הסכם אופציית put: נחתם בין הצדדים הסכם נוסף בו נקבעו מועדי פירעון חדשים, וניתנה למערער אופציית PUT שמשמעותה הקניית זכות למערער לכפות על החברה לרכוש ממנו חזרה את כל מניותיו 1. בפניי ערעור על החלטת כב' השופטת אסתר נחליאלי חיאט, רשמת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כתוארה אז), מיום 09.12.13, בת.א. 43066-01-13, במסגרתה בוטל ההיתר שניתן להמצאה מחוץ לתחום. 2. המשיבים, אביב אלגור, ואיאן נייג'ל דיוויס (להלן בנפרד: "אלגור" ו"דיוויס", וביחד: "המשיבים") הם, לטענת המערער, בעלי מניות ומנהלים בחברת פיתוח ערבות הנגב והשפלה בע"מ [ובשמה הקודם: 3I INVESTMENT IN INDUSTRY LTD] (להלן: "החברה"), וזאת באמצעות חברות אחרות. יצוין, כי החברה עסקה ברכישת חברות ישראליות שהיו במשבר עסקי ושיקומן. בין הצדדים, המשיבים מצד אחד, והמערער מצד שני, התנהלה מערכת יחסים עסקית ונחתמו מספר הסכמים, במסגרתם השקיע המערער בחברה מליוני דולרים, חלקם כהלוואה וחלקם בתמורה למניות בחברות שהחזיקה החברה. היחסים בין הצדדים לא עלו יפה, והחברה אף התעכבה בהחזר ההלוואה. בשל כך, נחתם בין הצדדים הסכם נוסף בו נקבעו מועדי פירעון חדשים, וניתנה למערער אופציית PUT שמשמעותה הקניית זכות למערער לכפות על החברה לרכוש ממנו חזרה את כל מניותיו בחברת ויטה פרי הגליל בע"מ (אחת החברות שבבעלות החברה) תמורת סך של כ-6.5 מיליון ₪ (להלן: "הסכם האופציה"), עליו חתומה החברה. 3. משההלוואה לא הוחזרה, והמשיבים והחברה לא עמדו בהתחייבותם על פי הסכם האופציה, הגיש המערער בקשה לפירוק החברה, וצו פירוק ניתן ביום 28.11.06. בערעור שהוגש על צו הפירוק קבע בית המשפט העליון (החלטה מיום 2.2.09) כי "...אין זה מן הנכון לקבוע במסגרת הליך הפירוק האם עצם העובדה שהייתה תלויה בקשת פשיטת רגל משמעה שהמניות לא היו נקיות מזכות של צד ג'. די בכך שבמועד הקובע - 1.4.06 - הייתה קיימת אי ודאות בכל הנוגע למניות, אי ודאות שמקורה בכך שמעל ראשו של המשיב [המערער] צפה עננה בדמות בקשה לצו כינוס והכרזת פשיטת רגל. אילו היה מדובר באי ודאות זניחה, אפשר שנכון היה להכריע בעניין וליתן צו פירוק. ברם, אי הודאות במקרה דנא הינה בעוצמה כזו עד שחובה לומר שעסקינן במחלוקת כנה. לא ניתן לומר כי המצב המשפטי כה ברור עד שטענתה של המערערת הינה אלא בגדר ניסיון להתחמק מתשלום חוב... לא היתה הצדקה למתן צו פירוק". הסכסוך לגופו של עניין באשר להפרת הסכם האופציה הועבר בסופו של דבר לבוררות (בעקבות בקשה שהגיש המערער למינוי בורר בהתאם להסכם שבין הצדדים). הבוררות התנהלה בין המערער לבין החברה, בפני השופט בדימוס ישי לויט. בפסק הבוררות מיום 31.07.11, קבע הבורר כי החברה לא עמדה בהתחייבויותיה לפי הסכם האופציה מסיבות כלכליות גרידא, וחייב את החברה לשלם למערער את מלוא התמורה בגין המניות, כנגד העברתן נקיות מכל זכות לצד ג'. יודגש, כי דיוויס לא היה צד לפסק הבוררות. 