טענת כשל בייצוג בגין אי הגשת ערעור בארה"ב פסק הדין המנחה של בית המשפט העליון האמריקאי, בנוגע לטענת הכשל בייצוג, בגין אי הגשת ערעור הוא Flores-Ortega, אשר ניתן בשנת 2000 (Roe v. Flores-Ortega 528 U.S. 470 (2000)). עובר למתן פסק הדין בעניין זה, התפתחו בפסיקותיהם של בתי המשפט הפדראליים כללים שונים לבחינת הימנעותו של עורך דין מלהגיש הודעת ערעור. כך, נקבע במספר פרשות, כי החלטתו של עורך דין שלא להגיש ערעור, מבלי לקבל הסכמה מפורשת לכך מצד מרשו, עולה כדי התנהלות לקויה (Deficient Performance), המצדיקה מתן זכות לערער מחדש. באותה שעה, נקבע בבתי משפט פדראליים אחרים, כי התנהלותו של עורך הדין תיחשב כלקויה רק כאשר הוא ימנע מהגשת ערעור, חרף בקשתו המפורשת של מרשו (הסוג הראשון של המקרים: United States v. Stearns, 68 F.3d 328 (1995) הסוג השני של המקרים:Castellanos v. United States, 26 F.3d 717 (CA7 1994)). בית המשפט העליון נדרש לסוגיה, וקבע בדעת רוב, כי על סוגיית אי הגשתו של ערעור יש להחיל את המבחן הדו-שלבי שנקבע בפרשת Strickland. לעניין השלב הראשון, הבוחן את סבירות הפעולות, עמד בית המשפט על שני פגמים עיקריים בנושא הערעור, אשר יעלו כדי פעולות בלתי סבירות. ראשית, עורך הדין מצווה לקיים את רצונותיו המפורשים של מרשו. לפיכך, התעלמות מבקשה מפורשת להגיש הודעת ערעור, עולה כדי פעולה בלתי סבירה מצידו של עורך דין. שנית, במצבים בהם עורך הדין היה סבור, בהתחשב בכלל נסיבות המקרה, כי מורשע רציונאלי ירצה לערער על הכרעת דינו, או כי מרשו הביע עניין סביר בהגשתו של ערעור, מוטלת עליו החובה להיוועץ במרשו, לגבי אפשרות הגשת הערעור. בכלל זאת, מוטלת על עורך הדין החובה להביא לידיעת מרשו את היתרונות והחסרונות הטמונים בהגשתו של הערעור, ולנסות לדלות ממנו, במאמץ סביר, את רצונותיו. נקבע, כי הימנעותו של עורך הדין ממילוי חובת ההתייעצות כאמור, תעלה לכדי פעולה בלתי סבירה. לעניין השלב השני, הדורש קיומו של סיכוי סביר לקיומו של קשר סיבתי, קבע בית המשפט, כי אין לדרוש הוכחת קשר סיבתי לתוצאות ההליך בערעור. תחת זאת נקבע, כי ניתן להסתפק בקיומו של סיכוי סביר לקיומו של קשר סיבתי בין הפגמים שנפלו בהתנהלותו של עורך הדין - ההתעלמות מהוראה מפורשת או אי ההיוועצות- לבין אי הגשתו של הערעור. קרי, יש להראות כי ישנו סיכוי סביר לכך, שלולא הפגמים שנפלו בהתנהלותו של עורך הדין היה מוגש ערעור. הוטעם, כי טיב טענותיו של המבקש יכול לשמש כראייה לעצם הסיכויים להגשת ערעור, אולם אין לדחות את טענתו ל"כשל בייצוג" רק מפני שלא היה בהם לשנות את תוצאתה של הערכאה דלמטה בערעור (לאופן היישום של מבחן זה, ראו: Campusano v. United States, 442 F.3d 770 (CA2 2006); United States v. Poindexter, 492 F.3d 263 (CA4 2007); Regalado v. United States, 334 F.3d 520 (CA6 2003); וכן ראו: Nunez v. United States, 546 F.3d 450 (CA7 2008), במסגרתו הגיע בית המשפט לתוצאה שונה). עורך דיןטענת כשל בייצוגערעורארצות הברית (ארה"ב)