תביעה אזרחית בטענה להפרת הוראות פתיחה באש

תביעה אזרחית בטענה להפרת הוראות פתיחה באש

בעניין הוראות הפתיחה באש, נקבע בפסיקת בית המשפט העליון בעבר, כי ניתן להיעזר בהוראות פתיחה באש, אך לא ניתן לגזור מהן את סטנדרט ההתנהגות הסביר הנדרש בנסיבות העניין בהתאם לדיני הנזיקין (ראו למשל ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304, 316-314 (2002)).

בפני תביעת נזיקין, שעניינה פגיעה בראשו של התובע - נער בגיל 15, מקליע שנורה לעברו על ידי חיילי צה"ל. התובע טוען שכתוצאה מהפגיעה הוא סובל מנכות רפואית ותפקודית בשיעור ניכר, המגבילה אותו בחיי היום-יום בכלל, ובכושר השתכרותו בפרט. על כן מבקש התובע מבית המשפט לחייב את מדינת ישראל, היא הנתבעת, בגין הנזקים שנגרמו לו.

א. העובדות הרלוונטיות
1. התובע 1 הוא תושב הישוב בית פאג'ר. בעת האירוע היה התובע קטין (להלן: "התובע"). התובע 2 הוא אביו של התובע (להלן: "אבי התובע"). התובעת 3 היא אמו של התובע (להלן: "אם התובע").
הנתבעת היא מדינת ישראל (להלן: "הנתבעת").
2. האירוע נושא התביעה התרחש, לפי הטענה, ביום 17.05.07, בישוב בית פאג'ר שבאזור גוש עציון. לאחר שאזרחית ישראלית הודיעה שרכבה נגנב מ"צומת הגוש" והוסע לכיוון הישוב בית פאג'ר, נכנס כוח צבאי לבית פאג'ר לצורך איתור הרכב. לעבר הכוח נזרקו שני בקבוקי תבערה ואבנים על ידי מי מתושבי הכפר. החיילים הגיבו בירי. כתוצאה מהירי נפגע התובע, שפונה על ידי הסהר האדום לבית החולים בבית לחם.
3. לטענת התובעים, הקליע נורה על ידי חייל של הנתבעת. אבי התובע אף הגיש הודעה לנתבעת על פציעתו של התובע. לטענת התובעים הנתבעת ביצעה חקירה של נסיבות הירי והפגיעה בתובע – אך עובדה זו נמצאת במחלוקת בין הצדדים.
4. לפי חוות דעת המומחה מטעם התביעה, ד"ר יחיאל היילברון, נכותו של התובע היא 100%, לצמיתות.
ב. טענות התובע

