היתר בניית חניה בגן ילדים ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 6.9.2007 לסרב על הסף לבקשה להיתר שהוגשה על ידי העוררת הנוגעת לגן ילדים בשכונת בית הכרם בירושלים במקרקעין הידועים כגוש 30154 חלקה 117 (לשעבר חלקה 61). רקע: כללי: הבקשה להיתר עניינה הקמת חניה ומרפסת גג לגן הילדים, וכן מרפסת זיז ותוספת כיתות במתחם מעון ויצ"ו ברחוב החלוץ בבית הכרם. על המקרקעין נשוא הערר חלה תוכנית 5702 המייעדת אותם למוסד, ייעוד תואם את ייעודם הנוכחי. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים כי בכפוף לתיקונים אדריכליים וטכניים, שהעוררת הצהירה שהיא מוכנה לבצע, הבקשה תואמת את התוכנית החלה במקום ואין כל מניעה לאשרה ולהוציא היתר. יתרה מזו, נראה כי מדובר בבקשה ראויה תכנונית אשר תשפר את איכות חייהם של הילדים במתחם ומאפשרת הגדלת כיתות הלימוד. הנימוק היחיד, אפוא, לסירוב לבקשה להיתר הוא נימוק קנייני ובפרט העדר חתימה של הנאמן של בעל המקרקעין - מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"). המצב הקנייני: להלן נתאר את המצב הקנייני כפי שזה משתקף מטענות הצדדים וללא הכרעה שלנו בענין. אין חולק כי הבעלים הרשום של הנכס הינה הקרן הקיימת לישראל, אשר מקרקעיה מנוהלים על ידי המינהל. בנסח הרישום הקיים כיום לחלקה 117 בגוש 30154 רשומה רק הקק"ל כבעלים ואילו העורר אינם רשומים כבעלי זכויות כלשהם. נציין, כי העוררת צרפה נסח ישן יותר של החלקה, עוד שזו הייתה חלקה 61, ובנסח זה אכן העוררת הייתה רשומה כבעלת זכות חכירה. אלא שכאמור נסח זה אינו רלוונטי היום, ובמצב הנוכחי לעוררת אין כל זכות רשומה. העוררת אוחזת בידה הסכם חכירה שנסתיים ביום 30.9.2003. על פי סעיף 21 לחוזה החכירה לעוררים זכות להאריך את תקופת החכירה ב - 49 שנה נוספות. קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי הארכת חוזה החכירה. נבהיר, כי, הלכה למעשה, שני הצדדים מסכימים כי לזכות העוררים להארכת חוזה החכירה. אלא שהעוררת טוענת כי זכות זה אינה מותנית בדבר, ואילו המינהל טוען שזכות זאת מותנית בתשלום. ההלכה כאשר קיימים מספר בעלי זכויות בעבר שררה מחלוקת לענין פרשנות התקנות דלעיל לגבי אפשרות יישום הפרוצדורה שאותה תארנו לעיל לגבי בעלי זכויות אחדים באותו הנכס. נציין, כי המחלוקת עסקה בבעלי זכויות "רגילים" במשותף ולא כאשר אחד הבעלים הינו מדינת ישראל או גוף אחר שמנוהל על ידי המינהל. מחלוקת זו הוכרעה באופן חד משמעי וברור על ידי בית המשפט העליון בעניין בג"צ 879/89 בנייני ט.ל.מ חברה לבנין בע"מ נ. הוועדה המקומית חולון, פ"ד מ(2) עמ' 831 (להלן: "מקרה בנייני ט.ל.מ.") לאור האמור לעיל, מתעוררת שאלה נכבדת היא מהו הדין כאשר מבקש היתר הינו אחד מאלו שחתימתם דרושה בהתאם לתקנה 2א' ומינהל מקרקעי ישראל אך הוא הינו בעל זכויות במקרקעין. כך, למשל, כאשר המבקש הינו בעלים במשותף (במושע) עם המינהל, או כאשר המינהל הינו הבעלים הרשום ומבקש ההיתר הינו חוכר לדורות. אלא, שבמקרה שלפנינו אין כל צורך להיכנס לשאלה זו, היות, וכפי שציינו לעיל, תנאי כניסה לברור הסוגיה דנא הינו, כי מבקש ההיתר הינו אכן בעל זכות בהתאם לאמור בתקנה 2א'. יוטעם, על מנת שבאופן עקרוני יהיה מבקש ההיתר זכאי להוציא היתר ללא חתימות יתרת בעלי הזכות בחלקה (בין אם בעלי הזכות הינם פרטים ובין אם מדובר במדינה) הינה קודם כל שמבקש ההיתר הינו בעל זכות במקרקעין בהתאם לאמור בתקנה 2א'. ורק, כאשר, יש לפחות חתימה אחת של בעל זכות במקרקעין, ניתן להפעיל את תקנות 2ב' ו - 2ג', בוודאות לגבי בעלי זכויות פרטיים בחלקה ובסימן שאלה לגבי המינהל. במקרה שפנינו, לאור החומר שהוצג בפנינו, העוררת אינה בעל זכות המקנה יכולת לבקשת ההיתר בהתאם לתקנה 2א', ולכן אין היא עוברת את תנאי הסף לעניין תקנות 2ב' ו- 2ג'. ונבאר: העוררת אינה בעלת זכות בהתאם לתקנה 2א': כאמור תקנה 2ב' (1) קובעת: "(1) היו מספר בני אדם בעלי זכות באותו נכס כאמור בתקנה 2א ולא כולם חתמו, לא יינתן ההיתר, אלא לאחר שהומצא העתק הבקשה לאלה שלא חתמו; המבקש יצרף העתק הבקשה לכל מי שזכאי לקבלו ואת מענו של הזכאי להעתק, והועדה המקומית תמציא את ההעתקים לזכאים להם, על חשבונו של המבקש;" כלומר בהתאם ללשון התקנה, תנאי מקדמי לשימוש בה הינו "היו מספר בני אדם בעלי זכות באותו נכס כאמור בתקנה 2א...". כלומר, על מנת שיהיה אפשר לפעול בהליך הקבוע בתקנות 2ב' ו- 2ג', קודם כל, יש לוודא כי קיימים מספר (כלומר לפחות אחד) של בעלי זכות כאמור בתקנה 2א' ולפחות אחד מהם חתם. רק כאשר קיימת לפחות חתימה של בעל זכות אחד ("ולא כולם חתמו" משמעו לפחות אחד חתם), ניתן לשלוח את העתק הבקשה לאלו שלא חתמו. במילים אחרות: לא ניתן לפעול בהתאם לאמור בתקנות 2ב' ו- 2ג' כאשר אין ולו בעל זכות אחת המנוי בתקנה 2א' אשר חתום על הבקשה להיתר. מובן, כי זו לא רק לשונה של התקנה אלא גם תכליתה והגיונה. במקרה שלפנינו טוענת העוררת כי הינה בעלת זכות חכירה לדורות. היה ואילו פני הדברים, הרי היינו סבורים כי אכן יש מקום לדון בענין. אלא שמהחומר שהוצג בפנינו לא עולה כל זכות מכוח תקנה 2א' לעוררת. ראשית, נסח הרישום העדכני של המקרקעין מגלה כי לטובת העוררת לא רשומה כל זכות. העובדה כי בעבר היתה רשומה העוררת וכעת נמחקה אינה יכול להועיל לעוררת, כי ניתן ללמוד ממנה דווקא כי זכות החכירה של העוררת פקעה. כך או כך, המצב הקיים כיום בלשכת רישום המקרקעין הינו, כי העוררת אינה רשומה כבעלת זכות כלשהי. במאמר מוסגר, נציין, כי לו היתה רשומה העוררת כבעלת זכות חכירה, היינו רואים ברישום זה תנאי קנייני מספיק לצורך הדיון בבקשה להיתר, אף אם לא היה בידי העוררת חוזה חכירה בר תוקף (ראה עניין עין השופט). אלא, שבענייננו אין לטובת העוררת כל רישום. העדר הרישום לטובת העוררת אינו סותם את הגולל על זכויותיה וזאת לאור סעיף 259(ד) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965, הקובע: "(ד)  לגבי מקרקעין המנוהלים לפי חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 - (1)   "חכירה לדורות" - לרבות עסקת חכירה לדורות שלא נגמרה ברישום;" כלומר, לו היה בידי העוררת חוזה חכירה לדורות, אף אם זה טרם נרשם, היינו מכירים בזכותה לפי תקנה 2א'. אלא, שגם חוזה חכירה שכזה אינו קיים. מחוזי החכירה שהוצגו לנו עולה בברור כי חוזה החכירה של העוררת תם, לכל המאוחר, ביום 30.9.2003. אף העוררת מודה כי אין בידם חוזה חכירה תקף וזכותם נובעת מזכאותם להאריך את חוזה החכירה ב - 49 שנים נוספות (ר' הודעת העוררת: "בעודן זכאיות, על פי סעיף 21 להסכם החכירה להארכתה ב - 49 שנים