נשמת בינונית לאחר מאמץ: אחוזי נכות בביטוח לאומי 1. ערעור לפי סעיף 213 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995, על החלטת ועדה לעררים - אי כושר, מיום 29.9.13, אשר קבעה כי המערער לא איבד 50% מכושרו להשתכר (להלן ובהתאמה - החוק, הוועדה). 2. הוועדה התכנסה בעקבות פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מיום 4.8.13 (עב"ל 21240-04-13, להלן - פסק הדין). פסק הדין הורה לוועדה את הדברים הבאים (ההדגשות במקור - ד.ו.): "נקודת המוצא לקביעת דרגת אי כושר צריכה להיות כי ליקוייו הרפואיים של המערער, כפי שנקבעו ע"י הועדה הרפואית לעררים, מבטאים דרגה אובייקטיבית של אי כושר לעבוד. בכלל נכויותיו של המערער "נשמת בינונית לאחר מאמץ, טנטון עם רעש תמידי באוזניים, פיסטולה עם הפרשה והפרעות, קטיעת גליל בשתי אצבעות ביד שמאל, נזק במיניסקוס ועוד. מצבור נכויות אלה לאדם עם 11 שנות לימוד, אשר עבד כל חייו בעבודה פיזית כרתך, מגבילות אותו, על פני הדברים, ביכולתו לחזור לעבודתו הקודמת, ופוגעות לכאורה בכושרו לעבוד. מש"אין דומה כושר עבודה של מי שמסוגל לעבוד עבודה עיונית משרדית לכושר העבודה של הסובל מאותם ליקיים שאינו מסוגל על פי השכלתו וכושרו האינטלקטואלי לעבודה שכזאת" (עב"ל 327/03 מוהרה - המוסד לביטוח לאומי (15/4/04)). במצב הדברים האמור, לא ברור, מהחלטת הועדה, כיצד הועדה מתרגמת את אחוזי הנכות הפונקציונאליים לקביעה לפיה המערער לא איבד 50% מכושרו להשתכר. אשר על כן, אנו פוסקים כי עניינו של המערער יוחזר לועדה על מנת שתבחן מחדש דרגת אי כושרו, נוכח המפורט לעיל". 3. להלן תמצית טענות התובע: א. הוועדה לא יישמה מהותית את הוראות פסק הדין. כך, למשל, הוועדה לא התייחסה לאחוזי הנכות הפונקציונליים ולהצטברותם ולא נימקה את הקביעה שמערער לא איבד 50% מכושרו להשתכר. הוועדה גם לא התייחסה לנכויות הספציפיות ולא להשפעת מצבור הנכויות או ליכולתו האובייקטיבית של המערער למציאת עבודה בהתאם לגילו. בדומה, הוועדה לא התייחסה ליכולתו של המערער לעבוד בישיבה, לאור הפיסטולה. גם אין התייחסות ליתר הנכויות, שמקשות עליו לעבוד עם קהל או בעבודה טלפונית ובעבודה הדורשת ריכוז (טנטון). ב. אין משמעות להנחת הוועדה שהמערער מסוגל לנהל מסגרייה, שכן בענף זה המנהלים מבצעים גם את עבודת הפועלים ובכל מקרה מדובר בעבודת כפיים. גם אין משמעות להנחה (שכלל לא נבחנה ולא ברור על סמך הונחה) כי המערער מסוגל לבצע מו"מ עם לקוחות. ג. לא היה מקום שהוועדה תפנה לקביעות המומחים שבדקו את המערער, באשר יש לה שיקול דעת עצמאי ועליה להפעילו. בנוסף, עליה לשקול את הדברים על סמך התמונה בכללותה ולא על סמך קביעה רפואית של רופא זה או אחר אשר רואה רק את התמונה החלקית והצרה. ד. כיוון שהוועדה לא קיימה את הוראות פסק הדין, יש להורות על החזרת עניינו של המערער לוועדה בהרכב חדש, אשר בפניה לא יעמדו הפרוטוקולים של הוועדות הקודמות. 