  1. לטענת התובע, משהכחישה הנתבעת בכתב הגנתה כי התובע נפגע מירי כוחותיה, היא מנועה מלטעון כי הפגיעה בו היא פעולה מלחמתית, או כי היא פטורה מהאחריות לפגיעתו, או כי היא לא התרשלה וגרמה לנזק. לחילופין, יש להתעלם מכל טענות ההגנה של הנתבעת, באשר היא טוענת טענות עובדתיות סותרות, בניגוד להוראת תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א).
  2. באשר לנטל ההוכחה והשכנוע, טוען התובע כי מאחר שהנתבעת מודה כי חייל שלה ירה במסגרת תפקידו קליע חי בראשו של התובע; על הנתבעת להוכיח ולשכנע כי הירי והפגיעה בראשו של התובע היו מוצדקים, לפי סעיף 41 או 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין").
  3. משכך, טוען התובע כי הנתבעת לא הרימה את נטל השכנוע המוטל עליה. למסקנה זו ניתן להגיע מעצם הימנעות הנתבעת מהזמנתם לעדות של עדי ראיה – חיילים נוספים שהיו בג'יפ, של מפקד היחידה, או לחילופין – בשל הימנעות הנתבעת מהמצאת התחקיר.
  4. כן טוען התובע, כי אם תתקבל טענת הנתבעת כי לא בוצע תחקיר, בניגוד לעדות המ"פ, כי אז אי ביצוע תחקיר בנסיבות של ירי בראשו של נער, מהווה נזק ראייתי מהותי. די בנזק ראייתי זה כדי לקבל את התביעה. על הנתבעת לשאת בתוצאות העמימות הראייתית שנוצרה בשל מחדלה.
  5. התובע ממשיך וטוען, כי בית המשפט מתבקש להאמין לגרסת עדי התביעה באשר עדותם לא נסתרה כלל. לטענתו, אין ספק, כי התובע במצבו לא מסוגל לשקר בעדותו. לפי עדותו, התובע נשלח על ידי אמו למכולת. לדבריו, אכן הוא הלך למכולת, אך שכח את הכסף בבית. בדרכו חזרה לביתו הוא נורה. זו הגרסה העובדתית שהציגה ב"כ הנתבעת ולפיה ברור שהתובע לא היה מעורב בכל פעילות אסורה, ובוודאי לא כזו שמצדיקה ירי חי לראשו. התובע הכחיש את הטענה כי השתתף בזריקת אבנים.
  6. לחלופין, גם אם תתקבל גרסת הנתבעת לפיה התובע זרק אבנים, ביצוע ירי קליע חי לראשו, בין מקדימה ובין מאחור, מהווה חוסר זהירות והתרשלות שהביאו לנזקיו. לא הייתה טענה בכתב ההגנה כי התובע החזיק בקבוק תבערה. כמו כן טוען התובע כי התערבות ב"כ הנתבעת במהלך החקירה הנגדית של עדי הנתבעת פגמה מהותית במהימנות עדי ההגנה.
  7. אין לייחס כל משקל לעדות המ"פ. עדות המ"פ הייתה לא מהימנה על פניה ונסתרה על ידי החייל הנוסף שהעיד, ועל ידי יומן המבצעים. גם אם בית המשפט יקבע את המערכת העובדתית כגרסת הנתבעת, עדיין יש לקבל את התביעה, שכן לא הייתה הצדקה לירי חי בכלל, וירי כלפי התובע בפרט.
  8. הוראות הפתיחה באש, גם במקרה של הפרות סדר וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, מחייבות נקיטת אמצעים מתונים בשלב ראשון. לאחר מכן, אם הסכנה לא חלפה, יש לבצע ירי באוויר, ואז ירי כדורי גומי או פלסטיק כלפי החלק התחתון של הגוף. מקום פצע כניסת הקליע באחורי צד שמאל של התובע, מעיד כי התובע נורה כשגבו ליורה, כך שלא היווה כל סיכון.
  9. איתור רכב גנוב, אף ששייך לאזרחית ישראלית, אינו מהווה "פעולה מלחמתית" או הצדקה לשימוש בכוח צה"ל חמוש וכניסה לכפר ערבי תוך שימוש בנשק חם.
  10. גם מעשה או מחדל במסגרת "פעולה מלחמתית" כאמור בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התש"ב – 1952 (להלן: "חוק אחריות המדינה"), עלול לחייב את המדינה בעוולת הרשלנות. תיתכן פעולה רשלנית שאינה מפרה את הוראות הפתיחה באש, כשם שתיתכן פעולה סבירה המפרה הוראות אלו.
  11. מעדות החייל עולה, כי חיילי הנתבעת השתמשו בנשק שברשותם באופן רשלני. אם בית המשפט יקבע כי גרסת המ"פ אמת, וכי ירה כדי להרוג את התובע ולא לנטרל את הסכנה ממנו כביכול, הרי שהוא הפר באופן בוטה את הוראות הפתיחה באש, ופגע בתדמיתו של הצבא והמדינה. יש להצטער שהנתבעת לא מגנה התנהגות זאת ומכל מקום גרסת החייל שהתכוון להרוג, צריכה הייתה להופיע בכתב ההגנה על כל המשתמע מכך.
  12. ב"כ התובעים הפנה למוצגים ת/2 ות/3 – תצהיר גילוי מסמכים של המדינה, לפיהם ברור שהמדינה לא הציגה את כל המסמכים שברשותה והנוגעים לאירוע, ולפיכך קיימת חזקה שמסמכים אלו תומכים בתביעה. בנוסף, מי שמטיל חיסיון על מסמכים המתייחסים לתביעה, לוקח סיכון שלא יוכיח את הגנתו.
  13. בניגוד לנטען בכתב ההגנה, המ"פ מאשר שבאירוע שבו היה מעורב, נפגע רק צעיר "שנפל מאחורי החומה" (עמוד 29 שורה 4). עוד מאשר עד זה, כי הכוח שהה בכפר כחצי שעה בחפשו אחרי רכב גנוב, ולדעתו זה קשור לביטחון המדינה, אף כי, באופן עקרוני הם לא מחפשים אחר רכבים גנובים. לדבריו, הוא ירה מהכתף בעמידה, ולא בכריעה, 3 יריות, ולא כיוון אל הברכיים. לטענת התובעים מדובר בירי מסוכן ולא זהיר.
  14. מפקד הפלוגה העיד שירה קליע באוויר, קליע לברכיים ומטה, וקליע שלישי אשר פגע בתובע, שהחזיק בקבוק תבערה דולק, ושטרם הספיק לזרוק את הבקבוק. הוא כיוון לראשו ,מהצוואר ומעלה, שכן התכוון להורגו. אין למ"פ הסבר מדוע לא כתב זאת בתצהיר. כמו כן, דבריו של המ"פ אינם מתיישבים עם גרסת המדינה לפיה התובע זרק אבנים; בעוד שהוא טוען שהתובע החזיק בקבוק תבערה בוער.
  15. לדברי המ"פ, המרחק בינו לבין התובע היה 20-30 מטר, והוא הבחין בפגיעה בצד שמאל או ימין של ראשו של התובע. הוא לא ניגש לתובע וגם לא פינה אותו לבית חולים, ומובן שאף לא חבש את ראשו. הוא גם לא הורה לחובש שהיה בג'יפ או לחייל אחר לחבוש את פצעו.
  16. התנהגותו של מפקד הפלוגה מעידה על רשלנות – הוא נמנע מלדווח בקשר כי פגע בנער בגיל 15, ואין לו הסבר מדוע לא ציין בתצהירו שירה והצעיר נפגע בראשו: "לא כתוב" (עמוד 37 שורה 18, עמוד 38 שורה 1). ברור שדיווחו של המ"פ בזמן אמת לא היה אמת, עת העלים ממפקדיו כי פגע בראשו של נער בן 15 .
  17. עוד טוענים התובעים שלא ניתן להאמין לטענת המ"פ כי החומה היא בגובה 30 ס"מ (ת/6). ברור שגרסה זו אינה אמת, שכן בתצהיר הוא כותב שהצעיר נפל מאחורי החומה, והוא לא ראה אותו עוד (סעיף 25 לתצהיר). לטענת המ"פ, אף שירה בתובע ממרחק 20-30 מטר, הוא לא יכול לזכור אם פניו של התובע היו מופנים אליו בעת הירי. ברור שגרסתו בתחילת החקירה, לפיה התובע עמד מולו באוחזו בקבוק תבעירה דולק, אינה אמת (ראה גם עמוד 40 שורה 7 – התובע לא היה עם הפנים לעד).
  18. יצוין, כי בתצהירו טען המ"פ כי הכוח יצא לכפר בשלושה ג'יפים (סעיף 7). עם זאת, בעדותו העיד המ"פ על שני ג'יפים, וכך גם העיד החייל הנוסף. הוא מתייחס להוראות הפתיחה באש בסעיף 23 לתצהירו, אך הוא נמנע מלצרפן. הוא מציין כי "הצעיר נפל מאחורי חומה ולא ראיתי אותו עוד, ואז עזבנו את המקום" (סעיף 25). בסעיף 26 הוא מאשר שהתקיים תחקיר מח"ט, ולא נפתח הליך פלילי בעקבות התחקיר. עם זאת, הוא לא צרף את תחקיר המח"ט או ההחלטה שלא לפתוח בהליך פלילי.
  19. עדותו של ח.ר (נראה שהכוונה לחייל א.ב –א.ס) סתרה לחלוטין את עדותו של המ"פ. העד היה חייל בפלוגה של המ"פ. הוא לא זוכר מדוע נכנסו לכפר. הוא זוכר שראה את המ"פ מחוץ לג'יפ. הוא לא ראה את הירייה ועל מי הוא ירה. לדבריו, האירוע היה בצהריים, ורק ביום למחרת הוא גילה שמישהו נפגע מהירי. לטענת התובעים, ברור שהמ"פ ניסה להסתיר את נסיבות הירי והפגיעה.
  20. לטענת התובעים אין לתת כל אמון בעדותו של המ"פ. מכל מקום, ברור כי המ"פ ויתר חבריו הסתירו את הירי החי ופגיעת הקליע בראשו של התובע. מוזר, כי עד הטוען שהיה במקום לא ראה את הירי והפציעה. מדובר בקליע חי שפגע בראשו של אדם ממרחק 20-30 מטרים. העד שמע רק ירייה אחת, ובכך הוא מפריך את עדותו של המ"פ כי ירה שלוש יריות - אחת באוויר; אחת לפלג גוף תחתון; וירייה שלישית על מנת להרוג, בראש.
  21. העד לא זוכר מי עוד היה איתו בכוח. הוא לא יודע אם הג'יפ שבו נסע בעת הירי היה לפני הג'יפ של המ"פ או אחריו. ברור שאם הג'יפ שלו היה לפני הג'יפ של התובע, הוא לא יכול היה לראות דבר. מכל מקום ברור שלא היו אנשים בזירת הירי: "חיכיתי ל... פשוט והסתכלתי שלא באים עוד אנשים" (עמוד 59 שורה 19).
  22. מדבריו של העד עולה כי לא קיבלו את הוראות הפתיחה באש (עמוד 61 שורה 26 – עמוד 62 שורה 4). הוא לא שמע כי המ"פ דיווח בקשר על הירי והפגיעה בתובע, וזאת אף כי יש חובה לדווח על כל ירי חי, במיוחד אם גרם לפציעה. הוא אף לא בטוח אם האירוע היה בכפר פאג'ר. לשאלה אם הייתה חומה באזור שבו עצרו, השיב כי הייתה בטונדה גבוהה – כ-4-5 מטרים (עמוד 64 שורה 1). עם זאת, המ"פ טען בעדותו כי החומה הייתה בגובה 30 ס"מ. הוא גם העיד שהתובע לא היה מאחורי החומה, בניגוד לעדותו של המ"פ.
  23. לטענת התובעים בקשר לטענת הנתבעת כי יומני המבצעים מהווים ראיה לאמיתות תוכנם. יומני המבצעים הם מסמכים המהווים הודאת בעל דין ככל שהם פועלים נגד הנתבעת. לשם המחשה, הנתבעת טוענת כי אירוע גניבת הרכב דווח בשעה 16:17, אך רק בשעה 21:41, כעבור 5 שעות, נרשם כי במהלך האירוע נפגעו שלושה מקומיים, ואחד מהם הוא התובע. הנתבעת לא מסבירה מדוע ירי חי שפגע בראשו של נער מדווח רק בשעה 21:41. לטענת התובעים הסיבה לכך היא שמי שהיה מעורב בירי ניסה לטשטש את עקבותיו, וסביר להניח שהדיווח נרשם רק בעקבות דיווח בית החולים אליו הגיע התובע.
  24. התובעים מבקשים אפוא לקבל את התביעה ולפסוק פיצויים לתובע בתוספת הוצאות משפט.

