חובת שימוע לאריתראים לפני כליאה במתקן חולות בפניי עתירה מנהלית המופנית כנגד החלטת המשיב שעניינה מתן הוראה לעותר לשהות במתקן "חולות" וכן כנגד החלטת המשיב שלא לחדש את אשרת השהייה הזמנית שהונפקה לעותר. בצדה של העתירה הוגשה גם בקשה לפטור מאגרה. רקע עובדתי העותר נולד באריתריאה בשנת 1988. הוא גויס לצבא האריתריאי ושירת בו מספר שנים. בשנת 2008, ולאחר שעזב את מולדתו, הוא נכנס לישראל דרך גבול מצרים והושם במשמרות ע"י המשיב למשך כחמישה חודשים. עם שחרורו ממשמרות, קיבל העותר אשרת שהיה זמנית. טרם שינוי המדיניות בעניין הטיפול המסתננים, הוארך תוקף שהייתו של העותר בישראל מעת לעת. בשלב מסוים, הודיעה הממשלה על שינוי המדיניות ובה נקבע כי מסתננים מסוימים, העונים על הקריטריונים, ישהו במתקן כליאה פתוח - מתקן "חולות". שינוי זה קיבל ביטוי בתיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד - 1954 (להלן: "החוק למניעת הסתננות" או "החוק"). בין לבין, ועוד קודם לתיקון החוק, הגיש העותר בקשה למקלט בישראל ביחידה לתשאול וזיהוי מסתננים (RSD) של המשיב. ביום 20.2.12 קיבל העותר לידיו אישור על הגשת הבקשה ונקבע לו מועד לראיון ליום 14.5.14, קרי שנתיים מאוחר יותר. ביום 4.3.14 פנה העותר למשיב על מנת לחדש את אשרת השהייה שהייתה ברשותו, אולם אשרתו לא חודשה ותחת זאת והוצאה לו הוראת שהיה למתקן חולות. מכאן העתירה שבפני. טענות העותר נטען כי הליך בטול אשרת השהייה והזמנית והוצאת הוראת השהייה במתקן חולות נעשו ללא עריכת שימוע כדין, באופן שרירותי ובניגוד לכללי הצדק הטבעי, וללא התחשבות בנסיבותיו הפרטניות של העותר, לפיכך מדובר בפגמים שיורדים לשורשו של עניין ומצדיקים את ביטול ההליכים שננקטו. העותר טוען כי זכותו להיות מוכר כפליט כלל לא נבחנה, והבקשה הוגשה לפני למעלה משנתיים. לפיכך, לא ניתנה התייחסות הולמת לנסיבותיו האישיות ולנסיבות שהייתו בישראל. עוד נטען בהקשר זה כי לנוכח ההכרה של מדינת ישראל בפליטי אריתריאה כקבוצה המצריכה הגנה ואי הרחקה, אזי אין המשיב יכול בטל את אשרת שהייתו של העותר בארץ, ואינו יכול לגרשו לארץ מוצאו. העותר מדגיש כי כל הסמכויות השלטוניות, לרבות סמכות הגירוש וההחזקה במשמורת וכן הסמכות לבטל אשרת שהייה בישראל, צריכות להיות מופעלות על בסיס ההכרה בערך האדם בקדושת חייו ובהיותו בן חורין. כמו כן על רשויות מנהליות נדרשות להפעיל את שיקול דעתן על בסיס עיקרון הסבירות. נטען כי ההחלטות שהתקבלו בעניינו של העותר אינן מנומקות, ולא ניתנה לו זכות שימוע, בהתאם לכללי הצדק הטבעי. במיוחד לנוכח העובדה כי המשיב הוא שעיכב את בחינת בקשתו של העותר להסדיר את מעמדו כפליט. עוד נטען כי כליאתו של העותר במתקן חולות או גירושו מישראל, טרם בחינת עניינו הפרטני, הינה נקיטת האמצעי הדרסטי ביותר, וכן הינה פעולה שאינה