הסכם זכות מעבר במקרקעין

הסכם זכות מעבר במקרקעין 1. בפני תביעה לאכיפת חוזה, צו עשה וצו מניעה קבוע שהגישו התובעים - 3 אחים שהינם בעלי הזכויות במגרש הגובל במגרש הנתבע, אשר מצוי בקרקע הידועה בשם "אלטוויחניה" באדמת מג'דל שמס. המדובר בהסכם מיום 20.11.85 אשר התייחס לזכויות בניה של הצדדים וכן לזכויות מעבר במקרקעי הצדדים (להלן: "ההסכם"). לטענת התובעים, ע"פ ההסכם, התחייב הנתבע להקנות להם דרך גישה ממגרשו ברוחב 2 מטר בצד המזרחי. לטענת התובעים, הם קיימו את חלקם בהסכם באופן מלא ואולם בסמוך לפני הגשת התביעה, כשרצו להסדיר וליישר את המעבר בדרך המוסכמת, החל הנתבע לטעת עצים, בתוואי הדרך המוסכמת כדי לשנות את המצב ששרר שנים רבות בשטח ובניגוד להתחייבותו בהסכם. התובעים טענו כי, במשך שנים השתמשו בדרך העוברת בצד המזרחי של מגרש הנתבע, ולא אצה להם השעה לפרצה בכלים כבדים. אולם, לאחרונה בעקבות חלוקה פנימית של המקרקעין בין 3 התובעים והצורך בטיפול ודישון עצי הפרי הנטועים, ביקשו לפרוץ וליישר את הדרך, או אז הסתבר להם כאמור, כי הנתבע מסרב לקיים את חלקו בהסכם. לאור האמור, עתרו התובעים לאכיפת ההסכם ולמתן צו עשה המורה לנתבע לקיים את חלקו בהסכם - בהקניית דרך ברוחב 2 מטר, לטובת התובעים, ממגרשו בצד המזרחי שמצוי במקרקעין, וכן ליתן צו מניעה קבוע המורה לנתבע להימנע מלהפריע, או לחסום את הדרך. 2. הנתבע טען בכתב ההגנה כי בצד המערבי של המקרקעין, היה קיים מימים ימימה שביל ברוחב של מטר אחד, אשר שימש מעבר לחלקתו ולחלקות אחרים ובניהם - התובעים. הנתבע טען כי ההסכם בא להסדיר את דרכי הגישה בין החלקות וכך גם ביחס לשביל בצד המערבי, אשר הורחב בעקבות ההסכם לרוחב של 2 מטר והנתבע ויתר לתובעים על הפיצוי שהתובעים היו אמורים לשלם לו על התוספת של מטר שנלקח מאדמתו, לתוואי הדרך. הנתבע טען כי, ההסכם התייחס לשביל בצד המערבי של החלקה ולא המזרחי וכי היה ברור כי מדובר בהרחבה של השביל בצד המערבי בתוואי הקיים שלו. הנתבע טען כי הדרך הקיימת בצד המערבי אף הורחבה במרוצת השנים, עד ל-3 מטר והיא פנויה ומשמשת את התובעים כדרך נוחה ויצוקה בטון לחלקתם. לאור האמור טען הנתבע כי, הוא קיים את חלקו בהסכם וכי קבלת התביעה תגרום לו נזק בכך שיאלץ להקצות לתובעים קרקע נוספת מעבר למה שכבר העמיד לרשותם על פי המוסכם בהסכם. 3. התביעה נידונה בפני כב' השופט נדל ז"ל, אשר נפטר בטרם עת ולפני שנתן את פסק הדין. כמפורט בפרוטוקול מיום 29.5.14, הסכימו הצדדים כי פסק הדין יינתן על ידי בהתבסס על החומר המצוי בתיק והעדויות שנשמעו ובלבד שאבקר במקום. בתאריך 8.6.14 נערך ביקור במקום בנוכחות הצדדים וב"כ כוחם. 4. מטעם התובעים העידו התובעים 1,2, עו"ד בטחיש טורקי (להלן: "בטחיש"), מר זידאן בטחיש (להלן :" זידאן). תצהירו של שיח אבו סאלח פארס - אשר נפטר בטרם העיד - נמשך מהתיק בהתאם להחלטה