4. לאחר מתן פסק הבורר, הגישו המשיבים באמצעות חברות שבשליטתם, בקשה לפירוק החברה, ואכן ניתן צו פירוק לחברה ביום 4.3.12. 5. בעקבות זאת, הגיש המערער ביום 23.01.13 את התביעה נשוא הערעור, כאשר התביעה הוגשה נגד המשיבים על סך 6.5 מיליון ₪. לטענתו, המשיבים ניהלו ושלטו בחברה במועדים הרלוונטיים, ומשכך הם אחראים כלפיו באחריות אישית, הן מכוח דיני הנזיקין והן מכוח דיני החוזים. לטענתו, דיוויס הוא שקיבל את ההחלטות הנוגעות לחברה ולאי העמידה בהסכם האופציה, הוא התרשל במילוי תפקידו, ופעל בניגוד לחובות החלות עליו כמנהל, תוך שידע גם על הליכי הבוררות שנוהלו, ומשכך יש לחייבו באופן אישי. 6. ביום 27.01.13 קיבלה השופטת אביגיל כהן את בקשת המערער לקבלת היתר המצאה מחוץ לתחום לדיוויס, כאשר ההחלטה ניתנה במעמד צד אחד (החלטה בפיתקית). ביום 14.05.13 הגיש דיוויס בקשה לביטול ההחלטה, בה טען כי לא היה בעל תפקיד בחברה, וכי אין כל עילה להגשת התביעה נגדו או נגד אלגור, ובוודאי שאין עילה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום. עוד טען כי התביעה הוגשה בשיהוי ובחוסר תום לב. 7. בבית משפט קמא הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה לא ישמעו המצהירים, ולאחר שנוהל דיון להשלמת טיעונים בע"פ, ניתנה החלטת כב' השופטת (בכובעה כרשמת) נחליאלי חיאט שביטלה את היתר ההמצאה, ומכאן הערעור. 8. כב' השופטת נחליאלי חיאט קבעה כי התשתית העובדתית שבבסיס התביעה הינה כנגד החברה, שהיא זו שחתמה על ההסכם עם המערער, ולא כנגד המשיבים אישית, וכי לא הובאו ראיות לכך שדיוויס הוא "הרוח החיה", או שהיה נושא משרה או דירקטור בחברה. עוד נקבע, כי לא מתקיימת במקרה דנן אף אחת מהחלופות שבתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, הקובעת את התנאים בהם ניתן היתר להמצאה מחוץ לתחום. נקבע, כי המערער ידע "בזמן אמת" כי אלגור הוא שניהל את החברה, ולא דיוויס, כפי שעולה גם מדו"ח רשם החברות, וכך קבע בית המשפט: "... לא מצאתי ממש בטענות מנור שדיוויס היה נושא משרה ו/או דירקטור בחברה וניהל אותה בפועל, והתרשמתי כי מדובר ב'תחושות' מנור בלבד... טענות מנור מכוונות נגד התנהלות החברה שעימה התקשר בהסכמים נשוא התביעה, לרבות הסכם האופציה....התרשמותי כי בשל הקושי הנטען לגבות את הסכום שנפסק לזכות מנור בפסק הבורר (החברה מצויה בפירוק) החליט מנור לנסות ולגבות את פסק הבורר מבעלי המניות של החברה בדרך של טענות מטענות שונות שאין להן כל עיגון בחומר הראיות גם לא בדין...". עוד ציין בית המשפט כי לא נטענה טענה של הרמת מסך, אלא טענת תרמית, כשבפועל המערער ביקש להרים את המסך כלפי דיוויס, מבלי שהתקיימו התנאים להרמת מסך. וכך סיכם בית המשפט: "לא שוכנעתי כי לגופו של ענין עומדת למנור