ג. טענות הנתבעת

  1. הנתבעת סבורה שדין התביעה להידחות. לטענת הנתבעת התובעים טענו טענות שונות בניסיון לתמוך בגרסתם, כי התובע נפגע סתם כך. התובעים לא זימנו כל עדים לאירוע, למעט התובע עצמו, שהוא עד יחיד, בעל דין הנוגע בדבר, ולעדותו אין כל תמיכה. על פי סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), הסתמכות על עדות יחידה של בעל דין טעונה נימוק. מכאן יש להסיק, כי בית המשפט לא ייטה לבסס את פסק דינו על עדות יחידה של בעל דין. אין כל הסבר מתקבל על הדעת מדוע לא הובאו עדי ראיה נוספים להעיד בקשר לאירוע.
  2. עוד טוענים התובעים, כי הנתבעת לא העידה די עדים וראיות מטעמה. התובעים חוזרים על טענתם זו, אף שבשעה שהעיד מטעם הנתבעת הגורם האחראי על איסוף מידע בעניין האירוע נושא התביעה, מר שיקו גבסו ממשרד הביטחון, לא מצא ב"כ התובע לחקור אותו כלל בדבר הראיות שנאספו על ידיו.
  3. לגבי התחקיר, העניין נדון בפני בית המשפט לאורך ההליך והוגשו בקשות ותגובות, ובית המשפט עתיד ליתן החלטתו לעניין חסיון התחקיר בפסק הדין. בעקבות עדות המ"פ בדבר קיומו של תחקיר, פנתה ב"כ הנתבעת לאיתור תחקיר במשרד הביטחון.
  4. הורי הנתבע העידו במשפט, אך עדותם רחוקה הייתה מן האמת. אלמלא תמכו ההורים בהשתתפות בנם בהתפרעויות, לא היו מוסרים עדות שאינה אמת לגבי דברים שכלל לא ראו. לא הוגש כתב הגנה להודעה לצדדי ג'. לו מטעם זה בלבד, שומה על בית המשפט לחייב את ההורים, כמפורט בהודעה לצדדים שלישיים שהוגשה נגדם.
  5. התובעים מסתמכים על "תעודה רפואית", שלטענתם מצביעה על פגיעה בראש מאחור. מחומר הראיות שהוגש בתיק עולה שהתובעים לא הגישו מטעמם מסמכים רפואיים כלשהם והם מנסים להסתמך על עותקי מסמכים, שצורפו לכתב התביעה ותורגמו בתרגום חופשי. כיוון שלא צורפה לתצהירי התביעה חוות דעת ולא הוגשה ראיה, לא ניתן להסתמך עליהם כראיה. מאחר שלא נעשה כל ניסיון להגיש את המסמכים, לנתבעת גם לא קמה הזכות להתנגד להם, לדרוש את המסמכים המקוריים ולדרוש כי נציג מבית החולים יתייצב לעדות. גם אם עולה מחוות דעת המומחה מטעם התובעים פגיעה במצח אחורי משמאל, אין בכך ממש, באין סימוכין רפואיים ובכתב, מזמן האירוע או בסמוך אליו, לפגיעה כזו.
  6. אשר לעדותו המודרכת של התובע, לא נראה שהתובע, שאיבד הכרתו בעקבות הפגיעה, יוכל להעיד על כיוון הירי והיכן נפגע בראשו.
  7. מעבר לכל אלה, התובע היה בתנועה בעת ההתפרעות, כך שהכדור יכול היה לפגוע בו גם בצד שמאל, ואף בצד שמאל אחורי.
  8. התובעים טוענים, כי לאחר שהנתבעת הכחישה בכתב ההגנה שהתובע נפגע על ידי כוחותיה, אין היא רשאית לטעון שלא התרשלה. אין ממש בטענה. בפתיח לכתב ההגנה ציינה הנתבעת, כי אין בידיה עדיין את מלוא החומר והעדויות וכי בעניינים שהעובדות אינן ידועות תיטענה טענות חלופיות, וכך נעשה.
  9. מחשש שמא לא הרימו את נטל הראיה המוטל עליהם, טוענים התובעים להעברת הנטל לפי סע' 41 ו- 38 לפקודת הנזיקין. נפסק, כי על מנת להזדקק להוראת סעיף 41 צריכה להתקיים "עמימות עובדתית". במקרה דנן לא קיימת "עמימות עובדתית". גרסת התובע כי נפגע בעת שהלך או חזר מן המכולת, ללא כל פרובוקציה בסביבה, מופרכת ומקוממת, אולם אינה עמומה, ואילו ראיות הנתבעת, המעידות על ירי במצב של סיכון חיים, ברורות ומוצקות.