מעניקה משקל כלשהו לנסיבות חייו האישיות או לסכנה הנשקפת לו בארץ מוצאו. לכן מדובר בפעולה לא מידתית ולא סבירה. העותר הוסיף כי התשאול שנערך לו טרם הוצאת הוראת השהייה במתקן חולות אינו יכול להוות תחליף לשימוע כדין, קל וחומר כאשר מדובר בהחלטה שעניינה שלילת חירותו של העותר שעלולה להביא לאובדן מקום פרנסתו ומקום מגוריו. בנוסף נטען כי התשאול השני שנערך, לאחר שהתברר כי התשאול הראשון לא נעשה במלואו, אינו יכול לרפא את הפגם של אי עריכת שימוע. טענות המשיב המשיב טען כי ההחלטה לזמן את העותר למרכז השהיה היא החלטה סבירה ומידתית המצויה בתוך מתחם הסבירות, אשר התקבלה בהתאם להוראות החוק ולנוהלי המשיב ולא נפל בה פגם כלשהו. נטען כי עניינו של העותר אינו שונה מעניינם של מאות אחרים אשר קיבלו זימון למרכז השהייה חולות, לפיכך היעתרות לעתירה תרוקן מתוכנה את סמכות המשיב ליישם את הוראות החוק למניעת הסתננות, במיוחד נוכח העובדה כי בית המשפט העליון טרם הכריע בטענות נגד חוקתיות החוק. ביום 4.3.14 הגיע העותר על מנת להאריך את תוקף שהייתו בישראל. בשלב זה, ובעקבות שינוי מדיניות המשיב בעניין הטיפול במסתננים, הובהר לעותר כי הוא מוזמן לתשאול במתקן חולות, בכדי לבחון את עמידתו בקריטריונים. בתשובות שהתקבלו התברר כי העותר עונה על הקריטריונים, משכך, ובהתאם להוראות החוק ולנוהלי המשיב, הוצא לעותר הוראת שהייה, לפיה עליו להתייצב במתקן חולות ביום 7.4.14. נטען כי העותר הוזמן לתשאול נוסף, עקב השמטת התשובה לאחת השאלות, במסגרתה הוא אמור להעלות את טענותיו. לפיכך, ביום 8.5.14 נערך תשאול נוסף לעותר, ובו שוב התברר כי הוא עונה על הקריטריונים. לפיכך הוראה השהייה נשארה על כנה. הודגש כי ההליך של הוצאת הוראת השהייה נערך כדין ולא נפל בו כל פגם, וכי העותר עונה על כל הקריטריונים שנקבעו בחוק. כמו כן הודגש כי לעותר נערך תשאול ועמדתו נשמעה, ומשהתעורר ספק בנוגע לשמיעת טענותיו המלאות של העותר בתשאול, נערך תשאול נוסף לעותר. כך שאין ספק שכל טענותיו נשמעו, לרבות נסיבות הגעתו לישראל, ומצבו המשפחתי והבריאותי. המשיב טען כי הוראות החוק למניעת הסתננות אינן מחייבות עריכת שימוע טרם קבלת ההחלטה על הוצאת הוראת שהיה במתקן פתוח, זאת להבדיל מהוראות השמה במשמורת, לגביה החוק מחייב עריכת שימוע טרם קבלת ההחלטה. באשר לחובת ההנמקה, נטען כי אין חובת הנמקה בצדה של ההחלטה על הוראת שהייה, כך בהתאם להוראות תיקון מס' לחוק למניעת הסתננות. לחלופין נטען כי העדר הנמקה אינו מהווה פגם היורד לשורשו של עניין המצדיק את התערבות בית המשפט. עוד נטען כי המבקש טרם הגיש בקשה לקבלת מקלט בישראל, ובכל אופן הגשת בקשה למקלט אינה מונעת שהייה במתקן חולות. המשיב הבהיר לעניין הבקשה למקלט של העותר כי הבקשות לא נבחנו כל עוד המסתננים זכו להגנה קבוצתית לפיה לא יורחקו