מיום 12.11.12. גם מר סאלח אסמעיל ומר סאלח אברהים אשר הגישו תצהירים מטעם התובעים, נפטרו בטרם העידו. מטעם הנתבע - העיד הנתבע. דיון: 5. לאחר שעיינתי בכל המסמכים שבתיק, לרבות בעדויות העדים, ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות, שכן התובעים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם להוכיח כי ההתחייבות בהסכם התייחסה דווקא לשטח נשוא התביעה - דהיינו לדרך גישה בצד המזרחי. 6. בטרם אתייחס לעדויות שבפני אבהיר כי, תצהירי העדים אשר נפטרו בטרם העידו אינם מהווים ראיה קבילה בתיק, ודינם להימשך מהתיק: ראשית, בהתאם להחלטת כב' השופט נדל ז"ל מיום 12.11.12 נקבע: "באשר לתצהירו של השיח אבו סאלח פארס, כיוון שהוא הלך לעולמו ולא ניתן לחוקרו, התצהיר יימשך מתיק ביהמ"ש". ברי כי משניתנה החלטה כאמור, דין התצהירים של העדים הנוספים שנפטרו, צריך להיות זהה ולא ניתן ליתן החלטה שונה לגביהם. גם לגופם של דברים, ההחלטה למשיכת תצהירי העדים שנפטרו - ראויה: ההלכה היא כי שעה שעד כלל לא נחקר, שכן תצהירו הוא תצהיר עדות ראשית והוא נפטר, התצהיר לא יהיה קביל שכן מהווה עדות מפי השמועה, (וזאת אלא אם כן נכנס תחת חריגים ספציפיים לעדות שמיעה, כגון אמרת נפטר בניגוד לאינטרס שלו,או כיוב'). רק כאשר עד נפטר לאחר שכבר העיד בעל פה בחקירה ראשית (כגון במקרה שלא ניתנה הוראה להגשת תצהירים או בהליך פלילי) ומאחר שהשופט כבר התרשם מהחקירה הראשית, הרי הגם שהעד טרם נחקר בחקירה נגדית, יהיה מקום לבחון את משקלה של העדות הראשית, ולא להורות על פסילתה כבלתי קבילה. כאמור במקרה דנן, ניתנה הוראה להגשת תצהירים ומשהעדים נפטרו בטרם העידו בע"פ, הרי התצהירים מהווים עדות שמיעה ואינם קבילים. במקרה דנן, אין המדובר בחריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה: אין המדובר באמרת נפטר אשר ניתנה בניגוד לאינטרס כלכלי רכושי שלו, אין המדובר בעדות נפטר תוך כדי תפקידו או במהלך עסקים רגיל כאשר היא נוגעת לזכויות הכלל, או כיו"ב שאר החריגים שנקבעו בפסיקה. לאור האמור מאחר שהעדים שנפטרו לא נחקרו כלל, תצהיריהם מהווים עדות שמיעה ואינם קבילים. 7. עוד ובטרם אתייחס לנוסח של ההסכם, אדגיש כי יש לדחות את טענת ההתיישנות שהעלה הנתבע לראשונה בסיכומיו. בהתאם לסעיף 3 לחוק ההתיישנות: " אין נזקקים לטענת התיישנות, אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה". לא מצאתי כי הנתבע העלה את הטענה בכתב ההגנה ולפיכך אין מקום להתייחס לטענה זו. בהערת אגב אציין כי בכל מקרה טענו התובעים, שרק בסמוך להגשת התביעה התברר להם כי הנתבע מסרב לקיים את חלקו בהסכם. עילת התביעה לא נוצרה ביום חתימת ההסכם, אלא ביום בו נודע לתובעים על ההפרה הנטענת ולפיכך, גם לגופם של דברים לא היה מקום לקבל את טענת ההתיישנות. כאמור, דין טענת ההתיישנות להידחות מימלא מאחר שלא הועלתה בהזדמנות הראשונה. 