תביעה ייצוגית נגד מפעל הפיס על הגרלת הלוטו

תביעה ייצוגית נגד מפעל הפיס על הגרלת הלוטו

בפניי שתי בקשות לאישור תובענה כייצוגית: ת"צ 14877-05-10 ות"צ 42446-12-10 שהוגשו בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "הבקשה הראשונה" ו"הבקשה השנייה" וביחד: "בקשות האישור" או "הבקשות", ו"חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק"). הבקשה הראשונה מתייחסת להגרלות הלוטו שקיים מפעל הפיס בשנים 2006-2005, ואילו הבקשה השנייה מתייחסת לכל ההגרלות שקיים מפעל הפיס בשנים 2007 ו-2009. מלבד הבדלים אלה, בקשות האישור דומות במהותן ועיקרן בטענה שלפיה מפעל הפיס הטעה את משתתפי ההגרלות. כך משעה ששיעור חלוקת הפרסים בפועל לזוכים בהגרלות בכל אחת מהשנים האמורות, באחוזים מתוך סך ההכנסות של מפעל הפיס, היה נמוך יותר משיעור חלוקת הפרסים שלו התחייב בפרסומיו. הסעדים שנתבקשו הם סעד הצהרתי שלפיו מפעל הפיס הטעה את צרכניו, וסעד כספי כנגזרת מכך. לנוכח הדמיון בין הבקשות, ההתייחסות אליהן בפסק הדין תהיה במאוחד אלא אם כן נאמר אחרת.

ייאמר כבר כעת כי במוקד הדיון עומדת השאלה אם התנהלותו של מפעל הפיס אכן עולה כדי הטעיה; ובפרט אם מדובר בעניין מהותי, במובן זה שצרכן המבקש להשתתף בהגרלות מפעל הפיס מסתמך על שיעור חלוקת הפרסים באחוזים ועל בסיס שנתי מתוך סך ההכנסות של מפעל הפיס טרם שיחליט.


טענות הצדדים בבקשות האישור
4. המבקש, אלכס שרוני (להלן: "המבקש" או "שרוני"), משתתף לטענתו מזה שנים רבות בהגרלות שונות המשווקות על ידי מפעל הפיס, לרבות הגרלות הלוטו. בנוסף, המבקש מנוי בתוכנית המנויים של מפעל הפיס. בשנים 2005, 2006, 2007 ו-2009 זכה המבקש בפרסים בהגרלות הלוטו בסכומים של 29 ש"ח, 27 ש"ח, 39 ש"ח ו-25 ש"ח בהתאמה (נספח א לכל אחת מהבקשות).

טענתו המרכזית של המבקש היא שמפעל הפיס הטעה את ציבור הצרכנים לסבור כי בהגרלות שנערכו על ידו ובחישוב שנתי מחולקים פרסים לזוכים בהגרלות בסך השיעור הנקוב באחוזים בפרסומי מפעל הפיס, בעוד שבפועל סך כל הפרסים שחולקו הוא בשיעורים נמוכים יותר – לעיתים אף באופן משמעותי.

המבקש טוען כי רכש את טופסי ההשתתפות בהגרלות השונות, לרבות בהגרלות הלוטו, בהסתמך על פרסומי מפעל הפיס בדבר שיעור חלוקת הפרסים מתוך סך ההכנסות בחישוב שנתי: בהגרלות שבהן השתתף המבקש בשנים 2006-2005 הוא הסתמך לטענתו על הפרסום ביחס לשנים 2006-2005 שלפיו מוקצה לפרסים שיעור של 56.5% מסך ההכנסות בהגרלות הלוטו; ובהגרלות שבהן השתתף המבקש בשנים 2007 ו-2009 הוא הסתמך לטענתו על הפרסום משנת 2007 שלפיו מוקצה לפרסים שיעור של 60% מסך ההכנסות בהגרלות השונות.

לטענת המבקש, מבדיקה שערך בדיעבד התברר לו כי האמור בפרסומים אינו נכון. כך, לשיטת המבקש מפעל הפיס חילק בשנת 2005 פרסים בשיעור של 52.04% בלבד מהכנסות הלוטו ובשנת 2006 בשיעור של 51.42% בלבד מהכנסות הלוטו – שיעורים הנמוכים באופן משמעותי מהאמור בהתחייבותו בפרסום ביחס לשנים 2006-2005 לחלק פרסים בשיעור של 56.5% מהכנסות הלוטו. באופן דומה, גורס המבקש כי מתוך סך כל המכירות בהגרלות השונות, חילק מפעל הפיס בשנת 2007 פרסים בשיעור של 59.26% בלבד ובשנת 2009 בשיעור של 58.39% בלבד – שיעורים הנמוכים מהאמור בהתחייבותו בפרסום משנת 2007 לחלק פרסים בשיעור של 60% מסך כל המכירות.

לשיטת המבקש, הפרסומים נעשו במטרה למשוך צרכנים להשתתף בהגרלות מפעל הפיס. בהקשר זה נטען בכתבי התביעה שהוגשו לצד בקשות האישור (להלן: "כתבי התביעה") להטעיה מכוונת מצד מפעל הפיס; אלא שייאמר כבר כעת כי המבקש כשל להניח ביסוס ראייתי ומשפטי כלשהו – לא כל שכן ביסוס ראוי – לטענה חמורה זו.

שרוני טוען בתצהיריו שניתנו בתמיכה לבקשות האישור,כי לאחר שנודע לו על ההטעיה חש כעס, תסכול ואי נוחות; וכי הסתמך על האמור בפרסומים בדבר שיעור חלוקת הפרסים, באופן שבו אילו ידע ששיעור חלוקת הפרסים בפועל יהיה נמוך יותר – לא היה משתתף בהגרלות השונות שבהן השתתף בשנים הרלוונטיות.

5. את טענותיו בדבר הפער בין ההתחייבויות שנטען שהתחייב מפעל הפיס בפרסומים לבין שיעור חלוקת הפרסים בפועל, מבקש שרוני לתמוך במסמכים של מפעל הפיס; ומכך הוא מבקש להסיק כי הוכיח לכאורה את טענותיו באופן שיש אפשרות סבירה שיוכרעו לטובת הקבוצה כהגדרתה להלן.

בבקשה הראשונה שרוני סכם את הסכומים הנקובים באישורי מפעל הפיס של הפרסים שחולקו בכל הגרלות הלוטו בשנים 2006-2005 (נספחים ד-ה לבקשה הראשונה, להלן: "אישורי מפעל הפיס"). שרוני מדגיש כי אישורי מפעל הפיס מהווים "ראיה חותכת" לנכונותם בהתאם לסעיף 23(א) לתקנון לוטו 2004. בליבו של שרוני קינן החשש שסכומים אלה אינם מהווים 56.5% מהכנסות מפעל הפיס מהגרלות הלוטו. לכן פנה שרוני ביום 4/9/2007 למנכ"ל מפעל הפיס בבקשה לקבל מידע בקשר עם שיעור חלוקת הפרסים בפועל (נספח ו לבקשה הראשונה). ביום 2/10/2007 נשלח לשרוני מכתב תשובה מאת אורנה מיארה, הממונה על יישום חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 במפעל הפיס (להלן: "מכתב מיארה", נספח ז לבקשה הראשונה). במכתב מיארה צוין כי בשנים 2006-2005 מפעל הפיס אכן התחייב להחזיר לציבור בפרסים 56.5% מההכנסות בממוצע; וכי מפעל הפיס עמד בהתחייבות זו, שכן:

"בשנת 2005 עמדו הכנסות הלוטו על 917.7 מיליון ש"ח שמהם מפעל הפיס החזיר לציבור כפרסים 521.4 מיליון ש"ח המהווים 57.5% מהכנסותיו (2.7 מיליון ש"ח מעל ההתחייבות הממוצעת). בשנת 2006 עמדו הכנסות הלוטו על כ-984 מיליון ש"ח מהם מפעל הפיס החזיר לציבור כפרסים סך של 551.5 ש"ח המהווים 56% מההכנסות של הלוטו (כ-1.9 מיליון ש"ח מתחת להתחייבות הממוצעת). בסה"כ בשנתיים הללו, באופן מצרפי החזיר מפעל הפיס 56.41% מהכנסות הלוטו לציבור כפרסים".