מישראל, ולא נבדקו בקשות הפליטות של האנשים הנמנים על אותן קבוצות. אולם משעה שהשתנתה המדיניות, פתוחה בפניהם הדרך להגיש בקשות מקלט. בנוסף, בדיון בפניי נטען כי לא ברור אם הטיפול בבקשות הפליטות התחדש באופן אוטומטי או שצריך להגיש בקשה מחדש. פטור מתשלום אגרה: לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, החלטתי לפטור את המשיב מתשלום אגרה. אמנם העותר השתכר שכר סביר והוצאותיו היו פחותות משמעותית מהכנסותיו. עם זאת, וכשמביאים בחשבון את העובדה ששהייה במרכז חולות תנתק את העותר, בפועל, מכל מקור פרנסה, ובשים לב למשלול הנסיבות כפי שיפורטו, סבור אני כי מתמלאים התנאים המצדיקים מתן פטור מתשלום אגרה. דיון והכרעה בעתירה: לאחר שעיינתי ושמעתי את טענות ב"כ הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, מאחר ולא שוכנעתי כי החלטת המשיב אינה נופלת לגדרי מתחם הסבירות, כמו כן לא מצאתי כי נפל בהחלטה ובהליך קבלתה פגם מהותי היורד לשורשו של עניין. להלן אנמק. ההוראות שהתקבלו בעניינו של המבקש הן מכוח סעיף 32ד(2) לחוק למניעת הסתננות הקובע: 32ד. (א) מצא ממונה ביקורת הגבולות כי יש קושי בביצוע גירושו של מסתנן, רשאי הוא להורות כי המסתנן ישהה במרכז שהייה עד לגירושו מישראל, עד ליציאתו ממנה או עד למועד אחר שיקבע (בפרק זה - הוראת שהייה); הוראת שהייה תינתן בכתב ויראו אותה כאסמכתה חוקית לשהייתו של המסתנן בישראל, בכפוף לתנאים שנקבעו בה. בהתאם לכך נראה כי שיקול הדעת של המשיב הוא האם להורות על שהייתו של מי שלא ניתן לגרשו, במתקן שהייה. במקרה זה אינני סבור כי שיקול דעתו של המשיב היה שגוי. בהתאם לטענות העותר, המשיב סבר כי אין אפשרות לגרש את עותר לארץ מוצאו, ולפיכך הוא הפעיל את סמכותו לפי סעיף 32ד(2) לחוק, והורה על שהייתו של העותר במתקן שהייה, בדומה לעניינם של רבים אחרים הנמצאים במצבו של העותר, הכל בהתאם למדיניות שהותוותה ע"י הממשלה, ובהתאם למה שנקבע ע"י בית המשפט העליון בפסק הדין שניתן בבג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת ( 16.9.2013) (להלן: "בג"ץ אדם"). יצוין בקצרה כי בפסק הדין שבבג"ץ אדם, אמר בית המשפט העליון את דברו באשר למדיניות הטיפול במסתננים. בפסק הדין הנ"ל נדונה שאלת חוקיות תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות. בג"ץ הורה לבטל את ההוראה סעיף 30א', אשר הסדיר השמה במשמורת של מסתננים לתקופה של עד שלוש שנים, בכפוף לחריגים, ובמקומו הוצע ההסדר העומד בבסיס סעיף 32ד לחוק. [להרחבה בעניין ההחלטה של בית העליון בבג"ץ אדם, וכן לעניין חקיקת תיקון מ' 4 לחוק ראו את החלטתי בעניין עת"מ 49914-03-14 פאדל טאבר נ' משרד הפנים שניתנה ביום 20.5.14]. יוער ויודגש לענין זה כי הועלו טענות שונות גם כנגד חוקיות תיקון מס' 4 לחוק. הטענות המופנות כנגד חוקיות תיקון