ד. דיון והכרעה
1. בתביעה שבפני התנהלו הליכים מקדמיים שנסבו בין השאר על הסוגיות הבאות: בקשה לחייב את הנתבעת לגילוי ועיון במסמכים; בקשה למחיקת כתב הגנה; וכן בקשה כי התובע יפקיד ערבות. בעניינים אלה ניתנו החלטות ביניים, ואזכירן בקצרה להלן:
6. באשר לבקשה למחיקת התביעה, המאמצים לאיתור נהג הג'יפ עלו בתוהו. לכן, הודיעה הנתבעת לבית המשפט כי לא עלה בידה לאתר את נהג הג'יפ. הנתבעת אף הגישה תצהיר מטעם הגורם בצבא שטיפל בניסיונות לאיתור החייל, המתאר את המאמצים שנעשו ואת תוצאותיהם. כיוון ששוכנעתי, כי הנתבעת עשתה כל אשר לאל ידה לאיתור החיילים קבעתי כי אינני רואה כל פגם בהתנהלות המדינה באשר למילוי החלטותיו של בית המשפט העליון והחלטות בית משפט זה בקשר לזימון החיילים לעדות. לא זו אף זו, בשל העיתוי שבו החליט ב"כ התובעים לזמן את החיילים ולאחר שחלף זמן כה רב, האשם באי איתור נהג הג'יפ רובץ בחלקו הגדול לפתחם של התובעים. אשר על כן דחיתי את הבקשה למחיקת כתב ההגנה.
7. באשר לבקשה כי התובע יפקיד ערבות, השתכנעתי כי הוא צריך לעשות כן וקבעתי כי עליו להפקיד 10,000₪. גובה הסכום נקבע כסכום ריאלי שיאפשר לתובע לעמוד בו.
8. טענה מקדמית נוספת שהועלתה על ידי הנתבעת הייתה טענת התיישנות. בכתב הגנתה, טענה הנתבעת כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות, ככל שיתברר שהמועד הנטען בתביעה אינו המועד הנכון בו אירע האירוע נשוא התביעה. טענה זו התבססה על סעיף 5א לחוק לחוק אחריות המדינה, הקובע הסדרי התיישנות שונים ומיוחדים לתביעות מעין אלו. סעיף 5א(3) לחוק קובע כהאי לישנא:
"לא ידון בית המשפט בתובענה שהוגשה לאחר שחלפו שנתיים מיום המעשה נושא התובענה."
קרי, חוק אחריות המדינה קובע תקופת התיישנות של שנתיים בלבד בתביעות מהסוג שבנדון. אשר על כן, ביקשו התובעים את דחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות, במקרה שיתברר כי מועד האירוע אינו המועד המצוין בתביעה וכי העילה התיישנה.
9. בסיכומיה זנחה הנתבעת את הטענה.
אי לכך, משזנחה הנתבעת את טענתה בנושא ההתיישנות, יש לראותה כמי שמוותרת על הטענה ומשכך דין הטענה להידחות.
10. שאלה מקדמית נוספת בעלת חשיבות רבה לעניינו היא סוגיית נטל ההוכחה. לטענת התובעים, נטל ההוכחה במקרה דנן צריך לעבור לנתבעת, וזאת לפי האמור בסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין.
13. השאלה המרכזית בענייננו היא אפוא: כיצד התרחש האירוע שבגינו נטענת טענת הנזיקין נושא תיק זה. הנתבעת טוענת, כי אף אם יוכח על ידי התובע, כי נגרם לו נזק כלשהו, וכי נזק זה נגרם עקב פעולת כוחות הביטחון, הרי שמדובר בנזק שנגרם כתוצאה מ"פעולה מלחמתית" בהתאם להגדרתה בחוק ובפסיקה, ועל כן דין התביעה להידחות על הסף בשל החסינות המוקנית למדינה לאור הוראת סעיף 5 לחוק אחריות המדינה. מנגד טוען התובע, כי יש לקבל את גרסת עדי התביעה באשר עדותם לא נסתרה בכל דרך שהיא. לשיטת התובעים אין ספק, כי התובע במצבו לא מסוגל לשקר בעדותו. לפי עדותו, התובע נשלח ע"י אמו למכולת, הוא הלך אך שכח את הכסף. בדרכו חזרה לביתו הוא נורה על ידי חיילי צה"ל.
23. אשר על כן השאלה האם מדובר בפעולה מלחמתית, כמשמעות היגד זה בחוק אחריות המדינה, היא שאלה של עובדה וחוק שהתשובה עליה תיגזר מעובדות המקרה שבפני.
24. כאמור, נטל השכנוע נותר על שכמי התובע – והוא לא עמד בו. מטעמו של התובע העידו אם התובע, אביו והתובע עצמו. אם התובע סיפרה כי בנה התובע הגיע מבית ספר, ואחר הצהריים שלחה אותו לחנות בכפר כדי שיקנה מספר מצרכים. התובע יצא לדרכו, אך שכח את הכסף בבית ועל כן חזר לביתו. לגרסתה של האם, בעת האירוע היא הייתה בבית (עמ' 9 לפרו'), והידע שלה ממה שקרה לבנה באירוע בחוץ היה מ"אנשים [ש]אמרו לי שהבן שלי נפצע, ירו עליו החיילים" (שור' 12 עמ' 9). לאחר האם העיד אבי התובע. הוא אישר לפרוטוקול כי לא נכח באירוע (עמ' 15, שור' 15). לדבריו של האב אנשים רבים מהכפר דיווחו להם על האירוע.
25. כאמור התובע העיד לעצמו. עדותו של התובע אשר אינו יכול לדבר נעשתה באמצעות שאלות מנחות, עליהן השיב בשלילה או בחיוב לפי הצורך. לפי השאלות שנשאל ושעליהן השיב התובע, עולה כי לפי גרסתו הוא הלך לקניות בחנות ומששב נפצע. לפי גרסתו לא השתתף בזריקת אבנים ולא הייתה כל זריקת אבנים בזמן האירוע.
26. בענייננו, מבחינת מהימנות העדויות מטעם התביעה חשוב להדגיש כי מצאתי שעדויות אביו ואמו של התובע היו בעלות משקל נמוך ביותר, וזאת מפני שאין חולק כי הוריו של התובע שהו בביתם בעת האירוע ולא היו עדים ישירים לאירוע המדובר בעדויות מפי השמועה שאין לקבלן לנכונות תוכנן.
27. יתר על כן, מו הראוי לציין שמצאתי שעדותו של התובע בלתי מהימנה ואין לסמוך עליה. התובע עצמו העיד במהלך המשפט, כפי החלטת בית המשפט ובהסכמת הצדדים, בהנהון ותנודות ראש, כשהוא משיב לשאלות מדריכות. התובע עצמו העיד, בדרך החיווי, כי לא ראה צבא. הוא העיד שנפגע בראשו מאחור. לטענתו, לא היה יידוי אבנים. במסגרת חקירה נגדית, הוא סתר את עדותו הקודמת לפיה נפגע בדרכו אל החנות, ומתברר שנפגע בדרכו מן החנות. לגופם של דברים ניתן לסכם ולומר שהתביעה כשלה מלהוכיח את צדקת טיעוניה ואין בראיות שהוצגו הלכה למעשה כדי להוכיח את התביעה ולעמוד בנטל השכנוע. בעניין זה אציין כי עדותו של התובע היא עדות יחידה של בעל דין, ועל פי סעיף 54(2) לפקודת הראיות, על מנת להכריע על פי עדות יחידה זו, על בית המשפט לנמק בהחלטתו מה הניעו להסתפק בה בלבד (ע"א 295/89 חיים רוזנברג נ. שרה מלאכי, פ"ד מו (1) 733). נימוק שכזה יכול להימצא במתן אמון מלא בעדות על ידי בית המשפט (שם). עם זאת, בענייננו, אינני נותן כל אמון בעדות התובע מהנימוקים שלעיל, וכן לאור ראיות מטעם הנתבעת שסתרו את עדותו מניה וביה.
28. האם יש להגדיר את האירוע בו עסקינן כחלק ממצב מלחמתי?
29. משכך, נבחן את יומני המבצעים אשר תיארו את האירוע מנקודת מבטו של הצבא וזאת בזמן אמת. בחוק השיפוט הצבאי נאמר, כי מסמך הנחזה כפקודת קבע או כפקודת שיגרה של יחידת צבא או כפנקס, כיומן או כרישום אחר המתנהל בצבא על פי דין, על פי פקודה צבאית מוסמכת או על פי הנוהג, יכול בית הדין לקבלו כראיה לכאורה על תכנו (סעיף 483 לחוק השיפוט הצבאי). ככלל אוכל לומר שניתן ללמוד מיומני המבצעים שהגיש התובע לתיק כי מדובר באירוע "מתגלגל" שראשיתו בשוד רכב מבעלת הרכב, חטיפת הרכב לכפר בית פא'גר וכניסת כוח צבאי בפיקודו של המ"פ לכפר. מתוך יומני המבצעים עולה שאת פני הכוח הצבאי אשר נכנס לכפר, קידמו מטחי אבנים ובקבוקי תבערה, וזאת כעולה מהאמור ביומני המבצעים ומעדויות החיילים שהיו מעורבים במקרה.
א. ביומן מבצעים, 17.5.07 שעה 15:49 נכתב כדלהלן:
"אזרחית חיכתה עם רכב בצומת הגוש לכיוון מגדל עוז, פלש' אמר לה שיש לה פנצ'ר. היא יצאה לבדוק והוא נכנס לרכב ונסע. הבן של X זיהה זאת ורדף אחריו עד למחצבה של בית פג'ר, שם הוא נעלם."