8. עיון בהסכם מעלה כי לעניין דרכי הגישה הוסכם: מכיוון אלביידר תהיה דרך/ זכות מעבר לנתבע. באדמת אלטוויחיניה תהיה דרך ברוחב 2 מטר לזכות התובעים ע"י הנתבע. באדמת אלבלאן תהיה דרך/זכות מעבר לנתבע מכיון דרום מערב בצמוד לתעלת המים החורפית הגובלת לסלע המזרחית התחתונה (אלזערורה) שמכיוון מערב". הנה כי כן, בניגוד לזכויות המעבר האחרות הנזכרות בהסכם, הרי ביחס לדרך באדמת אלטוויחניה, לא ציינו הצדדים מאיזה צד ובאיזה מיקום תהיה הדרך. גם התובע העיד כי: " מוסכם על דרך ברוחב 2 מטר מצד אחד לצד שני. לא כתוב לא מזרח ולא מערב...בשני מקומות ציינו בדיוק מאיפה הדרך צריכה להגיע, באדמה הזאת לא ציינו מאיפה הדרך צריכה להגיע".(ע"מ 8 שורה 21,ע"מ 9 שורות 2-3). בהעדר פירוט בהסכם לעניין מיקום הדרך, הנטל היה על התובעים להמציא ראיות לגרסתם כי ההסכמה התייחסה דווקא לדרך בצד מזרח ולא בצד מערב כפי שטען הנתבע, שכן בהתאם להלכה הפסוקה ולכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", על התובע החובה להוכיח תביעתו. בהתאם לנטל זה על התובע להוכיח ראש וראשונה את העובדות המשמשות בסיס לתביעתו ואת אחריות הנתבע הנובעת מאותן עובדות. וראה בהקשר זה רע"א 3646/98 כ.י.ע ובנין נ. מנהל מע"מ פ"ד נז 4 981: "נטל השכנוע הוא נטל ראייתי מהותי שהוא חלק מדיני הראיות. נטל זה הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין הנדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. אי עמידה בנטל זה משמעותה דחיית תביעתו של מי שהנטל מוטל עליו". 9. במקרה דנן, המדובר ב-2 גרסאות עובדתיות סותרות ביחס לכוונת הצדדים לגבי מיקום הדרך, בעת שנחתם ההסכם. מלבד עדות התובעים עצמם, לא הוצגה, כל עדות, או ראיה, כי ההסכמה הייתה דווקא לדרך בצד מזרח.לפיכך, לא הרימו התובעים את נטל ההוכחה המוטל עליהם בעניין. העדים שהעידו מטעם התובעים לא סייעו לתובעים בהוכחת טענתם: בטחיש לא ידע, או לא רצה, להעיד בעניין, והדגיש כי "אינו מכיר". מעדותו ניתן ללמוד רק כי יש ממש בטענת הנתבע, שהדרך מהצד המערבי הייתה בעבר צרה יותר והיא הורחבה. גם זידאן אשר בתצהירו טען כי השביל בצד המערבי לא נתן מענה מספיק לשטחו של התובע 1 במקרקעין, אישר בחקירתו מפורשות כי נלקח מטר מהחלק הצפוני של הנתבע (לצורך הרחבת הדרך המערבית), ואף אישר כי בניגוד לטענת התובעים, הרי שבעבר לא היה כלל כביש בצד המזרחי (עמ' 17 שורות 6-7). גם עד זה לא ידע להעיד על כוונת והסכמת הצדדים בעת חתימת ההסכם. 