עילת תביעה טובה הנדרשת נגד דיוויס...". טענות הצדדים בערעור 9. טענתו המרכזית של המערער הינה כי דיוויס היה מי שניהל בפועל את החברה, והיה מעורב בכל ההחלטות הקשורות להסכם האופציה ולפעילות החברה בכלל. לטענתו, שגה בית המשפט כשקבע כי לא הובאו ראיות לכך שדיוויס היה אורגן בחברה, וכי מדובר אך ורק ב"תחושות" של המערער. מטעם זה, טוען המערער כי יש לחייב את דיוויס אישית, מכוח דיני הנזיקין או דיני החוזים, לאחר שהתרשל בתפקידו כמנהל בחברה. לטענתו, לדיוויס הייתה השפעה מכרעת על ההחלטה של החברה שלא לקיים את הסכם האופציה בטענה שמניותיו של המערער אינן נקיות מכל "חוב, התחייבות, עיקול, שיעבוד או זכות צד כ' כל שהיא", כפי שנקבע בהסכם, וקמה לו עילת תביעה אישית טובה כנגד דיוויס. עוד טען המשיב כי למעשה אלגור מורשה מטעם דיוויס שהחזיק במרבית המניות, אך העדיף כי אלגור "יעמוד בחזית". לטענת המערער, שגה בית המשפט כשקבע כי אין עילת תביעה כנגד המשיבים, ושגה בהסתמכו על דו"ח רשם החברות בו דיוויס אינו רשום כאורגן בחברה, בעוד שבאופן מעשי דיוויס הוא זה שניהל את החברה, ומשכך קיימת נגדו עילת תביעה. טוען המערער כי במסגרת הליך הבוררות הודה אלגור כי דיוויס משמש כמנהל בחברה, הוא היה מעורב בהסכם האופצייה וכן בהחלטה שלא לקיימו ולא לשלם למערער על רכישת האופציות, וכי שגה בית המשפט כשקבע שלא ניתן להסתמך על העדות בהליך הבוררות מאחר ודיוויס לא היה צד לה, ומאחר ובהליך נשוא הדיון גרסת אלגור הייתה שונה, ובהתאם להסכמה דיונית לא נערכו חקירות. לטענת המערער, מושתק אלגור מלהעלות עתה טענות הסותרות את עדותו בהליך הבוררות. עוד טוען המערער, כי שגה בית המשפט כשקבע כי לא מתקיימים במקרה זה התנאים שבתקנה 500 על כל סעיפיה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום. בנוסף, לטענת המערער בית המשפט הישראלי הוא ה"פורום הנאות", סוגיה אליה בית המשפט כלל לא התייחס. 10. מנגד, טוען המשיב כי בצדק קבע בית המשפט כי אין עילה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום, וכי לא מתקיים אף תנאי שבתקנה 500 לתקנות. לטענתו, היה על המערער להגיש תביעת חוב למפרק החברה, ואין כל עילת תביעה נגדו או נגד אלגור, כאשר כל הטענות שהעלה המערער הינן למעשה כנגד החברה, וכאשר כפי שקבע בית המשפט לא הובאה כל ראייה לכך שהמשיב שימש כנושא משרה בחברה, דבר המוכחש, ומשכך לא יכולה לעמוד כנגדו טענה של אחריות אישית של אורגן בחברה. כן טען כי לא ידע על הליך הבוררות שהתנהל. לטענת המשיב, זיקתו היחידה לחברה הינה היותו בעל מניות בחברה, ואין בכך כדי להקים עילת תביעה אישית נגדו. עוד טוען המשיב, כי כל הטענות בדבר תרמית נטענו בעלמא ללא כל ראיה שהיא, וכי בכל מקרה הלכה היא כי מקום בו קיים ספק באשר לרמת ההוכחה הנדרשת תיטה הכף לביטול היתר ההמצאה. ד י ו ן 11. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור ובטענות הצדדים, ולאחר ששמעתי את הצדדים, אני סבורה כי דין הערעור להתקבל. 15. ומן הכלל אל הפרט; בית משפט קמא קבע כי לא שוכנע שלמערער עומדת עילת תביעה כנגד דיוויס, שכן טענותיו הן כלפי החברה ולא כלפי דיוויס אישית, כאשר בית משפט קמא "התרשם" שלא הוכח שדיוויס היה נושא משרה בחברה, אלא מדובר ב"תחושות" של המערער בלבד, ומשכך לא יכולה לקום עילת תביעה אישית נגדו. 16. אקדים ואומר שבית משפט קמא לא שמע את המצהירים שכן כאמור הצדדים הגיעו להסדר דיוני בעניין זה והסתפקו בטיעונים בע"פ ובכתב. לכן, לא יכול בית המשפט לקבוע "התרשמות", אלא יש לבחון האם הטענות שבתצהיר מקימות עילת תביעה לכאורה. 17. כדי להכריע בשאלה האם עומדת למערער עילת תביעה כנגד דיוויס - כאשר בשלב זה בו עסקינן בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום, רמת ההוכחה הנדרשת היא נמוכה - יש גם לבחון האם דיוויס שימש בפועל כנושא משרה בחברה והיה מעורב בניהולה. אינני סבורה כי הקביעה הנ"ל של בית משפט קמא יכולה להיוותר על כנה. מהחומר שהיה בפני בית משפט קמא, לא ניתן לשלול את מעורבותו הממשית של דיוויס בפעילות החברה, ובתוך כך בכל הקשור להסכם האופציה, ובמיוחד כאשר בשלב זה רמת ההוכחה הנדרשת לקיומה של עילה תביעה היא נמוכה. ויודגש, הן מלשון חוק החברות והן מהספרות עולה כי המבחן להיותו של אדם נושא משרה בחברה, הוא מבחן מהותי [י' בהט חברות - החוק החדש והדין (כרך שני) (מהדורה עשירית, תשס"ט), בעמ' 901; ע' ליכט דיני אמונאות - חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי (2013), בעמ' 145]. מרגע שכאמור לא נחקרו הצדדים על תצהיריהם התרשמות ערכאת הערעור אינה נופלת מהתרשמות הערכאה הדיונית. מעורבותו של דייויס בפעילות החברה עולה מן החומר שהונח בפניי, כאשר ללא ספק הוא בעל דין שהיה מעורב, נכון ודרוש. הן בתצהיר שהוגש בתמיכה לבקשה הראשונה שהגיש המערער למתן היתר המצאה מחוץ לתחום, והן בתצהיר התמיכה לתגובה לבקשה לביטול ההיתר שהגיש דיוויס, הצהיר המערער, מידיעתו האישית, כי דיוויס ניהל במשך שנים את החברה, ופעל ביחד עם אלגור, בהתנהלות מול המערער. עוד הצהיר כי נפגש עם דיוויס מס' פעמים בקשר לפעילותם במסגרת חברת ויטה (לגבי מניותיה ניתנה לו אופציית ה-put). המערער הדגיש בתצהיר לתמיכה בתגובתו לבקשה לביטול, כי כל האמור בתצהיריו הוא מידיעה אישית הנובעת מכך שהוא עצמו ניהל את ענייניו באופן אישי מול דיוויס ואלגור, וכדבריו "אני נפגשתי איתם ואני זה שהפקיד בידיהם את מיטב כספי על סמך מצגיהם ומתוך אמונה כי הם ינהגו בתום לב, ביושרה ובמקצועיות בכל הנוגע לעמידה בהסכמים שנחתמו איתי ולניהול עסקי פיתוח ערבות הנגב בכלל" (סעיף 22 לתצהיר התמיכה לתגובה בבקשה לביטול). בנסיבות אלה, אין די בכך שבתצהירו של דיוויס שהוגש בתמיכה לבקשתו לביטול ההיתר הוא הכחיש את מעורבותו האישית, במיוחד כאשר לא נשמעו עדויות בפני בית משפט קמא. בהקשר זה יצוין כי אומנם בהליך הנוכחי הצהיר אלגור כי דיוויס לא פעל כנושא משרה, ואולם אלגור עצמו בעדותו בהליך הבוררות, העיד, בין השאר, כי דיוויס והוא ניהלו יחדיו את החברה ["בעל השליטה בה היום, בשנים האחרונות, זה מר איאן דיוויס, באמצעות חברה שליטתו" (עמ' 90 לפרוטוקול הבוררות); ראה גם עמודים 133, 137 לפרוטוקול], וכי ההחלטה בעניין הסכם האופציה נעשתה במעורבותו של דיוויס. משכך לא היה מקום להעדיף דווקא את גרסת אלגור כפי שהובאה בהליך לביטול היתר ההמצאה על פני עדותו בבוררות, כאשר לא נשמעו עדויות וכאשר אין להתעלם מהסתירות ומטענת ההשתק בהקשר זה. עוד יצוין בהקשר זה כי לא ניתן להתעלם מקביעותיו של בית המשפט העליון שהרשיע את דיוויס ואלגור במספר עבירות חמורות, בקשר עם פעילותם בחברה (ע"פ 5307/09), ויש ללמוד מכך על מעורבותו האפשרית של דיוויס בנעשה בחברה, לפחות לצורך מתן היתר המצאה מחוץ לתחום, ברמת הוכחה מספקת לשלב זה. 18. לאור כל האמור אני סבורה כי מתקיים התנאי של "תביעה ראויה לטיעון", ובשלב זה לא ניתן לשלול קיום מעורבותו של דיוויס בנעשה בחברה. 19. כך גם אני סבורה כי מתקיימים במקרה זה התנאים שבתקנה 500 (10) לתקנות, הקובעת שלושה תנאים לתחולתה: בעל הדין הזר הוא בעל דין "דרוש" או "נכון"; התובענה הוגשה "כהלכה" כלפי בעל הדין המקומי; התובענה אינה משוללת יסוד על פניה, גם לגופו של עניין (גורן, בעמ' 454). השאלה האם בעל הדין הזר הוא "דרוש" או "נכון" נבחנת על פי הקריטריונים הבאים: "בהנחה ששניהם היו יושבים בארץ האם היו שניהם צדדים נכונים לתביעה....לו שני נתבעים היו מתגוררים בישראל כלום ניתן היה לצרפם ביחד לאותו כתב תביעה?" (גורן, בעמ' 455). לא יכולה להיות מחלוקת כי התשובה לכך בענייננו היא חיובית. 20. אומנם קשה להחיל במקרה זה את תקנה500(4) לתקנות כלשונה, מאחר ודיוויס אינו חתום על הסכם האופציה, אלא מדובר בהסכם שבין המערער לבין החברה (גורן, בעמ' 451), ואולם, בנסיבות העניין הוכחה לכאורה מעורבותו, הוא בעל דין דרוש ומדובר בפורום נאות, כאשר כל הפעילות העסקית היא פעילות שהתבצעה בחברות הפועלות בישראל, ולכן אין מקום לשלול מתן ההיתר למסירה מחוץ לתחום. סוף דבר 22. לאור כל האמור אני סבורה כי דין הערעור להתקבל, וכי יש לאפשר למערער, התובע, לבצע למשיב, דיוויס, המצאה מחוץ לתחום, כאשר אין בכך כמובן להשליך על ההכרעה בתביעה לגופו של עניין. אינני סבורה כי ניתן לשלול מכל וכל את מעורבותו של דיוויס, כפי שטוען המערער, ואני סבורה כי יש ליתן הזדמנות לברר הדברים לגופם. המשיב ישלם למערער הוצאות הערעור בסך 20,000 ₪ בתוספת מע"מ. הפיקדון שהופקד על ידי המערער יוחזר לו, באמצעות ב"כ. חוזההסכם אופציהאופציה