ב. באותו יומן דווח בשעה 16.24 נכתב כדלהלן:
"במהלך... זרקו אבנים ובקת"ב ק. ה... הקשר שלו ירה כדור ברגל לזורק. פגיעה וודאית לרגל של הפלש'. חמל: להגיש תחקיר."
ג. במסגרת דיווח ביומן מ- 21:41 נכתב כך:
"בהמשך ל... בבית פג'ר .- נפצעו 3 נערים פלש' מאש כוחותינו: 2 פצועים קל (יד ורגל) ופצוע קשה (פגיעות ראש וחזה, ללא הכרה) פרטי הפצוע הקשה: (מופיע שמו המלא של תובע), בן 15 . הנ"ל הועבר לבית חולים אל-חוסין בבית ג'אלה."
ד. במסגרת דו"ח גדודי צוין כדלקמן :
"בחורה עם סיטרואן ג'מפי הייתה בצומת הגוש עם רכבה, פלסטיני שראה אותה אמר שיש לה תקר בגלגל וכשהיא יצאה לבדוק הוא גנב לה את הרכב ונסע לכיוון בית פאג'ר. המח"ט הנחה לקטר (צריך להיות לכתר) את כל היציאות של בית פאג'ר ולהכניס לבנת שיבוש של קצין .... וסיור. ק. ... וסיור נכנסו לבית פאג'ר ...ב - 15:53 . במהלך...נזרק לעבר ק. ו -...בקת"ב בזמן שהם פרקו והתבצע עליהם ז.א. (זריקות אבנים). ק. ... ביצע לעבר־ הבקתביסט ופגע לו ברגל. הפלסטינים טוענים שמדובר בשלושה פצועים שפונו לבית החולים."

ה. בדו"ח מבצעים יומי מה – 17.5.07 ועד 18.5.07 נכתב כך:
"מספר פלשטינים התפרעו ויידו אבנים בכפר בית פגיאר (כק"מ דר' מזי לישוב מגדל עוז, שטח 6) כוח מגד' מילואים ...שקפץ לנק' ביצע ירי אלפ"ה לעבר המתפרעים. כתוצאה מכך נפצע . פלשטינאי באורח לא ידוע. לטענת גורמים פלשטינאים, כתוצאה מהירי נהרג פלשטינאי בן 16 כוחותינו אינם מכירים בטענה."


ו. בדו"ח סופ"ש אוגדת איו"ש 17-19 במאי 2007 נכתב:
"כוח מגדוד ...הגיב בירי לעבר זורקי בקת"בים ואבנים בבית פאג'ר במהלך סריקות לאחר רכב גנוב. כתוצאה נפצע פלסטינאי אחד באורח קשה ושניים באורח קל - הנ"ל פונו על ידי סהר אדום לבית חולים בבית לחם. יוגש תחקיר."
ז. בדיווח נוסף בשעה 15:51 :
"אזרחית דיווחה שגנבו לה ...הרכב מצו. הגוש ונעו לכיוון בית פגיאר. בעקבות כך נכנס כוח לתוך בית פאג'ר ונזרקו לעברו שני בקתב"ים ואבנים. הכוח הגיב בירי חי וזוהתה פגיעה. כתוצאה מהירי נפצע פלס' אחד באורח קשה ושניים באורך קל. השניים פונו לביה"ח בבית לחם."
30. הנה כי כן, יומני המבצעים משרטטים תמונה ברורה. מהתמונה עולה כי אזרחית המתינה עם רכבה בצומת. פלסטיני תושב האזור אמר לה שיש לה תקר. היא האמינה לו ויצאה מהרכב. משיצאה מן הרכב, גנב הפלסטיני את הרכב ושם פעמיו לכפר. בעקבות גניבת הרכב הורה מפקד החטיבה לכתר את הכניסות והיציאות מהכפר ואליו וכן להכניס סיור לכפר. כמצוות המח"ט נכנס סיור לכפר ואת פני הכוח החודר קידמו אבנים ובקבוקי תבעירה שנזרקו עליו.
31. הנתבעת הגישה תצהיר של החוקר עבדל רחמן ניזאר (סומן נ/1). בית המשפט התבקש לקבל כמוצג גם את תמליל החקירה ואת הקלטת. התובע טען כי אין לייחס כל משקל לעדות החוקר מר ניזאר הנ"ל ולתצהירו, באשר מדובר בעדות שמיעה (עמוד 23 שורה 3) והנתבעת ויתרה על הבקשה להגשת תמליל (עמוד 24 שורה 3). לגופו של עניין אין חולק כי ב"כ התובעים ויתר על חקירה נגדית של החוקר ניזאר (עמ' 24 לפרו').
מתצהיר החוקר ניזאר עולה, כי הוא חקר מספר תושבים מהכפר פאג'ר שמסרו לו כי התובע, יחד עם אחרים, יידה אבנים לעבר סיור צה"ל שעבר בכפר. התובע יידה אבנים לעבר החיילים במשך זמן ואף סימן בידו. לטענתו, במקום האירוע פגש באיש בשם מאהר שמסר לו שהתובע השתתף ביידוי אבנים (סעיף 24 לתצהיר ניזאר). החוקר פגש באשה שעבדה בחנות מכולת בשם זינב טקאטקה. זינב סיפרה לו כי ביום האירוע הבחינה בכוח ישראלי שחדר לכפר בשני ג'יפים (סעיף 27 לתצהיר ניזאר). היא הבחינה בצעירים וביניהם בתובע המוכר לה היטב זורק אבנים. היא מסרה כי התובע צעק לעבר החיילים, יידה בהם אבנים והרים את ידו בסימן וי.
על כן, משבעניננו לא הוגש תצהיר נגדי, וניזאר לא נחקר על תצהירו, אני מקבל את האמור בתצהירו, אך בזהירות המתבקשת מעדות מסוג שכזה. יחד עם זאת ומכיוון שהחוקר ניזאר לא נחקר, הסכמתי לבקשתו של התובע שלא לקבל את הנאמר בתמלילי החקירה בקלטת וזאת לפנים משורת הדין ולמרות האמור בהלכת ע"א 3038/05 זידאן נ' המפקד הצבאי (מאגר נבו, פורסם ביום 6.9.06). לפיה בתנאים מסוימים ניתן לקבל תמלילים של נחקרים גם ללא עדותם בבית המשפט.
32. המידע העולה מתצהירו של החוקר ניזאר, נשזר היטב במידע שעלה מהדיווחים כפי שהתחוורו מיומני המבצעים, אך הנתבעת לא הסתפקה בכך והוסיפה את עדויות מפקדי הכוח, כפי שאבאר להלן;
33. ראשית העיד מטעם הנתבעת מפקד הפלוגה. המ"פ, אשר היה מעורב באירוע מראשיתו ועד אחריתו, דיווח על האירוע מכלי ראשון, כפי שראה וחווה אותו, ראשון – ראשון ואחרון – אחרון. עדותו של המ"פ הייתה סדורה, הגיונית וכנה ואני נותן אמון בדבריו.
34. ראשית, תיאר המ"פ את הנסיבות שהובילו לאירוע, והנסיבות הן כפי שתואר ביומני המבצעים:
"בצומת גוש עציון שהיא מרכזית בגוש עוצרים אשה ישראלית באיומים כלה או אחרים ומוציאים אותה מרכבה וגונבים את הרכב אנו מוצאים לנכון ...לגשת לאותה תושבת ישראלית ולתת לה לפחות את ההרגשה שאנו עושים את המאמץ לשמור על ביטחונה" (עמ' 30 לפרו').
35. המ"פ היטיב להבהיר את המצב הצבאי המיוחד שנקלע אליו ואשר חייב, מבחינת הערכת המפקדים, את התערבות הצבא. לדבריו, הכניסה לכפר נבעה מתוך רצון להפגין שליטה על מנת להראות במפגיע כי הצבא פועל לשמור על ביטחונם של האזרחים. הנה כי כן, לא מדובר בעניין של שיטור שעניינו גניבת רכב, אלא צעד צבאי שעניינו מהלך שנועד להראות לאזרחים כי הצבא עושה את תפקידו למען שמירת הביטחון. כך המ"פ הסביר את מהלכיו:
"ת. אתה מסלף את דבריי. לא הרגשה טובה אלא הרגשת ביטחון וזה 2 דברים שונים, ראשית. שנית, אני כמפקד מחליט מתי אני מסכן את החיים של החיילים שלי ומתי זה ראוי ומתי זה לא.
ש. לא היית מעיז להכניס את החיילים שלך לכפר עוין בכדי לחפש רכב,
ת. אז אני אומר לך שאתה טועה והכנסתי מספר פעמים
ש. ואתה לא היית מעיז להכניס את החיילים שלך ולחפש חצי שעה כך כתבת בתצהיר, לחפש רכב גנוב אם היה מדובר בכפר עוין, נכון?
ת. לא.
ש. אתה אומר שאני אסכן את חייליי בכפר עוין חצי שעה בחיפוש אחרי רכב גנוב וזה שיקול הדעת שלי כך אני שומר על ביטחון המדינה ועל ביטחון חייליה" (ראו עמ' 30 לפרו').
36. המ"פ הבהיר כי ביצע את הירי משום שהוא והקשר מצאו את עצמם נתונים בסכנת חיים. המ"פ הסביר, כי הבחין בצעיר המתכוון לשגר לעברם בקבוק תבערה בוער, ובכל מקרה לא ירה מיד, אלא בשלושה שלבים שכל תכליתם הייתה להזהיר את התובע:
"ת. ביצעתי 3 מהלכים..
ש. לא שאלתי מה ביצעת אלא שאלתי לאן כיוונת. לאיזה חלק של הגוף כיוונת?
ת. אני עונה שביצעתי 3 מהלכים.
ת. כיוונתי ל – 3 מקומות. יריתי 3 יריות. בפעם הראשונה כיוונתי ל – 60 מעלות מעל הראש, בפעם השנייה לכיוון פלג גוף תחתון ברכיים ומטה ובפעם השלישית למרכז מסה חלק גוף עליון. (ראו עמ' 31 לפרו')"
37. מהשאלות שנשאל המ"פ עולה כי ראה את התובע עומד עם בקבוק תבערה ביד:
"ש. וכשירית האדם היה עם בקבוק תבערה ביד?
ת. אמת, אחרת לא הייתי יורה.
ש. והוא הספיק לזרוק את הבקבוק?
ת. לא.
ש. הפתיל שעל הבקבוק היה דולק?
ת. כן.
ש. והבקבוק כולו נדלק או התפוצץ?
ת. לא שראיתי.
ש. והוא היה בתנוחה שהוא עומד לזרוק עליכם את הבקבוק?
ת. כן " (ראו עמ' 32 לפרו') .