במכתב נוסף ששלח שרוני למנכ"ל מפעל הפיס ביום 22/1/2008 הועלו תמיהות באשר לאמור במכתב מיארה – הן לעניין הכנסות מפעל הפיס בשנים 2006-2005, לנוכח פרסומים שונים בתקשורת והמסקנות שביקש שרוני להסיק מהם; והן לעניין הפרסים שחולקו לנוכח פערים בין האמור במכתב מיארה לבין אישורי מפעל הפיס. במכתב תשובה ששלח, הפנה מפעל הפיס את שרוני לאמור במכתב מיארה (נספחים ח-ט לבקשה הראשונה).

בבקשה השנייה הסתמך שרוני על תמצית הדוחות הכספיים של מפעל הפיס לשנת 2009 כפי שפורסמו באתר האינטרנט של מפעל הפיס (להלן: "תמצית הדוחות הכספיים", נספח ד לבקשה השנייה). על פי האמור בתמצית הדוחות הכספיים, בשנת 2007 היו הכנסות מפעל הפיס מהגרלות 3,853,442,000 ש"ח וחולקו פרסים לציבור בסך של 2,283,558,000 ש"ח, קרי: בשיעור של 59.26% בלבד מסך כל המכירות; ואילו בשנת 2009 היו הכנסות מפעל הפיס מהגרלות 4,515,131,000 ש"ח וחולקו פרסים לציבור בסך של 2,636,457,000 ש"ח, קרי: בשיעור של 58.39% בלבד מסך כל המכירות.כך שעה שלטענתו ההתחייבות בפרסום משנת 2007 היא לחלוקת פרסים בשיעור של 60% מן המכירות.

6. שרוני מבקש לנהל שתי תובענות ייצוגיות נגד מפעל הפיס: הראשונה בשמם של "כל מי שרכש כרטיסי הגרלות "לוטו" המשווקים בישראל על ידי המשיב בשנים 2005 ו-2006 וזכה בפרס"; והשנייה בשמם של "כל מי שרכש כרטיסי הגרלות שונות המשווקות בישראל על ידי המשיב בשנים 2007 ו-2009 וזכה בפרס" (להלן ביחד: "הקבוצה").

עילת התביעה המרכזית היא הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"); זו גם העילה היחידה שנזכרה בסיכומי המבקש, ובהתאם לכך יתמקד פסק הדין בעילה זו. לטענת המבקש בבקשות, הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן מהווה גם הפרת חובה חקוקה בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין ואתייחס לכך בקצרה בהמשך.

7. יצוין כי במופעים שונים בכתבי טענותיו העלה המבקש עילות תביעה נוספות, באופן לקוי וחסר עקביות. כך, למשל, לטענת המבקש התנהלות מפעל הפיס מהווה גם הפרה של חובת גילוי בהתאם לסעיף 4 לחוק הגנת הצרכן וכן הטעיה בפרסומת לפי סעיף 7 לחוק זה; אלא שטענות אלה נטענו בעלמא וללא פירוט יסודותיהן העובדתיים או המשפטיים, וזכרן אף לא בא כאמור בסיכומי המבקש. כמו כן, טענת המבקש שלפיה התנהלות מפעל הפיס עולה כדי הפרת חובה חקוקה של ההיתר שניתן למפעל הפיס מאת משרד האוצר הועלתה לראשונה בסיכומיו ודי בכך כדי לדחותה.

זאת ועוד: במסגרת תיאור השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה ציין המבקש כי אחת מהן היא "האם התנהגות זו של המשיב מהווה הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן או חוק החוזים, הפרת חובת הגילוי לפי חוק הגנת הצרכן, חוסר תום לב או תרמית לפי פקודת הנזיקין, והפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין" (סעיף 159ג לסיכומיו, ההדגשות שלי – ע.ב.). אלא שגם הטענות בדבר הטעיה חוזית, חוסר תום לב או תרמית נזכרו בסיכומי המבקש בדרך אגב וללא כל ביסוס; בייחוד משעה שעילת התרמית מציבה בפני התובע דרישות ראייתיות מוגברות. כפי שנזכר, הטענה בדבר "הטעיה מכוונת" של מפעל הפיס הועלתה אמנם בכתבי התביעה אך לא בבקשות האישור, ומכל מקום לא נתמכה בתשתית ראייתית כנדרש ולו לכאורה; וכמוה גם העילה בדבר ניצול מצוקה לפי סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן. משעילות אלה לא נזכרו בבקשות האישור אין להידרש להן בשלב המקדמי שבו אנו מצויים (ראו והשוו: תקנות 6-5 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010). יוסף לכך, שבבקשות האישור ובכתבי התביעה מוזכרות עילות תביעה אחרות שאף הן נטענו באופן סתמי וממילא נזנחו בסיכומי המבקש, כגון עשיית עושר ולא במשפט ורשלנות.

לעניין העילה של עשיית עושר ולא במשפט, יוער כי טענתו היחידה של שרוני בהקשר זה היא שבעקבות הפרת התחייבויותיו לציבור הצרכנים והטעייתם גרף מפעל הפיס סכומי עתק לקופתו. פרט לכך, לא פירט המבקש את יסודותיה העובדתיים והמשפטיים של עילה זו; מכל מקום וכמבואר בהמשך, גם אם ייקבע ששומה היה על מפעל הפיס לחלק פרסים בשיעור הנקוב בפרסומים וכי לא עשה כן, עדיין לא ניתן לומר כי גרף עקב כך כספים לקופתו. כך משעה שמדובר במוסד ללא כוונת רווח ומן הטעם שהכספים שאינם מחולקים כפרסים מנותבים לפרויקטים ציבוריים שונים.

נמצאנו למדים מכל האמור, כי האופן שבו העלה המבקש את טענותיו תוך אזכורן של עילות התביעה כלאחר יד – מן היקב ומן הגורן, ללא ביסוס עובדתי או משפטי ראוי, ולו לכאורה – מעיד על קלישותן; והמבקש כשל לעמוד ברף הנדרש, לא כל שכן בהליך ייצוגי, הן ברמת הטיעון והן ברמת הראיה ביחס לכל אלה. בנסיבות שפורטו, יתמקד כאמור הדיון בעילת ההטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.

8. הסעדים שהתבקשו הם סעד הצהרתי שלפיו המשיב הטעה את הצרכנים; וכן השבה בשיעור ההפרש שבין סכומי הפרסים שקיבלו בפועל הזוכים בהגרלות לבין הסכומים שהיו אמורים לקבל בהתאם לאמור בפרסומים. לטענת שרוני נגרם לו נזק אישי כולל בסך של 3.82 ש"ח בשנים 2007-2005 ו-2009. שרוני העמיד את הנזק הממוני שנגרם לחברי הקבוצה בשנים אלה על סך של 191,559,079 ש"ח (90,350,000 ש"ח בשנים 2006-2005 ו- 101,209,079 ש"ח בשנים 2007 ו-2009). יוער כי שרוני עותר לסעד חלופי של פיצוי הצרכנים כפי שבית המשפט ימצא לנכון בנסיבות העניין.