10. העובדה שבמשך שנים לא דרשו התובעים לסלול את הדרך בצד המזרחי ,דרך אשר לטענתם הוקנתה להם בהסכם עוד משנת 1985, והעובדה שהמחלוקת נוצרה רק לאחר שנעשתה חלוקה פנימית בין התובעים לבין עצמם, מצביעות על כך שהמדובר בטענה שנולדה רק בעקבות החלוקה בין התובעים ולאור רצונו של התובע 1 במעבר ישיר לחלקתו ולא דרך חלקת אחיו. אילו היה הצורך בדרך הנטענת קיים כבר בעת חתימת ההסכם ואילו הצדדים התכוונו כבר אז להסכים על דרך בצד המזרחי, היו טורחים לציין זאת במפורש בהסכם, כפי שהדגישו את מקום הדרכים באדמות האחרות. התובע 1 הבהיר בעדותו כי הדרך בצד המערבי, אשר אין חולק כי הורחבה במהלך השנים, וחלק ממנה נלקח על חשבון אדמת הנתבע, (ראה בעניין גם עדות זידאן וגם עדות הנתבע עצמו בעמ' 9 שורות 11-12), הינה דרך שמגיעה עד לחלקת התובעים, ורק לאור החלוקה הפנימית בין התובעים לבין עצמם, אינה מגיעה כיום לחלקו. ( עמ' 9 שורות 12-14). בעדותו של התובע 1 התבררה למעשה סיבת התביעה: "לפי החלוקה שבניינו, הדרך המערבית לא עברה מספיק לחלוקה שביצענו" (עמ' 9 שורות 25-26). אלא שבשעה שנחתם ההסכם בשנת 1985, עדיין לא בוצעה כלל החלוקה, ודי היה אז בהקניית דרך כלשהיא, ללא הגדרתה בצד המזרחי דווקא. מאחר שבעת חתימת ההסכם, הייתה קיימת דרך בצד המערבי ומאחר שבעת חתימת ההסכם טרם בוצעה החלוקה בין התובעים ולא היה צורך בדרך מכיוון אחר, סבירה יותר גרסת הנתבע כי, הכוונה אז הייתה לאותה דרך קיימת בצד המערבי ובלבד שתהיה ברוחב של 2 מטר. בעניין זה אפנה גם לכך שבניגוד להסכמות לגבי כיוון אלביידר, או אדמת אלבלאן, לגביהם הוסכם, על "דרך/זכות" מעבר, הרי ביחס לאדמת אלטווחיניה הוסכם רק על "דרך" ולא על "זכות מעבר" - דבר המצביע גם הוא על כך שהצדדים התייחסו לדרך ספציפית שהיתה כבר קיימת. זאת ועוד, התובע אישר כי הדרך הנטענת בצד המזרחי כלל לא מגיעה לחלקת אחיו ( עמ' 10 שורות 9-10). ברי כי במקרה שהייתה מתקבלת הטענה כי הכוונה לדרך בצד המזרחי, הרי שלתובעים לא הייתה עוד זכות גם לדרך בצד המערבי (שהרי בהסכם הוסכם רק על דרך אחת באדמות אלטוויחיניה). במקרה כזה, הייתה נוצרת בעיה לתובעים 2-3, אשר הם אלו שלא היו יכולים להיכנס לחלקתם, אלא מכיוון חלקת התובע 1. התובע 2 העיד כי, אמנם לא נרשם בהסכם מאיזה כיוון תהיה הדרך, אבל לטענתו, הנתבע אמר שיוכלו להיכנס מאיפה שרוצים ( עמ' 14 שורות 22-24). אם כך, שוב נשאלת השאלה: אם התובעים התכוונו דווקא לכניסה מהצד המזרחי, מדוע לא הדגישו ולא רשמו זאת בהסכם. אינני מקבלת את טענת התובעים בסיכומיהם כאילו דברי הנתבע בע"מ 20 לפרוטוקול תומכים בגרסתם. לא רק שאין בדברי הנתבע שם כדי לאשר כי ההסכמה הייתה מלכתחילה לדרך בצד המזרחי,אלא שניתן אף להבין את הדברים כאילו התייחסו למצב בטרם חתימת ההסכם. 