38. המ"פ זיהה בוודאות את התובע כאדם שהוא ירה לעברו וכדבריו:
"אני רואה אותו אז שאני אשכח? אני רואה את הבחור שיריתי עליו והוא נמצא באולם. אני מזהה אותו . לא קשה להבין מההקשר. " (פרו' עמ' 41).
39. המ"פ הסביר בפרוטרוט, כי ביצע את הירי בכוונה להרוג, שכן אחרת היה הוא והכוח שהוא עומד בראשו בסכנת חיים. נזרקו עליהם אבנים ממוקדים שונים. וכאשר היה מחוץ לג'יפ עמד מולו התובע עם בקבוק תבערה ביד. על גופם של החיילים היו רימוני רסס ותחמושת והייתה סכנה שיתפוצצו. מכאן ביצוע הירי; וכך אמר:
"-ת. נקלענו להפרת סדר בצומת שידענו מראש ששם תהיה הפרת סדר, היא חסמה לנו את הציר, פרקנו אני והקשר שלי לפתוח את הציר בכדי לצאת מהכפר, זרקו עלינו אבנים מחמישה מוקדים שונים, התמודדנו באמצעות אמצעים לפיזור הפגנות שכללו בעיקר רימוני גז וכאשר הלכתי לקדמת הג'יפ כדי להזיז את הפחים שחסמו את הדרך והאבנים באופן יחסית קצת שכחו הופיע מולי הצעיר עם בקבוק תבערה ביד. אציין שאם הבקבוק היה נזרק ומתפוצץ על הג'יפ אז אני והקשר שלי שהיינו מחוץ לג'יפ היינו בסכנת חיים מהסיבה שעל גופינו נשאנו רימוני רסס ותחמושת ומספיק שטיפה אש תיגע בהם ואנחנו היינו מתפוצצים ביחד עם הציוד" (ראו פרו' עמ' 42).
40. עדותו של המ"פ משלימה את הדברים העולים מתוך הדוחות המבצעיים, ושניהם גם יחד משלימים את הדיווח העולה מדבריו של החוקר ניזאר. בניגוד לטענתו של ב"כ התובע, התרשמתי כי המ"פ דיבר בגילוי לב, לא הסתיר דבר ותיאר ביושר את הירי שירה לכיוונו של התובע ואת העובדה שהתובע נפגע מהירי (עמ' 29 לפרו'); לרבות את העובדה שהוא לא חש לעזרתו של התובע לאחר שירה בו.
41. מטעם הנתבעת העיד גם העד א.ב., ששימש כמפקד מחלקה (להלן: המ"מ), אשר שירת תחת פיקודו של המ"פ. לטענת התובע, עדות המ"מ סתרה את עדותו של המ"פ בהיבטים רבים. בחינת עדותו של המ"מ בדקדקנות לא העלתה כל סתירה מהותית בינו לבין עדות המ"פ. אכן, המ"מ היה קצין בפלוגה של המ"פ. המ"מ זכר שראה את המ"פ מחוץ לג'יפ, וכן כי לא ראה את הירייה ועל מי המ"פ ירה. כיוון שהמ"פ לא סיפר למ"מ כי ירה, מבקש התובע כי נסיק שהמ"פ ביקש להסתיר את הירי מידיעתו של המ"מ. גישתו של התובע לחלוטין איננה מקובלת עלי בסוגיה זו: המ"מ היה חלק מהכוח והוא ידע שהמ"פ ירה מפני שדיווח ששמע ירייה. זאת ועוד, המ"פ לא חייב בחובת דיווח כלפי פקודו. במלחמה כמו במלחמה, כל איש רואה אותה מנקודת מבטו שלו, והמ"מ שהיה מופקד על ג'יפ אחד, ראה ודיווח על האירוע מנקודת מבטו שלו ולא של המ"פ. יחד עם זאת, למרות השוני בעדויות, הייתה הסכמה בין המ"מ למ"פ כי דובר במצב נפיץ, מסוכן ובעייתי ביותר, שאין לי לפרשו אלא כמצב מלחמתי:
"ת. היו אתי בסיור שלי נהג ועוד שני לוחמים. היינו בג'יפ. המ"פ היה ברכב בנפרד , זה כפר שנכנסים אליו עם שני רכבים. לא נכנס אליו אף פעם רכב לבד. זה כפר פג'ארי נראה לי. בגלל סיכון תמיד נכנסים שני רכבים. נסענו בכפר וכל הדרך בעצם זרקו עלינו אבנים, בקבוקי תבערה, הוא ספג את רוב בקבוקי התבערה כי הוא היה ראשון, הוא ניווט והוביל את הכוח, הוא תמיד היה ראשון ואנו ספגנו את האבנים. היה מרחק בינינו ואני לא זוכר בדיוק את המרחק, אני זוכר שראיתי אותו בשלב כלשהו מחוץ לג'יפ. אני רואה אותו כל הזמן, הוא לא נעלם לי ואני זוכר שבשלב הבא ראיתי אותו עומד מחוץ לג'יפ ואת הירייה אני לא זוכר מתי זה היה בדיוק, לא ראיתי אותה ולא ראיתי על מי הוא ירה . אני זוכר את הירייה ואחרי שנעצר הוא אמר לי לעקוף אותו, הייתה בטונדה ואמר לי שאעמוד מאחוריה בכדי שתגן עליי. חיכיתי לו שם ואז המשכנו בנסיעה אחרי שהוא עקף אותי ואז המשכנו בנסיעה לאחר מכן. הוא נסע ראשון, הוא מנווט את הכוח אז הוא נסע ראשון. חיכיתי לו ולא המשכתי בנסיעה. (ראו עמ' 53 ו54 לפרו')"
42. לא מצאתי ממש בטענות נוספות שהעלה התובע. כך למשל, התובע הפנה את בית המשפט להוראות הפתיחה באש וטען כי הצבא התעלם מהן. לדבריו, הפרות סדר וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה מחייבות נקיטת אמצעים לא חריפים בשלב ראשון, ולאחר מכן, גם אם הסכנה לא חלפה, יש לבצע ירי באוויר, ירי כדורי גומי ו/או פלסטיק, וגם אלה כלפי החלק התחתון של הגוף. לא מן המותר לציין, כי בסיכומי התובעים לעניין תעודת החיסיון, טען ב"כ התובעים כי אין להטיל חיסיון על הוראות פתיחה באש, שכן מסמכים בעניין פתיחה באש כבר נדונו בעבר. הנתבעת השיבה כי כיוון שלא התבקש להטיל חיסיון על מסמכי פתיחה באש אין לעשות זאת כעת. לאור האמור וכיוון שבהחלטת כב' השופטת ארבל לעיל, לא אוזכרו המסמכים בעניין פתיחה באש, אני קובע כי המסמכים הללו אינם חסויים (ראו מוצג נ/3). על פי האמור בסעיף 4 להוראות הפתיחה באש עולה כי אם זיהה חייל מצב של סכנת חיים מידית יפתח באש כדי לפגוע בתוקף במידה הדרושה להסיר את הסכנה. בגדר ההוראות נאמר, כי ניתן להתגונן באמצעות ירי, לא רק במהלך תקיפה, אלא גם לפניה, כאשר נעשה מעשה גלוי לתקיפה מידית כגון שימוש בבקבוק תבערה. מעל לכל האמור, יצוין כי בעניין הוראות הפתיחה באש, נקבע בפסיקת בית המשפט העליון בעבר, כי ניתן להיעזר בהוראות פתיחה באש, אך לא ניתן לגזור מהן את סטנדרט ההתנהגות הסביר הנדרש בנסיבות העניין בהתאם לדיני הנזיקין (ראו למשל ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304, 316-314 (2002)).
43. לא מצאתי כל ממש בטענת התובעים, לפיה לא בוצע תחקיר. שכן, במקרה דנן, בוצע תחקיר. יתר על כן, ביום 28.10.13 נמסר לב"כ התובעים, כי הרמטכ"ל החליט מכוח סמכותו לפי סעיף 539(ב)(5) לחוק השיפוט הצבאי, להעביר את ממצאי התחקיר לידיו של ב"כ התובע אך מבלי להתיר להגיש התחקיר כראיה. לא מן המותר לציין כי בהחלטתה של כב' השופטת ע' ארבל (בש"א 9054/12 פלוני נ' מדינת ישראל) נאמר מפורשות באשר לתחקיר המח"ט, כי אכן חלות עליו הוראות סעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, הקובע כי תחקיר צבאי הינו חסוי וכי הוא לא ישמש ראיה במשפט; ומשכך אין מקום לדון בבקשה לחשיפתו במסגרת עתירה להסרת חיסיון שהוגשה מכוח פקודת הראיות. כן צוין בהחלטת כב' השופטת ארבל כי בהחלטות אליהן הפנה בא-כוח העותרים בהשלמת הטיעון לא נמצאה אסמכתא לאפשרות לדון בהסרת חיסיון המוטל על תחקיר צבאי מכוח חקיקה ראשית, במסגרת בקשה להסרת חיסיון שהוטל בתעודה שהוצאה על-ידי שר הביטחון.