יצוין כבר כעת כי לנוכח פערים גם בעניין הסעדיםבין בקשות האישור לבין נוסח כתבי התביעה שהוגשו בד בבד,ובעקבות דיון קדם משפט שהתנהל בפניי, הגיש המבקש בקשה לתיקון כתבי התביעה (להלן: "הבקשה לתיקון"). במסגרת הבקשה לתיקון נתבקשה מחיקת הסעיפים בכתבי התביעה שעניינם דרישה לסעדים של פיצוי בגין נזק לא ממוני וכן פיצוי עונשי לנוכח הפרתו המכוונת הנטענת של מפעל הפיס את התחייבויותיו כלפי הצרכנים. פיצויים אלה נאמדו בכתבי התביעה בסכום כולל משמעותי של 77 מיליון ש"ח. במהלך דיון נוסף שהתקיים לאחר שהוגשה הבקשה לתיקון, מפעל הפיס לא התנגד לה (ראו: פרוטוקול מיום 2/11/2011); ואולם כך או אחרת, בשלב זה מה שעומד על הפרק ולהכרעה הוא בקשות האישור ולא נוסחי כתבי התביעה שהוגשו יחד עימן.

משהוסכם על מחיקת הסעדים כאמור, אין מקום לדון בהם. עם זאת אני מוצאת לנכון לציין לעניין הפיצוי העונשי כי סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות ממילא אינו מאפשר סעד ממין זה בהליך ייצוגי; ולעניין הפיצוי הלא ממוני,יודגש כי לאחרונה ואף כעניין שבשגרה, מועלית בבקשות לאישור תובענות כייצוגיות ובאופן גורף, טענה בדבר נזק לא-ממוני עקב פגיעה באוטונומיה של הרצון; וכפי שכבר הערתי בעבר, הדבר מביא לזילות הטענה, שיש לשמרה אך לנסיבות המצדיקות זאת. הנסיבות בענייננו אינן כאלה כלל ועיקר והבקשה לתיקון מעידה כי אף המבקש הבין שכך.

9. שרוני מוסיף וטוען כי בקשות האישור מגשימות את תכליות ההליך הייצוגי של הרתעה ואכיפת הדין, מתן סעד הולם ומימוש זכות הגישה לערכאות; וכן מקיימות את התנאים הדרושים לאישור תובענה כייצוגית כקבוע בחוק. כך, לטענת שרוני, מלבד קיומה של עילת תביעה אישית קיימות גם שאלות מהותיות המשותפות לחברי הקבוצה כגון אם הפרסומים מטעים, באיזו מידה נחשפו אליהם חברי הקבוצה, ואם הסתמכו על האמור בהם ברכישת כרטיסי ההגרלות. בהקשר זה מוסיף שרוני בבקשות כי על מנת לזהות את הקבוצה ולקבוע מי מחבריה הפוטנציאליים אכן הוטעה מהפרסומים, אזי בשלב הבא שלאחר אישור התובענות כייצוגיות יש לבצע סקר צרכני שיתייחס לשאלה מי מבין הלקוחות שהשתתפו בהגרלות מפעל הפיס בשנים הרלוונטיות הוטעה בפועל ולא היה משתתף בהן אילו ידע את המצב לאשורו (להלן: "הצעת הסקר הצרכני"). יוער כבר כעת כי הצעת הסקר הצרכני לא נזכרה עוד בסיכומיו של המבקש.

עוד טוען שרוני כי יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות יוכרעו לטובת הקבוצה, בעיקר לנוכח העובדה שבחישוב שיעור חלוקת הפרסים בפועל, בקשות האישור מתבססות על מסמכים רשמיים של מפעל הפיס עצמו. לבסוף, טוען המבקש כי הפרת התחייבויותיו של מפעל הפיס לחלוקת פרסים בשיעור הנקוב בפרסומים, כהגדרתם לעיל, אינה מצריכה בירור פרטני –ולכן, בין היתר, הליך ייצוגי הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; וכי קיים יסוד סביר להניח שהקבוצה תיוצג בדרך הולמת ובתום לב.

10. בתגובתו דוחה מפעל הפיס את טענות שרוני בבקשות האישור,מראשית ועד אחרית; וקודם לכל, טענתו היא כי לא הייתה כל הטעיה כלפי הצרכנים.

ראשית דבר, מפעל הפיס טוען כי לא התחייב לשיעור חלוקת פרסים מסוים שכל סטייה ממנו מחייבת אותו בתשלום סכום ההפרש לצרכנים; ובפרט, אין לראות בפרסומים שעליהם נסמך המבקש משום התחייבות או מצג כזה. לשיטת מפעל הפיס, הפרסום ביחס לשנים 2006-2005 הוא פרסום אינפורמטיבי בקשר לתנאי ההגרלות, שבמסגרתו ניתן הסבר למבנה סל הפרסים. את האמירה בפרסום זה שלפיה "לפרסים מוקצה 56.5% מהכנסות הלוטו בחישוב שנתי" יש לראות רק כהתחייבות לכך שמפעל הפיס מתכנן-מקציב שיעור של 56.5% מהכנסות הלוטו לצורך חלוקה לפרסים; אך אין זו התחייבות "קשיחה" לחלוקת שיעור כאמור מסך ההכנסות כפרסים לזוכים.

לעניין הפרסום לשנת 2007 טוען מפעל הפיס כי מדובר בפרסום בודד מחודש אוקטובר 2007 שהופץ רק בקרב המנויים במפעל הפיס; ויש לקרוא את האמור בו בהקשר הכולל של סיכום פעילות מפעל הפיס בשנה זו. גם בפרסום זה אין משום התחייבות לשיעור חלוקת פרסים מסוים ביחס לעתיד אלא אך התחייבות שלפיה מפעל הפיס מתכנן-מקציב שיעור מסוים מהכנסותיו לצורך חלוקה לפרסים. עוד טוען מפעל הפיס כי אפילו ניתן היה לקרוא את הפרסום לשנת 2007 כהתחייבות לחלוקת פרסים בשיעור מדויק, ברי שהיא אינה רלוונטית לכל ההגרלות שנערכו לפני אוקטובר 2007– המועד שבו נעשה הפרסום. כמו כן, אין זה סביר שהמשתתפים בהגרלות בשנת 2009 זכרו את האמור בפרסום זה, ומכאן שממילא לא ייתכן שהוטעו על ידו.

יתרה מכך; באופן כללי יותר טוען מפעל הפיס כי לנוכח טיבן של ההגרלות הנערכות על ידו והעובדה שהזכייה במרבית הפרסים המשמעותיים היא עניין סטטיסטי בלבד ללא "חובת זכייה" – התחייבות לשיעור חלוקת פרסים מסוים כלל אינה אפשרית. כך, טוען מפעל הפיס, די במקרה שבו הפרס הראשון לא מחולק במשך תקופה מסוימת כי איש לא זכה בו, כדי להביא לכך ששיעור החלוקה בפועל יהיה קטן יותר ממה שתכנן-הקציב מפעל הפיס לצורך חלוקה לפרסים. מפעל הפיס אמנם מוסיף כי ניסיונו רב השנים בעריכת הגרלות הביא לכך שתכנון התקציב כפי שבא לידי ביטוי בפרסומים משקף הערכה סבירה בדבר היקף חלוקת הפרסים בפועל – הערכה שאף עמדה במבחן המציאות בראייה כוללת ורב-שנתית; אך אין בדברים אלה כדי להפוך את האמור בפרסומים להתחייבות של מפעל הפיס לחלוקת פרסים בשיעור ספציפי משעה שהדבר כלל אינו בשליטתו. כל שבידי מפעל הפיס להתחייב אליו הוא לסדרי גודל של חלוקת הפרסים, ברמת דיוק סטטיסטית הנובעת מאופי העניין.