11. בניגוד לנטען בסיכומי התובעים, לא התרשמתי בעת ביקורי במקום, כי בצד המזרחי היתה קיימת בעבר דרך מעבר, בין היתר, גם לטרקטורים. המדובר בדרך פנימית, לא סלולה, לרוחבה מופיעים קוצים, ויש כמוה מעברים דומים בין ובתוך החלקות . גם העצים בצידי הדרך לא נראים שונים בגודלם באופן שניתן לקבוע כי חלקם נטעו, על מנת למנוע מעבר רק בסמוך להגשת התביעה. אמנם המדובר בתביעה שהוגשה בשנת 2007 אולם, גם אם העצים גדלו מאז, היה צריך להיות הבדל כלשהו בינם לבין העצים האחרים. בנוסף אציין כי, במקום עליו הצביע התובע 1 ככניסה לדרך, בה נהגו התובעים, לטענתו, להיכנס מימים ימימה (טענה העומדת כאמור בניגוד לעדות זידאן שהובא להעיד ע"י התובעים דווקא), קיימות אבנים גדולות אשר אינן נראות חדשות ומיקומן ואף הצמחייה סביבן, לא מאפשרות קביעה כי המדובר בחסימה מכוונת שנעשתה, אלא לכאורה המדובר במצב הקיים מזה שנים. בהערת אגב אציין, שבסמוך קיימת כניסה אחרת לדרך המזרחית (שהינה כאמור דרך פנימית בחלקה) ולא ברור מה ההגיון בכך שככל שדרך זו הייתה פעילה בעבר, היו לה 2 כניסות?! עוד אוסיף כי טענת התובעים שהדרך המערבית היא "דרך של העמותה" לא נתמכה בכל ראיה, או עדות וכאמור בכל מקרה, התובע 1 בעצמו הודה שהיא הורחבה בחלקה גם על חשבון מקרקעי הנתבע. 12. הגם שמדובר בתביעה מכוח הסכם ולמעלה מן הצורך, אציין כי אין לקבל את טענת התובעים כי ככל שהתביעה תדחה, לא יהיה מענה ודרך למקרקעי התובעים: הן מהעדויות והן מהסיור במקום עולה כי, הדרך המערבית מגיעה למקרקעי התובעים, אם כי נכון שלאור החלוקה הפנימית בינהם, הרי כדי שהתובע 1 יגיע לחלקו, הוא צריך לעבור דרך חלקת אחיו. אולם מדוע יש להעדיף את מעבר התובע 1 לחלקתו דרך חלקת הנתבע מהצד המזרחי, על פני המעבר מחלקת אחיו, שעה שאין חולק כי המדובר בבעלות משותפת, אשר חולקה בהתאם להסכמה פנימית שבין התובעים. לאור האמור, הרי גם אילו לא הייתה התביעה מוגשת כתביעה לאכיפת ההסכם, אלא כתביעה בטענה לזיקת הנאה מכוח כורח - דהיינו כשאין כל מוצא או דרכי מעבר אחרים לחלקת התובעים, דין התביעה היה להידחות. בעניין זה אוסיף, כי כבר מקדמא דנא נקבע בפסיקה שזכות מעבר מכח כורח תקום רק במקרה של כורח מוחלט: "על זכות מעבר מחמת כורח נאמר שהיא ניתנת רק במקרה של כורח מוחלט ולא כאשר קיימת דרך אחרת על אדמתו של הטוען לזכות, אף כי המעבר בדרך אחרת כרוך בקושי רב". (ע"א 153/67 הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נווה הררי מואב בע"מ, פ"ד ס' 617). יצוין כי חוק המקרקעין לא הכיר בזיקת הנאה מכח כורח ואף קבע בסעיף 161 לחוק כי "מתחילת חוק זה אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק". אמנם, היו מקרים בהם הוכרה זכות מעבר מכוח כורח גם לאחר חוק המקרקעין, אולם,הכרה בזכות זו נעשתה רק במקרים חריגים ביותר במשורה ובצמצום. בנסיבות דנן, שעה שקיימת דרך בצד המערבי, אשר מביקורי במקום נוכחתי כי היא מגיעה גם לחלקת התובעים, אין לקבוע כי לתובעים זיקת הנאה מכח כורח גם למעבר מהצד המזרחי. 14. כאמור, התביעה הוגשה כתביעה חוזית לאכיפת הסכם. משלא הוכח כי ההסכמה התייחסה לדרך נשוא התביעה, דין התביעה להידחות וכך אני מורה. התובעים ישאו בהוצאות הנתבע, לרבות שכ"ט עוה"ד, בסכום כולל של 5,000 ₪. חוזהמקרקעין