האם אפשר למכור זכויות בניה למישהו אחר ?

האם אפשר למכור זכויות בניה למישהו אחר ? יש הסוברים שניתן לסחור בזכויות הבניה אף במנותק מהמקרקעין (לדעות השונות ראו ויסמן, בעמודים 416 ואילך ובהלכת קליין, בפסקה 46 לפסק-דינה של כבוד השופטת נאור ובאסמכתאות שנזכרו שם). בהתאם לכך אף התפתחה הפרקטיקה המאפשרת ניוד זכויות באמצעות שימוש בטכניקת "הקולב המשפטי" (ראו הדיון בהלכת קליין, בפסקה 36 לפסק-דינה של כבוד השופטת נאור). העולה מכל אלה הוא כי זכויות הבניה הן זכויות בעלות ערך כלכלי, המהוות היבט של הזכות לנצל את הבעלות בקרקע. ניתן לראותן כמגבלה המוטלת על זכות הבעלות מכח תכנית המתאר החלה (ובכפוף לקבלת היתר בניה), אלא שהאפשרות לסחור בזכויות אלה, בין אם במנותק למקרקעין ובין אם בצמוד אליהן, מעידה על טיבה ה"חיובי" של המגבלה. דומה שעל רקע זה בחרה הפסיקה העדכנית בהגדרת זכויות אלה כ"היקף האפשרות לנצל את הקרקע לבניה" בהתאם לתכנית המתאר החלה ולא כ"מגבלה על זכות הבעלות". יש לזכור כי את זכות הבעלות ניתן להגדיר בתמצית כ"זכות למירב ההנאות שניתן להפיק מן הנכס שהוא מושא הבעלות" (ויסמן, בעמ' 25; על הגישה הרואה בבעלות כריבונות ועל הביקורת לה ראו בהרחבה בספרו של חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 23 ואילך (התשס"ה)). קביעת היקפה של אותה זכות להפקת מירב ההנאות מהנכס קשורה איפוא בטבורה לזכות הבעלות. מכאן שאף אם ניתן לקבוע כי זכויות הבניה אינן זכויות קניין כשלעצמן, בפרט לנוכח העובדה כי אינן מנויות בין הזכויות המעוגנות בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"; לתפיסה לפיה רשימת זכויות הקניין שבחוק המקרקעין היא "רשימה סגורה" ראו יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי 84 - 85 (תשנ"ג); מיגל דויטש קניין (חלק ד) 246 (2007); והשוו הלכת קליין, בפסקה 37 לפסק-הדין), הרי שיש זיקה משמעותית בינן לבין זכות הקניין המרכזית, היא זכות הבעלות. בניהמכירת זכויותשאלות משפטיותזכויות בניה