לעמדת מפעל הפיס, אדם סביר גם מודע היטב לכך שההגרלות הן סטטיסטיות כאשר ברובן המכריע אין זכייה מובטחת ולפיכך לא ניתן להגיע לשיעור חלוקת פרסים מדויק. מפעל הפיס טוען אפוא שפרשנות המבקש לאמור בפרסומים היא ייחודית לו ושגויה; בעוד שהפרשנות הסבירה היא כי מדובר בתכנון תקציב של מפעל הפיס שבראייה שנתית – ובוודאי בראיה נקודתית של כל הגרלה והגרלה – תיתכן סטייה מסוימת ממנו, ואף באחוזים שלמים.

11. מפעל הפיס מוסיף וגורס שגם אם ניתן היה לקרוא את הפרסומים כהתחייבות "קשיחה" לשיעור חלוקת פרסים ספציפי, הרי שעמד בה בפועל. לשיטת מפעל הפיס, המבקש התבסס על עובדות לא נכונות ובחישוביו נפלו שגיאות מהותיות. כך למשל בבקשה הראשונה הביא המבקש בחשבון את הפרסים שחולקו בהגרלות הלוטו בלבד, בעוד שבחישוב ההכנסות מהגרלות הלוטו הביא בחשבון גם את ההכנסות מהגרלות "EXTRA"; זאת למרות שהגרלות אלה הן נפרדות מהגרלות הלוטו, והפרסים המחולקים לזוכים בהגרלות ה"EXTRA"מחושבים בנפרד וללא תלות בהכנסות מהגרלות הלוטו (ראו נספח א לתקנון לוטו 2004). לעניין הבקשה השנייה טוען מפעל הפיס שהמבקש הבין באופן שגוי את תמצית הדוחות הכספיים. עוד טוען מפעל הפיס שהמבקש לא הביא בחשבון שהחיתוך הקלנדרי של שנות ההגרלה הוא מלאכותי ונועד לצרכים חשבונאיים בלבד, בעוד שבפועל ההגרלות נערכות ברצף אחד; לעניין זה יש חשיבות מקום שבו בהגרלה האחרונה בשנה קלנדרית לא חולק הפרס הראשון אלא הועבר להגרלה שבוצעה בשנה העוקבת. לשיטת מפעל הפיס, במצב כזה יש לזקוף את הפרסים שחולקו בשנה העוקבת לשנה שקדמה לה, שבה גם התקבלו ההכנסות מאותה הגרלה.

לעמדת מפעל הפיס, הנתונים הנכונים הם כדלקמן: בשנת 2005 עמד שיעור החזר הפרסים בהגרלות הלוטו על כ-56.9% ובשנת 2006 על כ-56% - כאשר פער של מחצית האחוז אינו פער ממשי על פי כל אמת מידה סבירה; בשנת 2007 עמד שיעור החזר הפרסים בהגרלות השונות על כ-62.9% ובשנת 2009 על כ-63%. זאת ועוד: לשיטת מפעל הפיס אם יובאו בחשבון הגרלות החישגד האלקטרוני שבאופן עקרוני מצריכות התייחסות נפרדת לנוכח טיבן, הרי ששיעור החזר הפרסים בשנים 2007 ו-2009 יעמוד על למעלה מ-70%.

12. טענה נוספת שבפי מפעל הפיס היא שגם אם תתקבל עמדת המבקש שלפיה מפעל הפיס התחייב כלפי צרכניו לשיעור חלוקת פרסים מסוים; ואף אם תתקבל טענת המבקש שלפיה בפועל חולקו פרסים בשיעור נמוך יותר – בכל מקרה אדם סביר לא היה מסתמך על כך בבואו להחליט אם להשתתף בהגרלות מפעל הפיס, אם לאו. לגישת מפעל הפיס, ההשתתפות בהגרלות נעשית מתוך תקווה לזכות בפרס הראשון או באחד הפרסים הראשונים, ולא בהסתמך על שיעור חלוקת הפרסים מתוך סך ההכנסות שאינו מהווה עניין מהותי עבור הצרכן; בייחוד מקום ששיעור חלוקת הפרסים מסך ההכנסות מחושב בראייה שנתית ומתברר רק בתום השנה, וממילא אינו ידוע למשתתף בבואו להשתתף בהגרלה מסוימת. יתר על כן: חלק הארי של הפרסים המחולקים בהגרלות השונות מוכרז, קבוע ומפורסם מראש לפני תחילת המכירה של כרטיסי ההשתתפות באותן הגרלות. המשתתף בהגרלות עושה זאת, אפוא, מתוך ידיעה ברורה של הפרסים שבהם יוכל לזכות ולא על בסיס פרסום בדבר שיעור חלוקת הפרסים מתוך סך ההכנסות בחישוב שנתי.

מפעל הפיס מוסיף בהקשר זה כי אין בנמצא עילת תביעה אישית; כך משעה ששרוני בעצמו לא הסתמך על שיעור חלוקת הפרסים בבואו להשתתף בהגרלות. כך, למשל, מצביע מפעל הפיס על כך שהמבקש השתתף בהגרלה במאי 2007 בעוד שהפרסום לשנת 2007 פורסם רק באוקטובר באותה השנה.

13. עוד טוען מפעל הפיס כי יש לדחות על הסף את הבקשות מחמת התיישנות; כך בעת שסעיף 40 לתקנון לוטו 2004 מורה כי "תקופת ההתיישנות לכל תביעה נגד המפעל בכל עניין הנובע מתכנית זו היא 6 (שישה) חודשים מיום קיומה של ההגרלה שבה השתתף או נועד להשתתף הכרטיס נשוא התביעה". סעיפים דומים קיימים בתוכניות ההגרלות השונות (נספח 5 לתגובת מפעל הפיס). מאחר שבקשות האישור הוגשו שנים לאחר ביצוען של ההגרלות הרלוונטיות, הרי שיש לדחותן. מנגד טוען המבקש בסיכומיו כי עילת התביעה נושא הבקשות נעוצה בפרסומי מפעל הפיס ואיננה "נובעת" מתקנון לוטו 2004. ייאמר כבר כעת כי עמדת המבקש בהקשר זה מקובלת עליי. סעיף ההתיישנות הקבוע בתקנון רלוונטי, למשל, לנסיבות שבהן משתתף בהגרלה טוען כי זכה בה או בנסיבות שבהן אבד כרטיסו וכיוצ"ב; שאז עליו להעלות את טענותיו בפני מפעל הפיס בתוך 6 חודשים. ואולם בענייננו עסקינן בהטעיה שנבעה מפרסומים חיצוניים לתקנון ולכן סעיף ההתיישנות כאמור לא חל.

14. סוג נוסף של טענות שמעלה מפעל הפיס נוגע להתאמתן של בקשות האישור להתברר בהליך ייצוגי. ראשית דבר, לעמדת מפעל הפיס השאלות העובדתיות והמשפטיות הדורשות הכרעה אינן משותפות לחברי הקבוצה והן מחייבות בירור פרטני לגבי כל משתתף בהגרלות הרלוונטיות. בכלל זאת יש לבדוק לגבי כל אחד מחברי הקבוצה את חשיפתו לפרסומים, את הבנתו ופרשנותו לפרסומים אלה, ואת הסתמכותו על האמור בהם בהחלטתו להשתתף בהגרלה מסוימת.

עוד טוען מפעל הפיס כי לא זו בלבד שאין בנמצא קבוצה הומוגנית החולקת שאלות משותפות, אלא שאין קבוצה כלל. כך מקום שבקשות האישור מבוססות על קריאה מסולפת וחריגה של הפרסומים, המבקשת להסיק ממידע כוללני ואינפורמטיבי התחייבות קשיחה, עתידית ומדויקת לשיעור חלוקת הפרסים. כמו כן, אין זה סביר שהמשתתפים בהגרלות עשו כן בהסתמך על שיעור חלוקת הפרסים. בנסיבות אלה גורס מפעל הפיס כי תובענה ייצוגית גם איננה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. לשיטת מפעל הפיס המבקש לא קיים את החובה המוטלת עליו לפי ההלכה הפסוקה להציע, כבר בבקשות האישור, מנגנון ראוי להוכיח את הנזק והקשר הסיבתי בשלב הדיון בתובענות עצמן ככל שיאושרו. בנוסף, לא ניתן להישען על הוראת סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות, כטענת המבקש – הן מכיוון שעצם השאלה אם יש מקום ליתן סעד שנויה במחלוקת ודורשת בירור פרטני כאמור; והן מכיוון שהמבקש לא טען לכך בבקשות והוא מנוע מלהעלות טענה זו לראשונה בסיכומיו.