4. להלן תמצית טיעוני המשיב: א. לא נפל פגם בהחלטת הוועדה, שכן הוועדה מילאה אחר הוראות פסק הדין במלואן. ב. הוועדה היתה מודעת לנכויותיו ומגבלותיו של המערער וציינה אותן בפרוטוקול. הוועדה היתה מודעת לכך שהמערער אינו יכול לחזור לעבודתו כמסגר, אולם בהתחשב בכל הליקויים ובהסתייגויות הנדרשות, הוועדה סברה שהמערער מסוגל לשוב לעבודה מלאה בעבודות מסויימות בהן היא נקבה. ג. תפקידה של הוועדה הוא לבחון את כושר ההשתכרות הפוטנציאלי של המערער ולא את כושר השתכרותו בפועל. על כן, משהוועדה מפרטת שהמערער אינו יכול להמשיך לעבוד כרתך, אך לאור ניסיונו יכול לנהל עסק בתחום המסגרות, לנהל מו"מ עם לקוחות, לעסוק בהזמנות ואף לעבוד כתצפיתן, די באלה כדי ללמד שלא נפל פגם בהחלטת הועדה. ד. אין להחליף את הרכב הועדה, כיוון שאין כל חשש שהוועדה נעולה בעמדתה. 5. לאחר שעיינתי בפרוטוקול הוועדה, בפסק הדין ושקלתי את טיעוני הצדדים, אני סבורה שיש לקבל את הערעור. להלן יפורטו הנימוקים למסקנה זו. 6. על פי ההלכה הפסוקה, משמוחזר עניינו של מבוטח על ידי בית הדין לוועדה בפסק דין עם הוראות, על הוועדה להתייחס אך ורק לאמור בו ואל לה להתייחס לנושאים שלא פורטו באותה החלטה (דב"ע נא/01-29 פרנקל - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כד 160 (1992); עב"ל (ארצי) 114/07 עורקבי - המוסד לביטוח לאומי, 8.1.2008; בר"ע (ארצי) 59175-11-10 מברוכה - המוסד לביטוח לאומי, 22.12.10). אם מילאה הוועדה כראוי אחר הוראות פסק הדין, אין לומר כי נפלה טעות שבחוק המחייבת התערבות בית הדין בהחלטתה. 7. עוד נפסק כי על ועדה לעררים, שהיא גוף מעין שיפוטי, מוטלת חובת הנמקה, שמטרתה לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה ((דב"ע נד/ 154 -0 לבל - המוסד לביטוח לאומי פד"ע כז 474 (1994); דב"ע 1318/01 עטיה - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 60 (1983)). ההנמקה הנדרשת מוועדה רפואית היא כזו שממנה ילמד לא רק רופא אחר הלך המחשבה שהביא להחלטה, אלא שגם בית הדין יוכל לעשות זאת ולעמוד על כך אם הוועדה נתנה פירוש נכון לחוק (דב"ע מג/1356 -01 לביא - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יז 130 (1985); דב"ע לה/ 01-29 שריקי - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ז 206 (1975)). 8. בפסק הדין הורה בית הדין הארצי לוועדה לבחון מחדש את דרגת אי כושרו של המערער נוכח הלכת מוהרה ונתוניו האישיים של המערער, לרבות הנכויות הרפואיות שנקבעו לו. בית הדין אף ציין מפורשות ש"לא ברור, מהחלטת הוועדה, כיצד הוועדה מתרגמת את אחוזי הנכות הפונקציונאליים לקביעה לפיה המערער לא איבד 50% מכושרו להשתכר". היינו, היה על הוועדה לבחון את דרגת אי הכושר לאור העובדה לפיה, על פניו, מצבור הנכויות של המערער, אשר עבד כל חייו בעבודה פיזית כרתך וכן השכלתו בת 11 השנים, מגבילות אותו לחזור לעבודתו הקודמת ופוגעות לכאורה בכושרו לעבוד. כאמור, בפסק הדין נכתב במפורש שמסקנת הוועדה אינה בהירה. היינו, היה על הוועדה לנמק את החלטתה ביתר שאת ולהבהיר את הפער בין הנכות הרפואית ובין מסקנתה כי המערער לא איבד 50% מכושרו להשתכר, בשים לב לכלל נתוניו האישיים. 9. מקריאת פרוטוקול הוועדה ברורה עמדתה, אך לא ברורה ההנמקה לעמדה זו: "...