בניית גדר בשטח ציבורי ללא היתר א. רקע: על אף המספר האלקטרוני של תיק זה, כתב האישום הוגש ביום 11/12/05 והתיק במקור נפתח כתיק עמ"ק 20844/05. כפי שיובהר מצאתי כי הנאשם אכן ביצע את העובדות אשר יוחסו לו בכתב האישום, והציב את הגדר נשוא האישום בשטח ללא היתר, אם כי גם מצאתי שיש בטיעוניו כדי להוביל לאי הרשעתו בגין העבירה שיוחסה לו. ציינתי זאת בראשית פסק הדין, כמצוות המחוקק ולהלן יפורטו נימוקיי. ביום 10/4/05 התקיימה ישיבת הקראה, וביום 16/10/06 העידו מר שקולניק צבי - מהנדס העיר טבריה (ע.ת. 1) והשכן של הנאשם - מר מצליח כהן (ע.ת. 2). כן העיד מפקח הבניה - מר ליאון מינסטר. הוגשו 15 מוצגי תביעה. בתום הדיון, הנאשם (לאחר הסברים מטעם בית המשפט), חזר בו מבקשתו להזמין עדים מטעמו את 'כל מי שמופיע בספר הטלפונים של העיר טבריה', והתיק נדחה להמשך הוכחות (ראיות הגנה) ליום 11/2/07 - מועד שנדחה לבקשת הצדדים. ביום 21/5/07 ביקשו הצדדים דחייה, עקב בקשה לביטול ההליכים אשר המאשימה המליצה כי תתקבל בכפוף לתנאים (שלא פורטו). התיק נדחה לתזכורת במעמד הצדדים. מטעמים אדמיניסטרטיביים, תיקי המאשימה הועברו בשנים 2007 - 2008, לבית המשפט השלום בנצרת ובטעות, תיק זה (על אף היותו ב"אמצע" הוכחות) הועבר ביחד אתם. הטעות התגלתה רק לקראת סוף שנת 2009 והתיק הוחזר לטיפולי, כך שרק ביום 10/1/10, חודשה שמיעת הראיות והנאשם מסר את עדותו. משגיליתי כי תיק הנייר (שעבר בזמנו לבית המשפט בנצרת, כולל המוצגים) לא הוחזר, הוריתי על איתורו והגשת סיכומים בכתב. לבסוף, לאחר תקופה ארוכה, שבה לא אותר התיק המקורי, היה צורך במתן החלטה לשחזור מסמכי התיק. הנני מפנה להחלטותיי החוזרות בנדון ולהוראותיי המפורטות מיום 25/9/11, שבהן הודעתי לצדדים, בנוסף, כי בגין מעבר מקום שיפוטי לבית המשפט ברחובות, דיונים נוספים בתיק יתקיימו בפני ברחובות. לבסוף, לאחר שיחזור המסמכים ובהרשאתי, הוגשו סיכומי הצדדים בכתב ופסק הדין ניתן על בסיס מלוא החומר שבתיק, כמפורט דלעיל. ב. האישום וטענת ההגנה: כתב האישום מייחס לנאשם עבירה של הקמת גדר רשת מברזל, באורך של 24 מ' ובגובה של 2 מ', ללא היתר, כל זאת בשנת 2003 (כשנתיים לפני הגשת כתב האישום). לטענת המאשימה בסיכומיה, הגדר הוקמה על תוואי של מעבר ציבורי (דה פקטו), שקיים בשטח, בין חלקת הבית המשותף שבו הנאשם גר, לבין חלקת שכנו (מר מצליח). לטענת המאשימה, מדובר במעבר המוביל למקלט ציבורי ובית כנסת, הנמצאים מאחורי החלקות של הנאשם ושכנו, וכי הציבור "רכש זכות מעבר" בו, במשך 40 שנה. מרבית מסיכומי ב"כ המאשימה מתייחס למצב בשטח ולמערכת הזכויות והחובות (קנייניות ואחרות), שבין הנאשם לבין מר מצליח ובין הנאשם לבין הציבור, להמשיך להשתמש