יתרה מכך; לגרסת מפעל הפיס בקשות האישור נעדרות היגיון והוגנות, בין היתר לנוכח השלכותיהן השליליות על הציבור בכללותו. כך משעה שמפעל הפיס הינו "משק סגור" שכל הכנסותיו מההגרלות שלא מחולקות כפרסים לזוכים, מחולקות ומיועדות לטובת פרויקטים שונים לרווחת הציבור כולו.

15. תשובת שרוני לתגובת מפעל הפיס התמקדה אך בשאלה מהו שיעור חלוקת הפרסים בפועל. בתשובתו טוען המבקש למניפולציה של הנתונים על ידי מפעל הפיס מתוך ניסיון להראות שהוא עומד בהתחייבויות ובמצגים שבפרסומים. המבקש מוסיף כי האמור בבקשות האישור לעניין שיעור חלוקת הפרסים בפועל נלקח ממסמכים רשמיים של מפעל הפיס, קרי: אישורי מפעל הפיס ביחס לשנים 2006-2005 וכן תמצית הדוחות הכספיים ביחס לשנים 2007 ו-2009. ממסמכים אלה עולה כי שיעור חלוקת הפרסים בפועל על ידי מפעל הפיס היה נמוך יותר מזה שהתחייב לו בפרסומים, באופן המקים הטעיה. עוד טוען המבקש כי עמדת מפעל הפיס שלפיה אין להתבסס על האמור במכתב מיארה מאחר שאינו מאבחן בין הסוגים השונים של ההגרלות, לא נתמכה בתצהיר של הגורם הרלוונטי שהדברים ידועים לו ממקור ראשון.

דיון
16. בקשות האישור הוגשו בהפרש של מספר חודשים ביניהן, ולכל אחת מהן צורף תצהיר מטעם המבקש. מטעם מפעל הפיס הוגש תצהיר של דורון אנגל, סמנכ"ל השיווק של מפעל הפיס. כן הוגשה מטעם מפעל הפיס חוות דעתו של ד"ר עודד סושרד, מומחה לסטטיסטיקה (להלן: "חוות דעת סושרד" או "חוות הדעת").

חוות דעת סושרד מבקשת לתמוך בטענות מפעל הפיס בכמה מישורים. ראשית דבר, נטען בחוות דעת סושרד ששיעור חלוקת הפרסים תלוי בגורמים הסתברותיים שאינם בעלי ערך דטרמיניסטי קבוע; וכי מודלים שונים מתחומי הסטטיסטיקה והתמחיר יכולים להסביר פערים לגיטימיים בשיעור ההחזר, שאף גבוהים יותר מהפערים שלהם טוען המבקש. עוד נטען בחוות הדעת, כי חישוב נכון של שיעור חלוקת הפרסים בפועל בשנים הרלוונטיות תואם את האמור בפרסומים ואף גבוה יותר; טענה נוספת היא שתקופת הזמן הרלוונטית לבחינת שיעור החזר הפרסים צריכה להיות ארוכה יותר משנה אחת, ומכל מקום עליה להיות רצופה. לבסוף נטען בחוות דעת סושרד כי הסיבה לכך שאנשים משתתפים בהגרלות אינה נעוצה בשיעור החזר פרסים מסוים ושיעור זה כלל אינו מהווה חלק משיקוליהם. במקום זאת, למשתתפים חשוב בעיקר עצם קיומו של סיכוי לזכייה גדולה, ולכך מתווספת תחושת הריגוש הנלווית להשתתפות בהגרלה.

כפי שכבר נזכר, לנוכח פערים בין בקשות האישור לבין כתבי התביעה לעניין הסעדים המבוקשים, הגיש שרוני את הבקשה לתיקון. במסגרת הבקשה לתיקון נתבקשה כאמור מחיקתם של הסעדים הכספיים בגין נזק לא ממוני וכפיצוי עונשי. בדיון קדם משפט שהתקיים בפניי לאחר שהוגשה הבקשה לתיקון, מפעל הפיס לא התנגד לה.באותה ישיבה גם ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים שלפיה אין צורך לחקור את המצהירים על תצהיריהם וחוות הדעת, וכי בקשות האישור יוכרעו על סמך החומר שבתיק בית המשפט בצירוף סיכומים שיוגשו – כפי שאמנם נעשה. יצוין כי מקובלים עליי דבריו של ב"כ מפעל הפיס בדיון האמור, שלפיהם עסקינן באופן עקרוני ב"שאלה משפטית צרכנית"; סלע המחלוקת הדורש הכרעה הוא אם התנהלות מפעל הפיס עולה כדי הטעיה, במבחן יסודותיה של עילה זו בחוק הגנת הצרכן ובהלכה הפסוקה. טרם שאפנה לדון בשאלה זו, אתייחס בקצרה למסגרת הנורמטיבית הכללית בדבר אישור תובענה כייצוגית וכן למסגרת הנורמטיבית הכללית של עילת ההטעיה בכלל ובהליך ייצוגי בפרט.

מן הכלל אל הפרט
"עלול להטעות בעניין מהותי בעסקה"
21. בענייננו טוען שרוני להטעיה במעשה. לשיטתו, בפרסומי מפעל הפיס הוצג מצג שווא לעניין שיעור חלוקת הפרסים לזוכים בהגרלות שאינו תואם את המציאות כהווייתה.

השאלה אם פרסומים אלה אכן עלולים להטעות כלשון סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן מורכבת למעשה משתי שאלות משנה. השאלה האחת היא כיצד יש להבין את האמור בפרסומי מפעל הפיס – האם כהתחייבות לשיעור חלוקת פרסים מסוים כגרסת המבקש, או שמא כהתחייבות לתכנון תקציב בלבד שאינה עולה ואינה יכולה לעלות כדי התחייבות לשיעור חלוקת פרסים מדויק כגרסת מפעל הפיס. השאלה השנייה, שאף היא שנויה במחלוקת בין הצדדים, היא מה היה שיעור חלוקת הפרסים בפועל בשנים הרלוונטיות.

22. לעניין הפרשנות הסבירה של האמור בפרסומים, מקובלת עליי עמדתו של המבקש שלפיה יש בפרסומים אלה משום התחייבות של מפעל הפיס לחלוקת פרסים בשיעור מסוים מסך ההכנסות.

בפרסום ביחס לשנים 2006-2005 נאמר כי: "לפרסים מוקצה 56.5% מהכנסות הלוטו בחישוב שנתי" (ההדגשות שלי – ע.ב.). לשונו של הפרסום ברורה וממנה עולה כי מפעל הפיס אכן הציג בפני צרכניו מצג שלפיו 56.5% מהכנסות הלוטו מחולקים כפרסים לאלה מבין הצרכנים ששפר מזלם וזכו. בסעיף 36 לסיכומיו טוען מפעל הפיס כי "לשון הפרסום, תנאי ההגרלות והגיונם של דברים, כמוסבר לעיל, מובילים למסקנה שהפרסום בקשר להקצאת שיעור מסוים מתוך הכנסות הלוטו לחלוקה לפרסים, אינומהווה התחייבות לחלוקת שיעור זה מתוך ההכנסות, אלא ההתחייבות הגלומה בפרסום היא לכך שמפעל הפיס מתכנן-מקציב שיעור של 56.5% מתוך הכנסות הלוטו לצורך חלוקה לפרסים" (ההדגשה במקור – ע.ב.); אלא שאין ממש בטענה זו, שנטענה על ידי מפעל הפיס גם ביחס לפרסום משנת 2007. שהרי מהי אותה התחייבות "לכך שמפעל הפיס מתכנן-מקציב שיעור של 56.5% מתוך הכנסות הלוטו לצורך חלוקה לפרסים", אם לא התחייבות לחלוקת שיעור זה כפרסים מתוך ההכנסות? כלפי מי מיועדת אותה התחייבות אם לא כלפי הצרכנים החשופים לפרסומים? והדברים מדברים בעד עצמם.