44. התובע מצביע על סתירות לכאורה בעדותו של המ"פ לרבות טענות כי לא ניתן להאמין לטענת המ"פ כי החומה היא בגובה 30 ס"מ, כי לא יכול היה לזכור את פניו של התובע וכי הכוח יצא לכפר בשלושה ג'יפים. המ"פ השתדל לתת הסברים לכל הסתירות. וכך, לדבריו עניין החומה הוא בעיני המתבונן שכן "מי שמגיע מהחצר הנמוכה שציירתי בציור בשבילו זה כמו חומה של מטר, מטר וחצי" (עמ' 38 לפרו'). באשר לפניו של התובע, ברור מדבריו של המ"פ שהוא זיהה את התובע שעמד ובידו בקבוק תבערה ולדבריו "אני רואה אותו אז שאני אשכח? אני רואה את הבחור שיריתי עליו והוא נמצא באולם. אני מזהה אותו. לא קשה להבין מההקשר." (עמ' 41 לפרו). במקום אחר (עמ' 39 לפרו') ציין כי "אני אמרתי שאני לא יכול להעיד לאן פניו היו, קדימה, אחורה או הצידה". באשר למספר הג'יפים הרי שהן מעדות המ"פ בפני והן מעדותו המ"מ עולה כי באירוע השתתפו שני ג'יפים. לטעמי, למ"פ לא הייתה כל כוונה להסתיר את מספר הג'יפים וייתכן מאד כי הוא פשוט שכח, שכן בתרשים ששרטט המ"פ הוא מיקם 3 ג'יפים בעוד שבעדותו הוא דיבר על שני ג'יפים בלבד. מהאמור לעיל עולה כי הסתירות בדבריו של המ"פ הן מינוריות ולא משמעותיות. בהחלט ניתן להסביר הדבר בשנים הרבות שחלפו מזמן האירוע ועד לתביעה ובעיקר העובדה שהמ"פ היה שרוי באירוע מסוכן ומלחיץ שהוגדר כמצב מלחמתי, ומשכך המשקל שיש לסתירות בעדותו הוא קטן ביותר. כיוון שבאנשים בשר ודם אנו עוסקים הרי שסביר להניח כי יהיו סתירות בעדויות, וכי את העדויות יש לבחון בהתאם לנסיבות, למרחב ולזמן.
45. אף טענת התובע בסיכומיו (ראו ע' ע' 1 סעיף 2 לסיכומים), המסתמך על תעודה רפואית מיום 3.6.07, כי התובע נפגע מקליע חי בחלק האחורי של ראשו צד שמאל, ופצע יציאה היה בחלק הקדמי של הראש מצד שמאל, לא הוכחה. זאת כיוון שהתובע הסתמך על תרגום של דו"ח ראשוני מביה"ח אלאהלי מחברון, אשר נכתב בערבית במקור ותורגם לעברית.
בהתאם לתקנה 127 לתקסד"א, כאשר בעל דין רוצה להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, עליו לצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א–1971.
במקרה דנן התעודה מבית החולים אלאהלי לא ערוכה כתעודת רופא. אין בה את שם הרופא, מספר רישיונו מענו או מקום עבודתו. כך גם המלל הנדרש בתעודת רופא לפיו מאשר הרופא כי בדק את התובע במועד מסויים ושהתעודה ניתנה לשם הגשתה כראיה לבית המשפט, והצהרה שידוע לרופא שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה בבית המשפט דין התעודה כשהיא חתומה על ידי הרופא כעדות בשבועה שנתן בבית המשפט, אינו בנמצא. לפיכך לא ניתן להסתמך על המסמך הרפואי מיום 3/6/07 שכותרתו תעודה רפואית ראשונה. לא זו אף זו התובעים הגישו חוות דעת של ד"ר הילבורן לעניין הנזק. גם ד"ר הילבורן אינו מסתמך על התעודה מיום 3/6/07 שכן הוא לא מציין בחלק העוסק במסמכים שעמדו לעיונו את המסמך האמור, כאחד המסמכים שעמדו בפניו. למרות זאת מציין ד"ר הילבורן שמהמסמכים ומהאנמנזה עולה כי ביום 17/5/07 נפגע התובע מכדור יריה חודר מצחי אחורי משמאל. התוצאה היא שלא ניתן לקבוע כעובדה שהוכחה בפני במשפט, שהתובע נפגע מקליע שחדר לראשו מאחור.
46. טענת התובע כי המ"פ נמנע מלדווח בקשר כי פגע בנער בגיל 15, ואין לו הסבר מדוע לא ציין בתצהירו שביצע ירי – חוטאת לאמת. המ"פ הבהיר בדבריו, כי דיווח "מיד בקשר לסגן מפקד הגדוד על האירוע כולל הפגיעה", אם כי, נמנע מלדווח כי מדובר בנער (עמ' 37). הוכחות חד משמעית לכך שהמ"פ דיווח על האירוע מצויות לרוב ביומני המבצעים בהם מופיעים דיווחים על האירוע לאורך כל אחר הצהריים הסוער והטרגי של יום ה-17.5.07.
סיכום
47. מכל המקובץ עולה כי דין התביעה להידחות. בסעיף 5(א) לחוק אחריות המדינה עומדת הקביעה כי אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל. בבסיס חסינות המדינה בפעולה מלחמתית, עומדת התפיסה כי תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות מעצם טיבן וטבען למצב לוחמתי. בהתמודדות בין גרסת התביעה לפיה האירוע בו עסקינן הוא אירוע הפרת סדר לבין טענת הנתבעת לפיה האירוע הוא בגדר פעולה מלחמתית – יד הנתבעת על העליונה באופן ברור. למול חולשת גרסת התובעים שהתבססה על עדותו של עד אחד – הוא התובע – נשענה עדות הנתבעת על מספר עדויות משכנעות ומוצקות. מן העדויות שהובאו על ידי הנתבעת, עדויות חיילים, הנתמכות במסמכי הצבא ובעדויות תושבים מקומיים, עולה שהתובע נטל חלק בהתפרעות אלימה, שהתרחשה בכפר בית פאג'ר. מן העדויות עולה כי התובע עצמו היה פעיל בהתפרעות. שניים (או שלושה) ג'יפים צבאיים בפיקוד המ"פ והמ"מ נכנסו לכפר ונאלצו לעצור, שכן נרגמו באבנים ובבקבוקי תבערה. מהעדויות עולה כי המ"פ יחד עם הקשר יצאו מן הג'יפ על מנת לפנות את החסימה. הכוח שנכנס אל הכפר מצא את עצמו בסכנת נפשות של ממש. מעדות המ"פ – בה נתתי אמון – עולה כי התובע עצמו החזיק בידו בקבוק תבערה דולק, אותו התכוון ליידות לעבר המ"פ והקשר. שני אלה האחרונים היו חמושים בנשק ותחמושת, שהיו כרוכים על גופם, והתפוצצות הבקבוק עליהם או בסמוך אליהם הייתה מסכנת את חייהם. לכן, ביצע המ"פ שתי יריות אזהרה. משאלה לא עזרו, ירה במטרה להרוג. כל המתואר לעיל הינו מצב מלחמתי לכל דבר ועניין, שכן ברור כי החיילים המעורבים נתונים היו בסכנת חיים אשר בהתאם לה פעלו. בפרשת עודה מתאר כב' השופט ברק סיטואציה של מצב מלחמתי אשר תואם לחלוטין למצב אליו נקלע הכוח בפיקודו של המ"פ בעניינו: לפי ההנחה אותה העלה השופט ברק "אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד" (עניין עודה). משנמצא הכוח במצב מלחמתי התוצאה היא שהתנהגות המדינה חוסה תחת חוק אחריות המדינה, שלפיו אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל.
התובעים ישלמו שכ"ט עו"ד והוצאות בסכום כולל של 10,000 ₪. מאחר שהסכום הנ"ל הופקד בקופת בית המשפט כערובה להוצאות ניתן להעבירו לנתבעת.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. תביעה אזרחית מנהלית