הועדה בדיעה חד משמעית שבמצבו הרפואי כיום, הוא אינו כשיר לעבוד כמסגר/רתך. עם זאת, הנ"ל נבדק ע"י מומחים מקצועיים שונים של המוסד לביטוח לאומי, הן בתחום הכירורגי, הן בתחום האורטופדי ואף אחד מהמומחים לא קבע שהנ"ל אינו כשיר לעבוד. המומחים השונים קבעו שהוא מוגבל בעבודה ברעש סביבתי מזיק, מוגבל בהליכה ממושכת. גם הרופא התעסוקתי שבדק אותו בקופ"ח מכבי קבע שהוא אינו כשיר לעבודת מסגרות ולכל עבודה פיזית (ד"ר שלמה משה 11/10/10) אולם לא נקבע שהנ"ל אינו כשיר לעבוד בכל עיסוק/עבודה שהיא. הועדה שבה ובחנה את סוגיית כושרו לעבוד בראי הפסיקה, במיוחד ברוח הלכת מוהרה ולדעת הועדה הנ"ל כשיר לעבוד תחת המגבלות המצויינות לעיל בעיסוקים/עבודות כגון: יכול לנהל בית עסק בתחום המסגרות, בניסיונו - מו"מ עם לקוחות, הזמנות, פיקוח על העבודה, ניהול עובדים וכדומה, תצפיתן בחדר בקרה, חניונאי וכדומה. כל זאת במשרה מלאה. כל העיסוקים לעיל אין בהם כדי להחמיר את מצבו הרפואי והוא כשיר לחלוטין לבצען במשרה מלאה. אי לכך הועדה דוחה את הערעור." כך למשל, הוועדה קבעה שהמערער מסוגל לבצע עבודות בישיבה, אך לא הבהירה כיצד קביעה זו מתיישבת עם הנכות שנקבעה לו (פיסורה). בנוסף, אין בהחלטת הוועדה כל התייחסות להשכלתו של המערער (11 שנות לימוד). 10. זאת ועוד, הוועדה ביססה את מסקנתה על חוות דעת של מומחים רפואיים שונים שונים מטעם המשיב אשר בדקו את המערער. איני סבורה שניתן להסתמך על קביעות אלה לצורך אי הכושר, במיוחד כאשר היה על הוועדה לאמוד ולהעריך את אי הכושר על יסוד מכלול הנכויות ולא על פי נכותו בכל תחום רפואי בנפרד. 11. למעשה, אותו הנימוק שהביא את בית הדין הארצי להחזיר את עניינו של הערער בפני הוועדה, נותר על כנו. גם לאחר הדיון האחרון, לא ברור מדוע הוועדה הגיעה למסקנה שהמערער כשיר לבצע עבודות שהציעה, אשר לכאורה אינן מתיישבות עם נכותו ועם נתוניו האישיים הנוספים. 12. לאור כל האמור לעיל, איני סבורה כי הוועדה פעלה על פי הנחיות פסק הדין. 13. נוכח מסקנה זו, מתעוררת השאלה אם יש להחזיר את עניינו של המערער לדיון שלישי בפני הועדה או שזהו המקרה שבו יש להורות על דיון בפני ועדה בהרכב חדש. 14. בהתאם לדין, דרך המלך היא להשיב את עניינו של המבוטח לוועדה בהרכבה הקודם, למעט במקרים בהם קיים חשש כי הוועדה התבצרה בעמדתה או במקרים בהם קיים חשש ממשי לכך שחברי הוועדה "נעולים" בדעתם (עב"ל (ארצי) 231/09 ד"ר קופפרברג - המוסד לביטוח לאומי, 21.10.2009; עב"ל (ארצי) 493/08 המוסד לביטוח לאומי - הררי, 28.4.2009; עב"ל (ארצי) 282/99 אבן חן - המוסד לביטוח לאומי, 3.9.2001). 15. עניינו של המערער כבר נדון פעמיים בפני הוועדה, כאשר בשתי הפעמים הוועדה לא השכילה להבהיר את מסקנתה באופן שיהא ברור לקורא ההדיוט. בנסיבות אלה, ספק בעיני אם דיון שלישי בפני אותה ועדה יביא לשינוי החלטתה וקיים חשש שהוועדה תהיה נעולה בדעתה ותהפוך לוועדה מתגוננת (השוו: עב"ל (ארצי) 493/08 המוסד לביטוח לאומי - הררי, 28.4.09). בנסיבות אלה אני סבורה שיש להיעתר גם לחלק זה של הערעור ולהורות על הרכב חדש. 16. סוף דבר - הערעור מתקבל. עניינו של המערער יוחזר לדיון בפני ועדה לעררים - אי כושר בהרכב חדש. בפני הוועדה בהרכב החדש לא יונחו הפרוטוקולים של הוועדה נשוא הליך זה המערער וב"כ יוזמנו לוועדה ויוכלו לטעון בפניה. הוועדה תנמק את החלטתה. 17. המשיב ישא בהוצאות המערער בסך 500 ₪ ובשכ"ט עו"ד, לרבות מע"מ כחוק, בסך 2,500 ₪, אשר אם לא ישולמו תוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק. 18. על פסק הדין ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מקבלתו. אחוזי נכותנכותביטוח לאומי