להשלמת התמונה יצוין כי מהפרסום ביחס לשנים 2006-2005 עולה שהתחייבות מפעל הפיס לחלוקת פרסים בשיעור 56.5% מהכנסותיו מהגרלות הלוטו היא התחייבות לחלק שיעור זה בשנה. כך עולה גם מסעיף 23(א)(2) לתקנון שלפיו סכום הפרסים הכולל לא יעלה על 58% מסכום התקבול הכולל בחישוב שנתי. לפיכך אין לקבל את טענת מפעל הפיס בתגובתו ובחוות דעת סושרד שלפיה יש לבחון את שיעור חלוקת הפרסים בפועל "בראייה רב-שנתית".

על פי האמור בפרסום משנת 2007, "מפעל הפיס מחזיר לציבור לקוחותיו בהגרלות השונות 60% מסך כל המכירות". גם מלשון זו ברור שמדובר במצג של מפעל הפיס שלפיו הוא מחזיר לציבור – בלשון הווה ולכאורה כעניין שבעובדה –60% מהכנסותיו כפרסים. אמנם יש טעם בטענת מפעל הפיס שלפיה האמור בפרסום זה אינו רלוונטי להגרלות שקדמו למועד פרסומו, קרי ההגרלות שנערכו עד לחודש אוקטובר 2007. כמו כן מקובלת עליי טענת מפעל הפיס שלפיה אין זה סביר שהמשתתף בהגרלה כלשהי בשנת 2009 יזכור את האמור בפרסום זה ויסתמך על כך בבואו להשתתף בהגרלה חודשים ארוכים ואף למעלה משנה לאחר מכן. כך גם יש לקבל את הטענה שלפיה הפרסום משנת 2007 מהווה פרסום יחיד שפורסם באופן מצומצם ביותר לחברי תכנית המנויים בלבד. אך כל אלה הן טענות בדבר היקף הפרסום לשנת 2007 ותחומי פרישתו – הן מבחינת הזמן והן מבחינת קהל היעד; כפי שיבואר להלן, יש בהן כדי לצמצם את הקבוצה הרלוונטית שיכול שנפגעה מהתנהלות מפעל הפיס – אם קבוצה כזו בכלל קיימת – ואת התאמתה של הבקשההשנייה להתברר כתובענה ייצוגית; ואולם אין בכוחן לבטל מיניה וביה את ההתחייבות של מפעל הפיס להחזר פרסים בשיעור של 60% מהכנסותיו כפי שהיא עולה במפורש מפרסום זה.

23. כפי שנזכר, הצדדים חלוקים ביניהם גם לעניין שיעור חלוקת הפרסים בפועל: לגרסת המבקש חולקו פרסים בשיעורים נמוכים יותר מהאמור בפרסומים; ואילו לשיטת מפעל הפיס חולקו פרסים בשיעורים גבוהים יותר מהאמור בפרסומיו. ייאמר כבר כעת וכפי שיבואר להלן, כי השאלה מה היה שיעור חלוקת הפרסים בפועל אינה השאלה שבליבת בקשות האישור; וגם אם המענה שיינתן לה יהיה כשיטת המבקש, לא יהיה די בכך כדי להכריע את הכף לטובת קבלתן. יחד עם זאת, ולנוכח העובדה שהצדדים הכבירו מילים והקדישו מקום נכבד בכתבי טענותיהם לסוגיה זו, אתייחס אליה גם אני בתמצית.

לשיטת המבקש, שיעור חלוקת הפרסים בפועל כנטען על ידו מתבסס על האמור במסמכים מטעמו של מפעל הפיס עצמו, קרי: מכתב מיארה, אישורי מפעל הפיס ותמצית הדוחות הכספיים כהגדרתם לעיל. עוד טוען המבקש כי עמדת מפעל הפיס בתגובתו לבקשות אינה מתיישבת עם האמור במסמכים אלה וכי מפעל הפיס לא תמך בתצהיר מטעם הגורם המתאים את הסתייגויותיו כמפורט בכתבי טענותיו לגבי האמור במכתב מיארה. יחד עם זאת, בתגובתו פירט מפעל הפיס את ההסברים לפערים בין שיעור חלוקת הפרסים בפועל כפי שנטען בתגובת מפעל הפיס, לבין האמור במסמכים שבהם נתמך שרוני. לשיטת מפעל הפיס וכפי שכבר צוין, שרוני לא הביא בחשבון את כל הנתונים הרלוונטיים וחישוביו הם שגויים ובלתי מבוססים. עמדה זו של מפעל הפיס בדבר הנתונים הנכונים של שיעור חלוקת הפרסים בפועל בשנים הרלוונטיות והאופן שבו יש לחשבם נתמכה גם בחוות דעת סושרד; כאשר מנגד המבקש לא העמיד חוות דעת מומחה מטעמו ואף לא תמך בתצהיר את טענותיו וחישוביו שפורטו בתשובתו לתגובת מפעל הפיס ובסיכומיו.

בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי המבקש הוכיח ולו לכאורה מה היו שיעורי חלוקת הפרסים בפועל בשנים הרלוונטיות. לכן גם לא ניתן לקבוע כי שיעורים אלה היו נמוכים יותר מהשיעורים שלהם התחייב מפעל הפיס בפרסומים. ואולם בשל כך בלבד לא בהכרח הייתי דוחה את בקשות האישור, אלא נותנת הזדמנות למבקש להוכיח את גרסתו בהקשר זה. אלא שלא עלה בידי המבקש לצלוח את המשוכות האחרות שבפניו לצורך הוכחת תביעתו האישית ואישורה כתובענה ייצוגית.

24. אחת ממשוכות אלה והעיקרית לענייננו,היא הדרישה שבסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן שלפיה ההטעיה תהיה "בעניין מהותי בעסקה". גם לשיטתו של שרוני, הפער הנטען על ידו בין שיעור חלוקת הפרסים שלו התחייב מפעל הפיס לבין זה שחולק על ידו בפועל אינו עולה על אחוזים בודדים, ולעיתים אף מדובר על שברי האחוז. לא נעלם מעיניי שבערכים כספיים יכול שמדובר בסכומים משמעותיים; ואולם איני סבורה כי פער של עשיריות האחוז או אף אחוזים בודדים, אפילו היה קיים, מהווה "עניין מהותי" באופן המשפיע על שיקוליו של צרכן אם להשתתף בהגרלה מסוימת אם לאו. בייחוד משעה שבעוד שהחלטתו של צרכן אם להשתתף בהגרלה כלשהי היא נקודתית, שיעור חלוקת הפרסים בפועל הוא נתון "מצטבר" המתגבש במהלך תקופה לכדי שיעור סופי הידוע רק בסופה של כל שנה.