  2. תביעה אזרחית על גניבה

  3. נטל ההוכחה בתביעה אזרחית

  4. תביעה אזרחית על מקרה פלילי

  5. התיישנות במשפט אזרחי

  6. בקשה להצטרף כצד לתביעה אזרחית

  7. עורך דין תביעה אזרחית נגררת לפלילים

  8. תביעה אזרחית בגין פריצה למחשב

  9. תביעה אזרחית נגד אדם שהרביץ לילד

  10. למה יש התיישנות על תביעות אזרחיות ?

  11. ארנונה:גביה מנהלית או תביעה אזרחית ?

  12. תביעה אזרחית נגררת לפלילים על תקיפה

  13. תביעה אזרחית נגררת לפלילים ללא הרשעה

  14. בקשה להגיש פסק דין פלילי בתביעה אזרחית

  15. תביעה אזרחית למרות זיכוי במשפט הפלילי

  16. תביעה אזרחית בגין הגשת תלונות סרק במשטרה

  17. עיקול נכסים בתביעה אזרחית על עבירה פלילית

  18. תביעה אזרחית בטענה להפרת הוראות פתיחה באש

  19. האם גזר דין יכול לשמש כראיה בתביעה אזרחית

  20. תביעה אזרחית על סגירת הר הבית לכניסת יהודים

  21. פסק דין פלילי בבית משפט לתעבורה כראיה בתביעה אזרחית

  22. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון