שעבוד לטובת בעל המשכנתא מול הערת אזהרה - מה גובר ? 10. במקרה זה אין מחלוקת, כאמור, שהשעבוד לטובת בעל המשכנתא נרשם ביום 7.3.95 ואילו הערת האזהרה שגיבשה את התחייבות בעל המקרקעין לטובת הבנק נרשמה ביום 1.5.96 והערת האזהרה שגיבשה את התחייבות בעל המקרקעין כלפי עו"ד נרשמה ביום 28.10.98. לפיכך, חל סעיף 85(ב) לחוק המקרקעין הקובע כי: "עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתא לממש אותה, ואין לעסקה כזאת תוקף כלפי מי שרכש את המקרקעין בהוצאה לפועל של המשכנתא" (וראו דין זהה בנכסים שאינם מקרקעין, סעיף 6 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967). עדיפותו זו של בעל המשכנתא אינה מותנת ואינה נגרעת כתוצאה מהתועלת שנצמחה לו מהתחייבות מאוחרת שנתן בעל המקרקעין לאדם אחר, אף אם הטיפול וההשקעה של אותו אדם היו כדבריו "חסר תקדים". מסקנה זו גם לא תשתנה בשל העובדה שבעל המקרקעין נמצא בהליך חדלות פירעון במסגרתו עושה בית המשפט כטענת עו"ד "שימוש בשורה של שיקולי מדיניות ומצפון". די בכך אפוא, לדחות את טענותיו של עו"ד . ברם בפיו טענה נוספת והיא כי יש בידיו זכות עיכבון על המקרקעין ולפיכך זכותו כבעל עיכבון שהשביח את הנכס גוברת על בעל המשכנתא. אין גם מקום לקבל טענה זו. 11. אכן, כל אימת שלבעל הזכות המאוחרת עיכבון על נכס משועבד, קיימת משמעות להשבחת הנכס. סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל קובע כי בעל עיכבון הוא נושה מובטח. סעיף זה חל גם על הליכי פירוק מכוח סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות"). משמעותו של דבר, כי קיימת עדיפות לבעל עיכבון על פני נושים בלתי מובטחים בהליכי פשיטת רגל ופירוק חברות. עדיפות זו המוקנת לבעל זכות עיכבון על פני נושים בלתי מובטחים מתייחסת לכל מקרה בו קיימת זכות עיכבון על פי דין, והיא אינה מותנית בכך שבעל העיכבון השביח את הנכס (וראו: ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים, עו"ד שי גרנות ( 30.9.09)). שונה הדבר כאשר זכויות בעל עיכבון עומדת כנגד זכויותיו של נושה מובטח. לעימות זה אין פתרון בחקיקה ונקבע בפסיקת בית המשפט כי יש להכריע בו על פי שיקולי מדיניות (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 207 (1990)). במסגרת זו נפסק כי זכות עיכבון של קבלן לפי חוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 גוברת על זכות משכון קודמת בזמן, מחמת שני שיקולי מדיניות: האחד, הענקת עדיפות לזכות העיכבון של הקבלן תתרום לשיפור ולקידום חיי המסחר; השני, השבחת הנכס על ידי הקבלן מצדיקה את העדפתו על פני בעל הזכות הקודמת בזמן (ע"א 790/05 בעניין רשות שדות התעופה, שם, בעמ' 206-204). מבין שני השיקולים יש לתת את מרכז הכובד לשיקול השני. הרציונאל לפיו יש לתת קדימות למי שהביא להשבחתו של נכס בא לידי ביטוי גם בהוראה הקבועה בסעיף 169(ד) לפקודת החברות הדן בשעבוד שנעשה לשם הבטחת אשראי שאיפשר את רכישתו של נכס מסוים הגובר על שיעבוד צף קודם בזמן. גם כאן, הטעם העיקרי להקניית עדיפות זו לבעל שעבוד שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס הינו, כי ההלוואה שהעניק בעל השעבוד הגדילה את היקף הנכסים של החברה ולכן העדיפות אינה פוגעת למעשה בנושה המובטח הקודם בזמן. מכל מקום, במידה ובעל זכות העיכבון לא השביח את הנכס, זכותו מוחלשת אל מול בעל שיעבוד קבוע קודם לו בזמן. 12. יהיה הדין אשר יהיה בכל הנוגע לעדיפות בעל זכות עיכבון על פני בעל שיעבוד קבוע קודם לו בזמן, כדי להעניק לבעל זכות כלשהי מאוחרת בזמן עדיפות על פני בעל שיעבוד קבוע קודם, על בעל השעבוד המאוחר להיות, לכל הפחות, בעל זכות עיכבון. לא מוכר בשיטת המשפט בישראל שעבוד אחר היכול לגבור על משכנתא ראשונה או משכון ראשון בזמן רשומים כדין. ברם, במקרה זה אין לעו"ד זכות עיכבון במקרקעין העשויה להקדים בנשייה את זכות השעבוד הקבוע הרשומה של בעל המשכנתא והקונסטרוקציה המשפטית שבנה עו"ד לפיה הוא בעל זכות עיכבון מכוח הערת האזהרה שנרשמה לטובתו, אינה יכולה לעמוד. 13. ובאשר לבנק. בפיו כאמור מספר טענות. טענתו כי לסעיף 85 לחוק המקרקעין אין תחולה במקרה זה, אין לה על מה להתבסס. אכן אין בסעיף האמור כדי למנוע מבעל המקרקעין לבצע כל עסקה במקרקעין. ואולם מנגד, כל עסקה שיבצע בעל המקרקעין, אינה גורעת מזכותו של בעל המשכנתא לממש את המקרקעין. הטענה כי הסעיף מוגבל רק לעסקאות הנוגדות את זכויות בעל המשכנתא ואילו במקרה זה זכויות הבנק אינן באות לגרוע מזכויות בעל המשכנתא אלא להוסיף עליהן, יכולה הייתה לעמוד לו אכן הבנק לא היה עומד בדרכו של בעל המשכנתא וטוען כי בפועל יש להעניק לו זכויות עודפות במקרקעין על פני זכויותיו של בעל המשכנתא. כמו כן, הטענה שבעל המקרקעין לא עשה עם הבנק עסקה כלשהי במקרקעין אינה ברורה כלל. קבלת זכויות הבנייה מאת הבנק ומתן התחייבות בעל המקרקעין להעניק לבנק זכויות לקבלת נכסים במקרקעין בבוא היום, היוו התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין לכל דבר ועניין. בעניין זה גם ייאמר, כי סעיף 34א לחוק המכר אכן קובע כי אם נמכר נכס בהליך מימוש, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי. ואולם, אין בהוראה זו כדי להועיל לבנק, שכן אין בה כוח להקנות מעמד לזכות שהייתה מתבטלת וחסרת תוקף ממילא כלפי הקונה. כמו במקרה זה, בו הערת האזהרה נרשמה לאחר המשכנתא והיא כפופה לה. סעיף 85(ב) לחוק המקרקעין קובע כי אין לעסקה שבעל מקרקעין עשה לאחר מישכון המקרקעין כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתא לממש אותה. לפי סעיף זה, הערת אזהרה שנרשמה לאחר רישום משכנתא אינה יכולה לגרוע מזכותו של בעל המשכנתא לממשה, וסעיף 34א לחוק המכר אינו מקנה מעמד טוב יותר לבעל הערת האזהרה (ראו: יהושע ויסמן, פירוש לחוק החוזים - חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (מהדורה שנייה, 1983) 335; איל זמיר, פירוש לחוק החוזים - חוק המכר, תשכ"ח-1968 (ירושלים, 1987) 740). 14. טענתו הנוספת של הבנק היא, כאמור, שאם תתקבל עמדת בעל המשכנתא, הוא והרוכש יקבלו לידיהם יותר ממה שהמשכנתא באה להבטיח וזכויות הבנק שנוידו למקרקעין אינן בגדר "עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם" כלשונו של סעיף 85(ב) לחוק המקרקעין. ברם, די ברור כי זכויות הבנייה שהוענקו למקרקעין הנן חלק בלתי נפרד מהם ועסקת המשכון שנעשתה במקרקעין כוללת גם את זכויות הבנייה הצמודות להם. גם חיבור של דבר מיטלטל לקרקע גורם לשינוי בבעלות הדבר המיטלטל והבעלות עוברת לבעל המקרקעין (ראו: יהושע ויסמן דיני קנין, חלק כללי (ירושלים, 1993) בעמ' 188), ועל אחת כמה וכמה שזכויות בנייה הצמודות למקרקעין מהווים חלק מהם. אדרבה, זכויות הבניה מהוות את אחת התכונות החשובות ביותר של המקרקעין והן "נובעות מן המקרקעין אליהם הן מיוחסות, הן קשורות אליהם קשר בל יינתק והן קובעות לא פעם את ערכן" (ראו למשל: עע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ ( 9.01.11); ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449,467 (2005)). עוד נקבע כי "'אחוזי בניה' - הם הזכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בנייה" (ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ''ד לז(2) 497, 504 (1982)), וזכויות אלו נובעות מהבעלות בקרקע (ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 (1986)). לפיכך, עם העברת הבעלות במקרקעין, עוברת ממילא גם הזכות לבנות עליהם, והרוכש בעלות במקרקעין, רוכש גם את הזכות לשימוש ב"אחוזי הבנייה" שעליהם (ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ''ד מג(3) 489 (1989). מכאן שגם שעבוד המקרקעין רובץ על כל החלקים שבהם, כולל את אלו שנולדו לאחר חלות המישכון. 15. ובשולי הדברים, צודקים בעלי התפקיד כי גם הבנק וגם עו"ד יודעים דת ודין והם ידעו על קיומה של המשכנתא ועדיפותה, והם יכלו לשמר את זכויותיהם באמצעות החרגת זכויותיהם מהמשכון, פרוצדורה מקובלת ונהוגה בעסקאות במקרקעין ממושכנים. משלא עשו כן, אין להם אלא להלין על עצמם. 16. ולבסוף לטענות בעלי המקרקעין לגבי שוויים. על פניו, לא נמצא פגם בהליך ההתמחרות. העובדה שהמחיר שלבסוף הוצע על ידי הרוכשת עלה על הערכת שני השמאים אינה מצביעה כלל על חֶסֶר בחוות הדעת. חיזיון נפרץ הוא שמחירי התמחרות עולים על הערכות שמאים. הערכת השמאי מהווה רק עוגן באשר למחיר הריאלי שיש למכור את הנכס העומד למימוש. במקרה זה ניתנו שתי הערכות שההפרש ביניהן לא היה משמעותי. אדרבה, מלאכת השמאות אינה מדע מדויק וההפרש הזניח יחסית שנמצא בין שתי חוות הדעת, אך מוכיח שיש בהן כדי לשקף את הערך הריאלי של המקרקעין. לפיכך גם דינן של טענות בעל המקרקעין להידחות. סופו של יום, אפוא, אני נעתר לבקשה ומאשר את המכר לרוכשת. לבעל המשכנתא תהיה זכות ראשונה בתמורה. זכויות המשיבים יוסבו אל התמורה הכספית שתיוותר, אם תיוותר לאחר פירעון מלוא החוב המובטח לטובת בעל המשכנתא, וכל נושה יזכה במנה מתוך יתרת התמורה לפי מהות הזכויות המצויות בידו. עו"ד והבנק יישאו, כל אחד מהם, בהוצאות בעלי התפקידים בסך של 10,000 ₪. משכנתאשעבודשאלות משפטיותמקרקעיןהערת אזהרה