במעבר שבין החלקות. אציין כבר עתה, כי מקובלת עלי טענתו של הנאשם, כי טענות אלה אינן רלוונטיות למהות האישום ולא נטענו כלל בכתב האישום. המאשימה מבקשת לדחות את טענות ההגנה שנטענו על ידי הנאשם, אשר לטענתה, לא הוכחו וחוזרת ומבקשת "לאור האינטרס הציבורי", בהמשך הבטחת המעבר לציבור ולאור הכיעור הוויזואלי של הגדר העשויה מחומרים ישנים ולא אסטטיים, להרשיע את הנאשם בעבירה שיוחסה לו וליתן כנגדו צו הריסה. בסיכומיו, פתח הנאשם (בצדק), בכך שהוא לא הואשם על הקמת גדר על תוואי של מעבר ציבורי או בשטח ציבורי או בשטח השכן. כך לטענתו, גם טיעוני ב"כ המאשימה באשר לאיכות חומרי הגדר והסכסוך עם השכן, אינם רלוונטיים לאישום. לגופו של עניין, הנאשם מסתמך על הסכם שנחתם בינו לבין המאשימה, ביום 6/12/02, כהסכם המקים לו מעין "חיסיון" מהעמדה לדין. כן, לטענתו, לא הוכחה על ידי המאשימה אי חוקיות הגדר. לטענתו, הפקח (ליאון) סימן להעביר את הגדר (ב- ת/8 ב'), אלא שבהסכם עם השכן והמאשימה (שנערך עם סגן ראש העיר דאז - מר בן דוד), סוכם כי הוא יחזיר את הגדר למיקומה "הקודם", המיקום שבו הייתה קיימת גדר ישנה במשך שנים רבות (ועוד בטרם נרכש הנכס על ידי אמו), וכך הוא עשה. לבד מטענות הנאשם כנגד המאשימה וכנגד שכנו, יש בפיו טרוניות מגוונות כלפי בית המשפט, כולל העובדה שבית המשפט לא קיבל את טענתו ה"מקדמית", מלכתחילה, ושבית המשפט נוהג עמו ב"רמייה ובחוצפה", הכל כדי להטות כנגדו את הדין ועוד. ג. הראיות שהוצגו: אודה כי הנסיבות המיוחדות והחריגות שנוצרו בתיק זה (שתוארו דלעיל), מנעו את סיומו ב"זמן אמת" וקיים קושי אובייקטיבי במתן "ציונים" לעדויות שנשמעו לפני זמן כה רב. אציין כי הדבר היחידי החרוט בזיכרוני, הינו דמותו של הנאשם צועק ומתנהג בבוטות בבית המשפט, וזיכרון זה נובע מהופעותיו החריגות בבוטות ובאגרסיביות, אשר כללו הפגנת העדר כל מורא והעדר כיבוד המעמד והמוסד שבפניו הוא הופיע. המלל הכתוב בסיכומיו, הינו המשך עקבי (מצער) של התנהלותו הבוטה והבלתי ראויה, אשר תיארתי. אבהיר כי לצד הביקורת הנוקבת שעתה ציינתי, מובן מאליו כי בחינת אשמו בעבירת בניה אינה מתבצעת על בסיס מידת ה"חביבות" או העדר ה"חביבות" של הנאשם, שהינו מפגין בבית המשפט. יש לנתק את התנהלותו המתלהמת והבלתי ראויה של הנאשם, מהצורך לבחון את חומר הראיות שהוצג בפועל, להוכחת אשמו ואת טענות הגנתו. עוד בעת מתן תשובתו לאישום, הפנה הנאשם להסכם נ/1, מיום 12/6/02 וטען כי הגדר נשוא האישום, הינה גדר שהייתה קיימת כ-30 שנה, אשר שופצה על ידו, עקב העברתה על ידו למיקום הנוכחי, הכל בהתאם להסכם הנ"ל. הוא הודה שהוא העתיק את הגדר למיקומה הנוכחי ללא היתר, אלא, לדבריו, הדבר בוצע בהסתמך על ההסכם