נוספות"). כלומר, בהתאם למצב הקנייני המוסכם למעשה על ידי שני הצדדים, העוררת אינה בעלת זכות חכירה רשומה והיא אינה מחזיקה חוזה חכירה תקף. הצדדים חלוקים בשאלת הארכת זכות החכירה, כאשר העוררת טוענת כי לאור סעיף 21 לחוזה החכירה היא זכאית להארכה שכזו ללא תנאים ואילו המשיב 2 טוען כי הארכה כאמור מצריכה תשלום. מובן, כי ועדת הערר אינה הגוף המוסמך להכריע במחלוקת שכזו, ולצורך הדיון התכנוני אנו מוכנים להניח שהדין לעניין זה עם העוררת. אך גם אם אלו פני הדברים והעוררת זכאית להארכת חוזה החכירה ללא תנאים, הרי עדיין כיום אין בידה כל זכות קניינית הנכללת בתקנה 2א' והמקנה לה זכאות לחתום על בקשה להיתר. כל שיש בידה הינה זכות חוזית להארכת חוזה החכירה, זכות שכזו אינה מקנה אפשרות לחתום על היתר בניה. לענין זה נחדד את ההבחנה מעניין עין השופט דלעיל. במקרה עין השופט דובר על בעל חוזה חכירה רשום במרשם המקרקעין. אמנם לטענת המינהל באותו התיק חוזה החכירה פקע. כלומר היה מחלוקת לגבי הרישום. במצב דברים זה ניתן לגרוס כי לכאורה החוכר הינו בעל זכות לפי תקנה 2א' (כ-"חוכר"). לא זהו המצב בענייננו, כאשר אין מחלוקת שאין רישום, וכי הסתיים חוזה החכירה, והמחלוקת הינה רק לגבי הזכות להאריך את חוזה החכירה. כאמור אף אם נניח כי לענין זכות הארכה הדין עם העוררת לא יהיה בכך להועיל לה. לפיכך, הענין שבפנינו דומה לענין שנדון בערר (ירושלים) 272/07 ז'קלין אשוש נ. הועדה המקומית ירושלים ואח, כאשר זכות העוררת בעניינו הינה זכות חוזית לקבל הסכם חכירה, זכות הדומה לזכות החוזית של הגב' אשוש בערר 272/07. אשר על כן, לאור העובדה כי על פני הדברים אין לעוררת זכות קניינית המקנה לה "כרטיס כניסה" לתקנה 2א', הרי דין הערר להדחות. הערת סיום: דעתנו אינה נוחה מהתוצאה האמורה לעיל, היות ופועל יוצא ממנה הינו עיכוב של הליכי תכנון ראויים עקב מחלוקת כספית קניינית. אלא שלאור תקנה 2א' כפי שהיא מנוסחת כיום לא ניתן להגיע לתוצאה אחרת. (ראה ע"א  1240/00 פקיד שומה תל-אביב 1 נ' יצחק סיוון, פ"ד,  נט(4), עמ' 588 "אלא שגם לפרשנות תכליתית צריך שיימצא עיגון לשוני, ולו מינימאלי, בטקסט המתפרש"). עוד נציין, כי היה וברשות העוררת היה חוזה חכירה תקף, או לחלופין, רישום במרשם המקרקעין, הרי נראה כי לאור בג"ץ בנייני ט.ל.מ. לעיל ולאור הערר בעניין עין השופט, היה לכאורה מקום לפעול בהתאם לתקנות 2ב' ו - 2ג'. אלא, שכאמור, לאור העובדה שאין לעוררת חוזה חכירה (אלא רק זכות חוזית לקבל חוזה שכזה) ולאור העובדה שאין לזכות העוררת כל רישום, אין מנוס מלדחות את הערר. אנו ממליצים למשיב מס' 2, במקרה מיוחד זה, ובפרט כאשר מדובר בגוף שפועל לטובת הציבור ולא להשיא רווחים, ולא ביזם פרטי, ליתן את האישור להוצאת ההיתר למרות שטרם הוכרעה המחלוקת הכספית. המלצה זו מקבלת משנה תוקף בשעה שאין מחלוקת שהבקשה ראויה ורצויה מבחינה תכנונית. סיכום: לאור האמור לעיל הערר נדחה. עם זאת, לעוררת יהיה זכות לחדש את הבקשה להיתר בניה, כאשר יהיה בידה חוזה חכירה תקף ו/או רישום בלשכת רישום המקרקעין. חרף התוצאה לעיל, אנו ממליצים למשיב מס' 2, במקרה מיוחד זה, ליתן חתימתו לבקשה להיתר וזאת אף כי קיימת מחלוקת כספית, אשר יש לפותרה במסגרת אזרחית ולא תכנונית. קטיניםבניההיתר בניהחניהגן ילדים / פעוטון / משפחתון