מס' 4 לחוק, תלויות ועומדת לדיון, במסגרת בג"ץ 8425/13 זרי גבריסלאסי נ' הכנסת (להלן: "בג"צ גבריסלאסי"). ביום 1.4.2014 שמע בית המשפט העליון את טענות העותרים שם ויש להמתין לפסק דינו. לפיכך, אינני נדרש לטענות אלו. בכל הנוגע להחלת כללי הצדק הטבעי, לרבות זכות השימוע, אינני מוצא כל פגם בהתנהלות המשיב. יש לציין גם כי אינני מקבל את טענת העותר לפיה התשאול אינו מהווה שימוע כדין. אבהיר להלן. החוק אינו מקנה במפורש זכות שימוע טרם ההחלטה על שהייה במתקן. עם זאת סבור אני כי כל שלילת חירות, לרבות הגבלתה המשמעותית בדרך של השמה במתקן מסוגו של מתקן השהיה בחולות, מחייבת הליך של שימוע ובחינת טענות מי שחירותו תוגבל או תישלל: "מתן זכות הטיעון - חובת השימוע - הוא יסוד מוסד במשפט המינהלי בישראל, ושורשיה הערכיים של הזכות, אמנם בזירה השיפוטית דווקא, מצויים במקרא: "שמֹע בין אחיכם ושפטתם צדק" (דברים א', ט"ז; ראו גם דברי המשנה לנשיא אלון בבג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח נ' אלוף פיקוד הדרום, פ"ד מד(4) 626, 638-637). המלומדת ד"ר מיכל הורוביץ, במאמרה "לצאת ידי שימוע - עקרון השימוע במבט אנליטי" (משפט ועסקים ט' (תשס"ח-2008), 311; המאמר מוקדש בעיקרו לשימוע לעובד בגדרי פיטורין), מזכירה את מקרה אבימלך (בראשית כ', ד) כמקור משפטי להבטחת זכות השימוע; "הגוי גם צדיק תהרוג!" (עמ' 317-314; הדבר מוצג שם "כזכות שיש לדרוש וכעיקרון המשלב בין האינטרסים של שני הצדדים" (עמ' 318)). פסיקה רבה פירטה את זכות הטיעון לענפיה ולתחומיה, ככלל של צדק טבעי, וכביטוי להוגנות (בג"צ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 890, מפי המשנה לנשיא אור) ולמראית פני הצדק (בג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 304-303, מפי השופט זמיר, להלן פסק דין באקי). עוד נקבע זה מכבר, כי זכות הטיעון אינה תלויה בקיומה של הוראת חוק, אלא היפוכו של דבר - על מנת לשלול את זכות הטיעון דרושה הוראת חוק ספציפית, ברורה ומפורשת (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פתח תקוה נ' מועצת עיריית פתח תקוה, פ"ד לד(2) 566, 575-574)." [עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' חסין גיעאביץ ( 11.8.2009), ההדגשה הוספה. ר.ש.]. בהתאם, הוצאת הוראת שהייה במתקן חולות, החלטה המגבילה את חירותו של אדם, מחייבת הליך של שימוע קודם למתן ההחלטה. כי הרי "עקרון יסוד מושרש בשיטתנו המשפטית הינו כי רשות מינהלית תימנע מהחלטה הפוגעת בזכויותיו ובמעמדו של אדם, אלא לאחר שניתנה לו הזדמנות הוגנת ונאותה להביא טענותיו בעניין" [בג"צ 3495/06 הרב הראשי לישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה ( 30.7.2007)] אלא שזכות הטיעון, ומימושה בדרך של עריכת שימוע, יכולה ללבוש צורות שונות: "דרכי