הנ"ל, ולא היה טעון כל היתר. כן, טען כי שכנו - מר מצליח, הגיש בקשה להיתר והוועדה בעצמה התנתה (תחילה) כי השכן יבנה בעבורו קיר רשת, כפי שהוא בעצמו בנה. כתב האישום נועד, בעצם, להפעיל עליו לחץ בלתי הוגן, משיקולים זרים. הנאשם, על כן, הודה כי הגדר נשוא האישום נמצאת במקום והוצבה שם על ידו, אולם לטענתו, כי יש בטיעוניו כדי להקים לו הגנה, על פי הוראת ס' 208 ב' לחוק (ו/או מעין הגנה מן הצדק). מהנדס העיר העיד כי הוא נכנס לתפקידו ב- 7/04, וברור על כן שהחל בתפקידו לאחר כל האירועים הנטענים, כולל מועד הקמת הגדר על ידי הנאשם. הוא העיד אודות היתר בניה שלבסוף הונפק לשכן - מר מצליח, ביום 3/6/05 (ת/1 - ת/3). לטענת מהנדס העיר, כאשר השכן ביקש לבנות בשטח, על פי ההיתר, הנאשם מנע ממנו לעשות כן. המהנדס הבהיר כי המעבר (שביל הקיים בין החלקות/מגרשים של הבניין של הנאשם ושכנו, לשטח הציבורי שמאחור קיים מקלט ציבורי), אינו שביל סטטוטורי, אלא שביל דה פקטו, רב שנים (ראה ת/6 ו- ת/7). במסגרת הנפקת ההיתר לשכן, התוואי היה אמור לעבור הסטה מסוימת לתוך המגרש של מר מצליח (בהסכמתו). לדברי המהנדס, המעבר עוּגן בהסכם שבין הנאשם, שכנו והעירייה, ומרבית משטח השביל עובר בשטח השכן (מר מצליח) וחלק קטן יותר, בשטח הצמוד לדירת הנאשם (ו/או אמו). לטענתו, גדר הרשת נשוא האישום, לא הייתה קיימת בעת הגשת הבקשה של מר מצליח והוקמה לאחר מכן, אם כי הוא הודה שטענה זו אינה בעצם מידיעתו האישית. הוא טען, (לראשונה ושעה שדברים אלה לא נטענו בכתב האישום) שהגדר חורגת משטח מגרש הנאשם ואף פולשת לתוך תחום השצ"פ ומספחת חלק ממנו (!). אם פני הדברים הם כך, קשה להבין את השלווה ואת השאננות של המאשימה, אשר לא מצאה לנכון לנקוט בכל הליך כנגד הנאשם, בעת הצבת הגדר, אלא מצאה לעשות כן, משהתנגד הנאשם לביצוע בניה על ידי שכנו, תוך כדי סילוק הגדר על ידי השכן, כפי שיפורט להלן. בחקירתו הנגדית, הודה המהנדס כי ההליכים ננקטו, היות והגדר (במיקומה הנוכחי) אינה מאפשרת לשכן לבנות על פי ההיתר שהוועדה הנפיקה לו. המהנדס שלל את שאלתו (המעליבה) של הנאשם, "באם הוא קיבל שוחד", על מנת להעמידו לדין ושאלות דומות. הוא אישר שהועברה בקשה תחילה, ממר מצליח להמציא את הסכמת השכן (הנאשם), אולם משלא עלה בידו, היא אפשרה למר מצליח להגיש בקשה חדשה, המתייחסת לגבולות מגרשו בלבד. בחקירתו הנגדית, הודה מהנדס העיר כי ייתכן והמבנים שבשטח של השכן אינם תואמים את התב"ע, מבחינת מרחק מקו הגבול, שעה שמלוא תיק מסמכי הבניין לא היה בפניו. לא ניתן היה לברר אם קיימות חריגות ישנות (של מר מצליח ו/או של בניין הנאשם), אשר קרבו את הבניה לגבול המשותף. השכן - מר מצליח, העיד כי הוא והנאשם הינם שכנים משנת 1995, מאז שעבר הנאשם להתגורר בדירה שנרכשה על ידי אמו. הוא קנה את דירתו מעמידר, כ- 40 שנה קודם לכם, בשנת 1955. הוא העיד על שביל המעבר בין הבתים המשמש את הציבור ומוביל מזה שנים למקלט; גן ובית כנסת. לדבריו, גדר הרשת הוקמה על ידי הנאשם "בשנת 2003" ולאחר מכן, שתל שתילים סמוכים, כ"עובדה קיימת". לדבריו, ביום 28/5/02 הנאשם אמר לו ששטח המדרכה הוא שלו והוא רוצה לבנות גדר ומרתף (לתוך השטח של העד). בעקבות תלונה למשטרה, הוחלט להזמין את מפקח הבניה העירוני, שהגיע ביום 2/6/02 ומשלא מצאה חן בעיני הנאשם תוצאת הבדיקה של המפקח, הוא "התעצבן" וחסם את הכניסה למעבר בכלל, כולל בעמודים וברשת. ההסכם שנחתם 10 ימים מאוחר יותר (נ/1) - נחתם בעקבות כל האמור ורצון סגן ראש העיר שהמעבר ייפתח מחדש. העירייה הבטיחה לבנות לנאשם קיר, בהתאם לנוהלי פרויקט "שיקום שכונות" והוא התחייב שלא לסגור את המעבר. הצדדים התחייבו להותיר את שביל הגישה הקיים פתוח לצורכי הציבור ולהחזיר את המצב לקדמותו. לטענת מר מצליח, משלא קוימה ההבטחה של העירייה והנהלת העיר החדשה התנערה, הנאשם "תקע" את העמודים ואת גדר הרשת, במיקומם דהיום, על שטח חלקתו. לטענת השכן, בבקשת ההיתר שלו (האחרונה), הוא ומהנדס העיר הגיעו ל"פתרון", כך שמר מצליח יפריש משטח מגרשו לטובת המעבר. הגדר שהנאשם הציב, הנמצאת בתוך שטח מגרשו, תוסר ותוחלף בקיר, במקום הנכון. לטענת מר מצליח, הנאשם סירב לאפשר לו לסלק את גדר הרשת ובכך מנע את ביצוע ההיתר. בעת חקירת מר מצליח, התפתחו צעקות בין הנאשם לבין שכנו, אודות תכניות מדידה שונות, מטעם כל אחד מהם וכן, אודות טענת מר מצליח שכלל לא הייתה גדר במקום שבו הוצבה היום, והשטח בין המגרשים היה פתוח, עד להצבת הגדר במקום, על ידי הנאשם, בהמשך לניסיונו לסגור את המעבר. העד אישר שהנאשם הציב את הגדר נשוא האישום במקום, תקופה מסוימת לאחר חתימת נ/1 (לאחר שלא בנו בעבור הנאשם,את הקיר שהובטח). ע.ת. 3 - מפקח הבניה, העיד כי אכן הוא גילה את חסימת הכניסה למעבר, שבוצע על ידי הנאשם בשנת 2002 והגיש מסמכים מטעמו. הוא גם אישר שעל פי תכנית המדידה שמר מצליח הציג בפניו, הגדר פולשת למגרשו של מר מצליח, וכי לא ראה קודם לחקירתו תכנית מדידה נגדית של הנאשם. כן, הוא העיד כי הוא לא בחן את מלוא הנתונים בשטח ובאם הבניין של הנאשם ו/או של מר מצליח, פולש לשטח האחר. בעדותו של הנאשם, הוא הפנה ל- נ/1, אשר לטענתו מלמדת על כך שהמאשימה אינה דורשת כלל היתר של הוועדה להקמת גדרות. לדבריו, במקום הייתה קיימת גדר ישנה שנים רבות. כשהוא הקים/חידש את החלק ליד הכניסה לשביל והעירייה התנגדה, הוא הוריד אותה, כנגד ההבטחות שניתנו. לאחר מכן, הוא הציב אותה מחדש במיקום הנוכחי, בהמשך להסכם נשוא נ/1. לדבריו, הוא הסכים להותיר את המעבר הציבורי והוסכם שהגדר שלו תהיה זמנית, עד שהעירייה תקים גדר/קיר בעבורו. לטענתו, לא ננקטו כנגדו כל הליכים בנדון, בעת הצבת הגדר ועד למריבות החדשות עם השכן, בגין ההיתר שהונפק לו על ידי הוועדה. עיון ב-נ/1, מיום 12/6/02, מלמד כי אכן באותו מועד, הוסכם כי שביל הגישה יישאר פתוח ויוחזר לקדמותו. הנאשם יסלק את הגדר שהציב עד לפתרון קבוע, שיבוצע על ידי פרויקט שיקום שכונות וכו'. לטענת הנאשם, הסכמה זו כללה העברת הגדר למקום שבו הייתה גם בעבר (מיקומה הנוכחי), באופן זמני ועד לבניית גדר במקום, על ידי שיקום שכונות, הבטחה שלא התממשה. ד. דיון והכרעה: הוכח כי יחסי השכנות בין הנאשם ובין מר מצליח, הינם טעונים ומלווים במחלוקת אודות זכויות וקו הגבול. הוכח שהמחלוקת זו מקבלת משנה תוקף, מכח שביל הגישה העובר בין השכנים, לשטח הציבורי האחורי. הוכח, שהן מר מצליח והן הנאשם, הסכימו כי קיימת זכות מעבר לציבור בין חלקותיהם, אם כי על פניו, אין הסכמה באשר לשינוי התוואי הקיים. ככל הנראה, קיימות חריגות בניה, הן בצד של הנאשם והן בצד של השכן - מר מצליח, אשר בוצעו במהלך השנים ו/או לפני שנים רבות. כמו כן, לא הוכח, להנחת דעתי ובמידת הראיה הנדרשת, מצב המדידה האמיתי, בפועל בשטח, בכל הקשור לקו הגבול שבין המגרש בו נמצאת דירת אמו של הנאשם, לבין מגרשו של מר מצליח ובכל הקשור לאותו מעבר ותיק, הקיים מזה שנים והתוואי הקיים שלו בשטח. לטענת הנאשם, הוא הקים את הגדר במקום, במקום גדר ישנה שהייתה במקום במשך שנים, אשר אינה מפריעה למעבר הציבור במדרכה הקיימת והמהווה הבסיס להסכם המשולש, שנחתם על ידו ועל ידי השכן והמאשימה/עירייה. הצבת הגדר בוצעה על ידו, לאחר שההבטחה להקמת קיר אבן בפרויקט שיקום שכונות, לא קוימה. הסכם זה אינו מוכחש על ידי מאן דהוא, אם כי הנאשם ושכנו נותנים להסכם היום פרשנויות שונות, כמו גם המאשימה. אין מחלוקת שלא ננקטו כל הליכים כנגד הנאשם, בעת שהוא הקים את הגדר והליכים אלה ננקטו אך ורק לאחר שהעירייה הנפיקה לשכן היתר, המתיר לו להסיר את הגדר, פעולה שהנאשם מתנגד לה. טענת הנאשם כי ההסכם "מוכיח" שהעירייה מתירה בניית גדרות ללא היתר, אין לה על מה להסתמך. מאידך, מקובלת עלי טענת הנאשם, כי הגדר הוקמה על ידו, לפי תפיסתו והבנתו, על פי אותן ההבנות שהושגו ב- נ/1 וכך הוא סבר, בעת הצבתה. באשר לטענתו, כי בכך הוא רק שיפץ/חידש גדר שהייתה קיימת בעבר במקום, לעומת טענת מר מצליח, כי לא הייתה במקום כל גדר, וכי הנאשם בעצם העתיק את הגדר שהציב קודם לכן בחזית, בכניסה לשביל, למיקומה החדש, שבו לא היה גדר קודם, אומר שגם אם עדות מר מצליח נראית עדיפה על עדות הנאשם, לא ניתן לאמצה כגרסה המוכחת, מעבר