תימוכין לכך שאין עסקינן "בעניין מהותי בעסקה" נמצא גם בחוות דעת סושרד, בקובעו:

"הסיבה לכך שאנשים משתתפים בהגרלות, אינה נעוצה בשיעור החזר מסוים, שאותו הם רוצים להשיג. אם השיקול היה שיעור ההחזר – לא הייתה סיבה רציונאלית להשתתף בהגרלה ששיעור ההחזר בה נמוך מ-100%. לא אסתכן אם אומר שרוב האנשים המשתתפים בהגרלות, אינם יודעים כלל מהו שיעור ההחזר, וזה אינו מעניין אותם, ואינו משפיע על שיקוליהם. בוודאי ובוודאי ששאלות כגון האם שיעור ההחזר הוא 60% או 59.26% בלבד, אינן נכללות במערך שיקוליהם כאשר הם מחליטים האם להשתתף בהגרלה" (ההדגשה שלי – ע.ב.).

דברים אלה משכנעים בעיניי ומקובלים עליי. המסקנה המתבקשת מכל האמור לעיל היא, אפוא, כי לא עלה בידי המבקש להוכיח ולו לכאורה שמפעל הפיס הפר את איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן. די בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת בקשות האישור והסעדים שהתבקשו במסגרתן, קרי: סעד הצהרתי שלפיו מפעל הפיס הטעה את צרכניו וכן סעד ההשבה. לעניין סעד ההשבה ולנוכח הלכת ברזני, על מנת שתקום זכותו של התובע לסעד כספי שומה עליו להוכיח גם שהסתמך על המצג המטעה וכי בגין הסתמכות זו נגרם לו נזק. כפי שיפורט להלן, ועל מנת שתהא התמונה שלמה, אף ליסודות אלה לא הניח המבקש תשתית מתאימה ולו לכאורה– הן במישור התביעה האישית והן במישור הקבוצה.

האם עומדת למבקש עילת תביעה אישית?
25. בתצהיריו שניתנו בתמיכה לבקשות האישור טוען שרוני כי הוטעה בעקבות פרסומי מפעל הפיס לסבור ששיעור חלוקת הפרסים גבוה יותר מזה שהיה בפועל; וכי אילו ידע שהאמור בפרסומים אינו נכון ושלמעשה שיעור חלוקת הפרסים נמוך יותר – לא היה משתתף בהגרלות. חרף דברים אלה, מהתנהלותו של שרוני נראה כי מתוך ארבע השנים שהן הרלוונטיות לדיון, לא קיימת לו עילת תביעה אישית ביחס לשנים 2007 ו-2009, וספק אם קיימת לו עילת תביעה אישית ביחס לשנת 2005.

מנספח ג לבקשה הראשונה, שהוא הפרסום ביחס לשנים 2006-2005 כהגדרתו לעיל, עולה כי תחולתו משנת 2006 ואילך. לכן אין זה סביר ששרוני התבסס על פרסום זה בעת שהשתתף בהגרלה בשנת 2005; וגם אם עשה כן אין כל הצדקה להנחתו שלפיה גם בשנה זו יחולקו פרסים בשיעור של 56.5%. לעניין הבקשה השנייה, ההגרלה שבה השתתף שרוני וזכה בפרס בשנת 2007 התקיימה כבר בחודש מאי, בעוד שהפרסום לשנת 2007 פורסם רק באוקטובר. נדמה אפוא כי אין יסוד לטענת שרוני שלפיה הסתמך על האמור בפרסום זה בעת שהחליט להשתתף באותה הגרלה. כך גם אין זה סביר להניח ששרוני הסתמך על פרסום זה כשהחליט להשתתף בהגרלה זמן רב לאחר מכן, בשנת 2009. בה במידה מוקשית טענתו של שרוני שלפיה הופתע לגלות, גם בשנת 2009, כי שיעור חלוקת הפרסים נמוך לכאורה מהשיעור שמפעל הפיס התחייב לו; זאת שעה שכבר בשנת 2007 פנה שרוני למפעל הפיס בדרישה לקבלת הנתונים הנכונים והמדויקים בדבר שיעור חלוקת הפרסים בפועל, ותוך העלאת קושיות ותהיות על המענה של מפעל הפיס שלא הניח את דעתו (נספחים ו-ט לבקשה הראשונה).

בנסיבות אלה נראה כי לא קיימת לשרוני עילת תביעה אישית, ולכל היותר קיימת לו עילת תביעה אישית ביחס להגרלת הלוטו שבה השתתף בשנת 2006 בלבד. ודוק: גם אם הייתה מתקבלת גרסתו של שרוני שלפיה השתתפותו בהגרלות בכל השנים הרלוונטיות, קרי: 2005, 2006, 2007 ו-2009, נעשתה בהסתמך על הפרסומים – עדיין אין די בכך כדי להצדיק קבלתן של בקשות האישור וניהולן כתובענות ייצוגיות; ואפרט.

בקשות האישור לא מקיימות את התנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק
26. התנאים לאישור תובענה כייצוגית המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות הם כאמור תנאים מצטברים. לכן די בכך שאחד מהם לא מתקיים כדי לדחות בקשה לאישור תובענה כייצוגית. בענייננו, נודעת חשיבות ושנויים במחלוקת בעיקר התנאים המנויים בס"ק 8(א)(1) ו-8(א)(2) לחוק, קרי: כי קיימות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה וכי יש אפשרות סבירה שיוכרעו לטובתם, וכן כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

השאלות המהותיות המרכזיות שמעוררות הבקשות אמנם משותפות לחברי הקבוצה, אלא שלא שוכנעתי ולו לכאורה שיש אפשרות סבירה שיוכרעו לטובתם; ואבאר. כפי שציין שרוני עצמו בסיכומיו,השאלות המשותפות הן אם פרסומי מפעל הפיס מטעים באופן שצרכן סביר הבין מהם שבשנים 2006-2005 יחולקו 56.5% מההכנסות בהגרלות הלוטו כפרסים ואילו בשנים 2007 ו-2009 יחולקו 60% מסך כל המכירות כפרסים בהגרלות השונות; באיזו מידה נחשפו חברי הקבוצה לפרסומים; האם הסתמכו על האמור בפרסומים ברכישת כרטיסי ההגרלות; ומהו הנזק שנגרם להם עקב כך. אלא שבעוד שנראה כי המענה לשאלה כיצד הובנו הפרסומים על ידי הצרכן הסביר הוא כפי שהציע המבקש, קרי: כי המדובר בהתחייבות של מפעל הפיס לחלוקת פרסים בשיעור מסוים מסך ההכנסות בחישוב שנתי – לא כך הוא ביחס לשאלות האחרות.

ראשית דבר ועיקרו:בנסיבות העניין לא שוכנעתי ולו לכאורה כי קיימת אפשרות סבירה שחברי הקבוצה הנטענת הסתמכו על האמור בפרסומים לעניין שיעור חלוקת הפרסים באחוזים מתוך סך ההכנסות, בבואם להשתתף בהגרלות מפעל הפיס. לשון אחר: על פניו אין זה סביר בעיניי כי שיעור חלוקת הפרסים באחוזים מתוך סך ההכנסות של מפעל הפיס בחישוב שנתי הוא נתון שהצרכן מביא בחשבון כשהוא שוקל אם להשתתף בהגרלה מסוימת, אם לאו.

בעניין מאיה עמדתי על כך שמערכת השיקולים של צרכן היא מורכבת ויש להניח כי עוד יותר כך מקום שעסקינן במוצר מסוג השתתפות בהגרלות. בהשתתפות כזו כרוכים גם שיקולים של מזל, גורל, אמונה וכדומה, ולא רק השוואה קונקרטית בין מאפייניו ה"גשמיים" של המוצר לבין מחירו. למרות מורכבות זו ועל אף שקשה עד מאוד לקבוע במדויק מהם כל השיקולים שהצרכן מביא בחשבון בהחלטתו להשתתף בהגרלות ומה המשקל שהוא מעניק לכל אחד מהם, נראה כי ניתן לומר ששיעור חלוקת הפרסים לכלל הצרכנים ומתוך כלל ההכנסות אינו אחד משיקולים אלה. מקובלת עליי עמדת מפעל הפיס שלפיה הצרכן מייחס חשיבות מרכזית למאפייני ההגרלה ככל שהם נוגעיםלו, כגון גובה הפרסים וסיכויי הזכייה בהם; וכי אין זה סביר שהצרכן מתחשב גם בשיעור חלוקת הפרסים בכל ההגרלות לכל המשתתפים בהן. במיוחד כך משעה ששיעור זה הוא התחייבות שנתית של מפעל הפיס ולא בגין כל הגרלה והגרלה.