השמיעה רבות הן ומגוונות ומשתנות על פי הנסיבות. יש שהשמיעה היא בכתב ויש שהשמיעה היא בעל פה. כאשר השמיעה היא בעל פה יש שהיא נעשית בצוותא חדא ובנוכחות כל הנוגעים בדבר, ויש שהיא נעשית בשלבים, כאשר כל צד בתורו" [בג"ץ 161/84 חברת ווינדמיל הוטל בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, 796 (1984)]. סבור אני כי התשאול שנערך, במסגרתו עונה העותר על שאלות ולבסוף ניתנת לו הזדמנות להגיד דבריו, במקרה זה, אכן עונה על הדרישה של השמעת טענות בטרם שלילית זכויות. על זאת אוסיף כי צפוי להערך לעותר תשאול מפורט נוסף בעת הגעתו למתקן השהיה ושם יבחנו שוב טיעוניו, וזאת בהתאם לנהלים. כל אלו מהווים שימוע בהתאם לנדרש. לעניין אי חידוש האשרה - ההחלטה על אי חידוש האשרה ניתנה בעקבות חקיקת תיקון מס' 4 לחוק, והקמת מתקן השהייה, ולאחר שנערך התישאול, כאמור לעיל, כך שאינני מוצא בה כל פגם. אי בחינת בקשת המקלט של העותר: העותר טוען כי הגיש בקשת מקלט וזו טרם נבחנה, על אף שחלפו כבר שנתיים ממועד הגשת הבקשה. כפי שהובהר בטיעוני ב"כ המשיב - מאחר ובעבר ניתנה הגנה קבוצתית למסתננים מאריתראה וסודן, לא נבחנו הבקשות. כעת, מששונתה המדיניות, יבחנו בקשות מקלט של מסתננים. כאמור - העותר גם זומן לראיון לעניין זה. סבור אני כי נפל פגם בכך שבקשת העותר טרם נבחנה. עם זאת אין בפגם זה כדי להשליך על שאלת השמתו, לעת הזו, במתקן השהייה בחולות. העובדה שבקשת המקלט טרם נבחנה מחייבת כי לא ינקטו הליכים להרחקתו מהארץ קודם להשלמת הליך הבחינה. ואולם אין בה כדי להות נתון רלוונטי לעניין עצם השהיה במתקן חולות. בנסיבות אלו אני מוצא לנכון הורות למשיב לזרז את הטיפול בבקשתו של המשיב לקבלת מקלט. הבקשה לקבלת מקלט אמורה לדון בנפרד ובמנותק מהפעלת המדיניות כלפי כלל המסתננים, משום שאם יתברר כי העותר זכאי למקלט, אזי הוא יוחרג משאר המסתננים, ויחול עליו דין שונה. בהתאם, ראוי הוא שהבקשה שהוגשה כבר לפני כשנתיים תידון בהקדם האפשרי. סוף דבר העתירה, כל שהיא מופנית כנגד הוראת השהייה במתן חולות, נדחית. עם זאת אני מורה כי לא ינקטו הליכים להרחקת העותר מהארץ קודם לבחינת בקשתו לקבלת מקלט ומתן החלטה בעניין זה. אני מורה ליחידה לזיהוי ותשאול מסתננים (RSD) לדון בהקדם בבקשתו של העותר לקבלת מקלט בישראל, ולתת החלטה בעניינו. אוסיף עוד כי ראוי הוא שהעותר, בסיוע ב"כ, יכין בקשה מעודכנת ויעבירה לגורם המתאים כדי שניתן יהיה לשקול את מכלול טענותיו. יודגש כי גם אם תוגש בקשה מעודכנת יש לראות את הבקשה כאילו הוגשה כבר לפני כשנתיים, זאת ככל שהדבר נוגע לתור הממתין לדיון בבקשות מסוג זה. לעניין זה אני מורה כי העותר יוכל להגיש בקשה מתוקנת ומעודכנת בתוך 30 ימים מהיום ולאחר מכן יקבע, במועד מוקדם אפשרי, דיון בבקשתו. בנסיבות העניין יישא כל צד בהוצאותיו. שימוע