לספק סביר. מכל מקום, בין אם הגדר הוצבה במקום חלף גדר ישנה שהייתה, ובין אם לא הייתה כל גדר רשת במקום קודם לכן, הרי שמדובר בעבודות בניה טעונות היתר. הודאת הנאשם בהצבתה, מהווה הודאה בעובדות, אך טענותיו הנוספות מהוות טענות לכפירה באשמה הפלילית המיוחסת לו. התנהלות העירייה, במסגרת כריתת נ/1 ולאחר מכן; בהעדר נקיטת הליכים כנגד הנאשם, בעת ביצוע ההצבה בפועל ובנקיטת הליכים, רק לאחר התנגדות הנאשם להגשמת ההיתר שהונפק לשכנו, יש בכל אלה, לדעתי, כדי להקים לנאשם מעין הגנה מן הצדק, המובילה למסקנה שאין מקום להדביק למצחו את הקלון של הרשעתו בפלילים, במקרה דנן. כבר ציינתי, כי טענת המאשימה אודות המפגע ה"אסטטי", אינה רלוונטית לאישום. באם ישנו צורך בשינוי תוואי השביל הציבורי (כפי שנכלל בהיתר שהונפק על ידי המאשימה לשכן) והתנגדות הנאשם אינה במקומה, ניתן לבחון טענות אלה, במסגרת בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה, כנגד הנאשם ו/או כנגד אמו. במקרה דנן, מערכת היחסים הסבוכה שבין השכנים; התוואי של השביל הקיים ושאו המוצע; היקף זכות המעבר של הציבור, תוואי המעבר והאופן שבו הגדר מפריעה למעבר (אם בכלל), כל אלה לא לובנו כיאות, על מנת לקבוע שהוכח בפניי, בתיק זה, כי קיים אינטרס ציבורי מובהק במתן צו הריסה ללא הרשעה, להסרת גדר זו. אני סבורה שבשעה שהנאשם התגונן מפני כתב האישום, היה עליו להתגונן מפני הטענות הנוספות לפגיעות השונות שגדר הרשת נשוא האישום מסבה לשכנו, או לציבור הרחב, איני סבורה שבמקרה שכזה, יהיה הדבר צודק בתיק זה, ליתן צו הריסה ללא הרשעה, כנגד הנאשם, לאחר שמצאתי כי אין להרשיעו. ככל שקיים אינטרס ציבורי, המצדיק מתן צו שכזה, זכאית המאשימה להגיש בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה ולהוכיח אחד לאחד, את הצורך בהסרת הגדר האמורה, להשגת המטרה הציבורית ו/או התכנונית, כולל בהצגת מפת מדידה אובייקטיבית וכדו'. ה. סוף-דבר: לאור כל האמור ומשקיבלתי את טענת הנאשם שהמגעים שנוהלו עם הרשות, הם שהובילו למסקנתו (המוטעית) כי ניתן להציב את הגדר כפי שהוצבה, וככל שהוכח כי ההליכים בתיק זה אלה ננקטו בעקבות סירובו לאפשר לשכן לסלק את הגדר, הנני מורה כי על אף שהגדר הוצבה על ידו ללא היתר, ועובדות האישום אינן שנויות במחלוקת, במישור הזה, לא מצאתי להרשיעו בפלילים בביצוע העבירה שיוחסה לו מכח הנסיבות אשר פורטו בהרחבה והינן כלולות באותן הנסיבות החריגות שהינן נסיבות של מעין הגנה מן הצדק, המצדיקות כי הנאשם לא יורשע בפלילים, בגין הצבת הגדר האמורה. לאור תוצאת פסק הדין והמרחק הרב בין מושבי דהיום לבית המשפט בבית שאן, פסק הדין יומצא לצדדים בהמצאה מתועדת. זכות ערעור כחוק. בניהשטח ציבוריגדר