כפי שנזכר, גם חוות דעת סושרד תומכת במסקנה זו כאשר שרוני לא העמיד חוות דעת נגדית. בנסיבות אלה אין בידי לקבוע שהמבקש הוכיח, ולו לכאורה, כי מדובר בהטעיה ב"עניין מהותי בעסקה" כמצוות סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן; או את קיומו של קשר סיבתי בין האמור בפרסומים לבין ההשתתפות בהגרלות ככל שעסקינן בחברי הקבוצה הנטענת. בנסיבות אלה לא ניתן אפוא לומר שקיימת אפשרות סבירה שהתובענות יוכרעו לטובת הקבוצה.
זאת ועוד: לטענת שרוני, הפרסומים שהופנו כלפי הקבוצה הם פרסומים רחבי היקף ומתוכנם עולה שיש בהם משום הטעיה. ואולם מקובלת עליי טענת מפעל הפיס שלפיה הפרסומים הם פרסומים בודדים ולא עלה בידי המבקש להניח תשתית, ולו לכאורה, לאפשרות שציבור נרחב של צרכנים נחשף אליהם. והדברים אמורים מקל וחומר ביחס לפרסום משנת 2007 שנשלח רק למנויים של מפעל הפיס ורק בסופה של השנה. בנסיבות אלה אין גם מקום להחלתה של "חזקת ההסתמכות" שאליה כנראה מכוון המבקש, ומכל מקום חזקה זו הועלתה בהלכת ברזני כדעת מיעוט.

27. יתר על כן: שאלת החשיפה של חברי הקבוצה לפרסומים, השאלה כיצד הבינו את האמור בהם ואם הסתמכו עליו – כל אלה הן שאלות היורדות לשורשה של עילת ההטעיה והמצריכות בירור פרטני ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. לעמדת שרוני, הוכחת עצם קיומה של עילת ההטעיה נעשית על פי בחינת פרסומי מפעל הפיס, בעוד שהצורך בבירור פרטני מתייחס רק לשאלת הסעד שייפסק לכל אחד מחברי הקבוצה. אלא שלא ניתן לקבל עמדה זו בנסיבות המקרה. כך מקום שהסוגיות שעולות מהבקשות המצריכות בירור פרטני כרוכות בטבורן בשאלת עצם קיומה של הטעיה, ובעיקר בשאלת ההסתמכות על האמור בפרסומים בעת ההשתתפות בהגרלות – ולא רק בסוגיית הנזק הנובע מהטעיה כזו ככל שהיא קיימת. לכן גם אין בהוראת סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות כדי לסייע בידי המבקש. המסקנה המתבקשת היאשהתובענה הייצוגית גם איננה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, כמצוות ס"ק 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות.

זאת ועוד. מקובלת עליי טענת מפעל הפיס שלפיה שרוני לא הניח כל תשתית ולו לכאורה להוכחת קיומו של קשר סיבתי ביחס לחברי הקבוצה הנטענת ואף לא הציע מנגנון להוכחתו, כמצוות ההלכה הפסוקה (וראו עניין שטנדל). אמנם בבקשות האישור העלה שרוני את הצעת הסקר הצרכני כהגדרתה לעיל, ואולם הצעה זו נזנחה כאמור בסיכומיו. בנוסף, על פי ההצעה האמורה הסקר יתייחס לשאלה מי מבין הלקוחות שהשתתפו בהגרלות מפעל הפיס בשנים הרלוונטיות הוטעה בפועל ולא היה משתתף בהן אילו ידע את המצב לאשורו, אך זוהי למעשה ליבת תביעתו של המבקש. לא ניתן להותיר את הדיון בשאלה מרכזית זו לשלב שלאחר אישור הבקשות כתובענות ייצוגיות; אדרבה, מן ההכרח הוא לקיים את הדיון בה כבר בשלב המקדמי של הדיון בבקשות האישור. שהרי אם לא הוכיח המבקש, ולו לכאורה, כי קיימת בכלל קבוצה לא מבוטלת של צרכנים שהוטעו בפועל מהפרסומים והסתמכו על האמור בהם בעת שהשתתפו בהגרלות, אין כל הצדקה לנהל הליך ייצוגי. ואכן שרוני לא הוכיח ולו לכאורה אפשרות לקיומה של קבוצה גדולה דיה, וספק אם קיימת קבוצה כלל; וגם מסיבה זו התובענה הייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

ממכלול הדברים האמורים עולה כי בקשות האישור אינן עומדת בתנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות ולכן אין מקום לקבלן.

עילת הפרת חובה חקוקה
28. להשלמת הדיון יצוין כי משעה שלא הוכחו יסודותיה של עילת ההטעיה, ובפרט לעניין הקשר הסיבתי בין ההטעיה לבין הנזק, אין גם תקומה לטענת המבקש שלפיה התנהלות מפעל הפיס עולה כדי הפרת חובה חקוקה של הוראות סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן.

כפי שנדון לעיל בעילת ההטעיה, הן יסוד הפרת הדין והן יסוד הקשר הסיבתי לא הוכחו על ידי המבקש ולו לכאורה. מאחר שעסקינן בתנאים מצטברים, די בכך כדי לדחות את הבקשות גם בעילה זו.

שיקולי מדיניות משפטית
29. לנוכח מכלול הנימוקים שפורטו בהרחבה לעיל ומשעה שבקשות האישור אינן מקיימות את התנאים לאישור תובענה כייצוגית כקבוע בסעיף 8(א) לחוק, דינן של בקשות אלה להידחות. ואולם מעבר לכך ייאמר, כי התקיימותם של תנאים אלה – הגם שהיא תנאי הכרחי לצורך אישור תובענה כייצוגית – איננה בהכרח תנאי מספיק;

החלתם של שיקולי מדיניות משפטית בענייננו מובילה אף היא למסקנה כי אין לקבל את בקשות האישור לנוכח ההשלכות הכרוכות בכך. הסעד המרכזי שנתבקש בבקשות הוא השבת ההפרש כתוצאה מהפער בין האמור בפרסומים לבין שיעור חלוקת הפרסים בפועל, שכומת בכ-200 מיליון ש"ח בשתי הבקשות יחדיו. כפי שנזכר, מפעל הפיס הוא מוסד ללא כוונת רווח ולמעשה מהווה "משק סגור". יתרת הכנסותיו של מפעל הפיס מההגרלות השונות שהוא עורך כבר חולקו למטרות ציבוריות שונות ולרווחת הציבור בכללותו ומכל מקום הן לא "נגרפות לקופתו", כלשון המבקש. שוכנעתי כי פסיקת סעד כספי בנסיבות העניין תביא לפגיעה בציבור הרחב שאינו נמנה, בהכרח, עם חברי הקבוצה ולא ניתן להתעלם מכך; דברים אלה תומכים אף הם במסקנה שאליה הגעתי לאחר בחינת התנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק, קרי: שדין הבקשות להידחות.

סוף דבר
30. התוצאה היא שבקשות האישור נדחות.
בהתחשב במכלול הנימוקים שפורטו בפסק הדין לעיל ולנוכח התוצאה שאליה הגעתי – אני קובעת כי שרוני ישלם למפעל הפיס הוצאות בגין שתי הבקשות בסכום כולל של 70,000 ש"ח.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון