קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אספקת מוצר שונה באופן מהותי ממה שסוכם: רקע 1. התובעת הינה חברה העוסקתבייצור ושיווק של סנדלים ומוצרי טיולים, המוכרים כ"סנדלי שרש" (להלן: "שורש"). הנתבעת הינה חברה העוסקת, בעיבוד פחים ובייצור מוצרים שונים מפח מעובד (להלן: "עגם"). 2. בתחילת שנת 2004, יצרה שורש דגמים חדשים של סנדלים מתוצרתה, ולכן החליטה לשנות את עמדות התצוגה הקיימות, בהן עשתה שימוש עד כה, ולהחליפן בעמדות תצוגה חדשות, אסתטיות יותר, בעלות יכולת להכיל יותר דגמים, המשמשות בנוסף כיחידות מלאי עצמאיות בחנות. לגרסת שורש, בתחילה נועדו העמדות החדשות להתווסף למצבת העמדות הקיימות, ובחלוף הזמן, לאחר ייצור עמדות נוספות, להחליף אותן לגמרי. לשם עיצוב העמדות, פנתה שורש למעצב מר רם הלל (להלן: "הלל"), ולאחר שזה עיצב קונספט כללי של עמדת התצוגה (כולל צבע שנבחר), פנתה שורש בהזמנה למס' גופים, לרבות עגם, לשם קבלת הצעות מחיר לייצור העמדות. 3. עגם הכינה דגם אבטיפוס לא צבוע של עמדות התצוגה ("סטנדים"), על סמך התשריטים שהעביר הלל, והעבירה אותו לעיון ואישור שורש, בצירוף הצעת מחיר ליצור העמדות כולן. ביום 29.03.04 הוציאה שורש לעגם הזמנת עבודה ל-200 עמדות, הצבועות בצבעRAL1001 בגימור חולי, וכן ציינה כי מועד אספקת העמדות יהיה בתוך שבועיים ממועד ההזמנה- קרי עד לאמצע חודש אפריל 2004. שורש מציינת כי "העונה החמה" בשוק הסנדלים בישראל חלה בין החודשים אפריל- אוגוסט. לפיכך, והואיל והסטנדים נדרשו על מנת להציג בפני קהל הרוכשים בחנויות את הסנדלים החדשים והקיימים, הודגש בפני עגם לוח הזמנים הדחוק והחשיבות שבייצור העמדות במהירות ובהתאם לשרטוטים שהועברו. אלא שעגם כשלה באספקת עמדות התצוגה במועד הנקוב ובכלל, וכן כשלה בהתאמתן למפרט המוסכם, קרי בצבע הנדרש ובאיכות הגימור המבוקשת ובכך הפרה את הסכם ההתקשרות הפרה יסודית. כתוצאה מכך, נבצר משורש להציג את הסנדלים בחנויות במהלך כל עונת הקיץ של שנת 2004 תוך שהדבר מסב לה נזקים. שורש טוענת, כי חמורה מכך העובדה שהפרת ההסכם אפשרה למתחריה הגדלת נתח השוק שלהם על חשבונה בשל שלילת יכולתה להציג את סנדליה. 4. וביתר פירוט: שורש מבארת כי העמדות הראשונות סופקו כחודש וחצי לאחר המועד בו התחייבה עגם לעשות כן, אך אז התברר כי מעבר לפגמים העיצוביים שבהן, הצבע אינו עונה לדרישות המנויות בהזמנה, שכן גימור הצבע היה מחוספס ולא חולי, כפי שנדרש. עגם הטילה את האחריות לתקלה על חברה טמבור אשר סיפקה לה צבע שגוי, ואף שלחה לה הודעת צד ג' במסגרת הליך זה. העמדות הוחזרו לעגם והחל מו"מ בין הצדדים באשר לדרכי הפעולה לפתרון הבעיה. עמדות תצוגה חלופיות שהיו אמורות להתקבל אצל שורש בחודש יולי 2004, לא סופקו, ולכן הגיעו הצדדים להסכמות חדשות לפיהן תסופקנה העמדות במועד מאוחר יותר. גם במועד זה לא עמדה עגם. הפרות אלו של עגם, מהוות לטענת שורש, הפרה יסודית שהקנתה לה זכות לבטל את ההסכם ולתבוע פיצויי קיום על הנזק שהוסב לה בגין ההפרה. ואכן, בחלוף 7 חודשים ממועד ההזמנה, ולאחר ששורש נואשה מהסיכוי לקבל את עמדות התצוגה לקיץ 2004, הודיעה זו לעגם כי ההסכם שביניהם מבוטל. אלא שבחודש נובמבר 2004, כ-3 שבועות לאחר הודעת הביטול, הודיעה עגם לשורש כי יש באפשרותה לספק 10 דגמים חדשים לאישור. לטענת שורש, מהווה המכתב הנ"ל הודאת בעל דין מטעם עגם להתחייבותה לספק את המוצרים המוגמרים, בניגוד לטענתה. שורש דחתה פנייה זו, והתקשרה עם חברת תעשיות אחים סאינה ש.ר. 1989 בע"מ בהסכם מחודש לאספקת העמדות לקיץ 2005. 5. לטענת שורש, עשתה עגם דין לעצמה, תוך שהיא מובילה בכחש ובחוסר תום לב את שורש ואת טמבור, הצד השלישי. כך, הציגה מצג שווא למול שורש לפיו היא מייצרת באופן מיידי עמדות תצוגה חדשות במקום אלו הפגומות, ואף הזמינה לשם כך את הצבע הנדרש מטמבור, בעוד שלמול טמבור פעלה היא בסתר על מנת שזו תסיר את הצבע מהעמדות הפסולות כדי להשתמש בהן. בכך ניסתה עגם להתעשר שלא כדין על חשבון שורש שעה שמחד גבתה ממנה כספים בעבור ייצור עמדות חדשות, ומנגד ידעה שאין בכוונתה לעשות כן משום שטמבור מסייעת לה בהורדת הצבע מהעמדות הפגומות. 6. שורש מדגישה, כי לאחר השקת עמדות התצוגה החדשות ב-2005 גדל היקף מכירותיה בכ-30%, דבר השיש בו ללמד על הנזק שנגרם לה כתוצאה ממחדלי עגם ואי אספקת עמדות התצוגה. סכום הפיצוי אותו תובעת שורש הינו כדלקמן: כל מדף בעמדות התצוגה מתמלא בממוצע כ-4 פעמים במהלך העונה. ההזמנה הראשונית של העמדות היתה ל-200 יחידות מעבר לעמדות הישנות (מחברת אחים סאינה הוזמנו 300 עמדות). בכל אחת מהיחידות ניתן להציג כ-18 סנדלים. אי לכך, החישוב הינו 18 סנדלים X 200 עמדות תצוגה X 4 הזמנות חוזרות במהלך העונה X 120 ₪ (מחיר ממוצע לסנדלים), ובסה"כ עומד היקף הנזקים הישירים שנגרמו לתובעת על 1,728,000 ₪. בנוסף, תובעת שורש גם פיצוי בגין נזקים עקיפים: פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין פגיעה בשמה הטוב ובמוניטין שלה עת נאלצה להסביר לספקים מדוע אין בידה די עמדות תצוגה למלאי שסיפקה, וכן פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 50,000 ₪. 7. השתלשלות העניינים לגרסת עגם: עגם ייצרה עמדה לדוגמא בהתאם להזמנה, ולאחר בדיקת הדגם ע"י הלל, נשלחו העמדות לייצור סדרתי. במקביל התקבלה מחברת הארגז, שהיתה אמורה לצבוע העמדות, הצעת מחיר לצביעתן; אלא שלאחר שהגיעו אליה העמדות, הודיעה זו כי הצבע המבוקש אינו במסגרת הצבעים הסטנדרטיים בהם נעשה שימוש במפעל. לאור זאת, פנתה עגם לחברת גוונים (איבוק איפוקסי) בע"מ וביקשה ממנה הצעת מחיר לרכישת הצבע המבוקש, אלא שגם זו השיבה כי הצבע המבוקש אינו קיים אצלה בגימור חולי. לטענת עגם, כל אותה העת, יודעה שורש באופן שוטף על ההתפתחויות, אך לא עשתה מאמץ להקטין את נזקיה או למצוא פתרון אחר. לבסוף, בחודש מאי 2004, נמצא הצבע המבוקש בחברת טמבור. עגם פנתה לטמבור וביקשה ממר סלמן חיר את מספר המק"ט של הצבע המבוקש, ולאחר מכן שלחה הזמנה בכתב המציינת את מספר המק"ט שנמסר וכן הוסיפה בכיתוב יד כי הצבע הדרוש הינו 1001RAL חולי. מיד לאחר קבלת הצבע, נמסרו העמדות לצביעה בחברת "הארגז", ולאחר צביעתן הועברו ביום 31.05.04 לידי שורש. רוצה לומר, העמדות נמסרו לשורש כ-7 שבועות לאחר מועד ההזמנה, מבלי שהיא העלתה לעניין זה כל טרוניה או טענה בדבר איחור באספקה או הפרת ההסכם. 8. לטענת עגם, רק כשבועיים לאחר אספקת העמדות, התברר כי אלו לא נצבעו בגוון ובגימור שהוזמן ע"י שורש. בדיקה עם טמבור העלתה, כי בטעות נשלח צבע שאינו בגימור חולי. לאור זאת, הושבו העמדות לעגם, וזאת יצרה מספר עמדות נוסף על מנת לצבען בצבע הנכון, אשר נשלחו במהלך חודש יולי 2004 לשורש לביקורת. במקביל, החל מו"מ בין הצדדים שעיקרו המחיר שישולם ע"י שורש בעבור יצור עמדות חדשות. לטענת עגם, במסגרת הפגישה ציינה שורש כי העמדות דרושות לה רק לעונת 2005, היינו כי אין כל דחיפות בהזמנה. כמו כן טוענת עגם כי שני הצדדים הסכימו שלטמבור חלק מרכזי בתקלה וכי היא הנושאת באחריות לכך. 9. ביום 09.09.04, כחמישה חודשים לאחר מועד האספקה הנטען, הודיעה עגם לשורש כי הינה מוכנה לייצר 200 עמדות חדשות תמורת הנחה של 10,000 ₪ על מנת לשמור על יחסי עבודה תקינים. שורש אישרה הצעה זו מבלי להעלות כל טענה בדבר איחור במועד האספקה, ומבלי שתציין מועד ברור לאספקה. או אז התברר לעגם, כי יש באפשרות טמבור להסיר את הצבע מהעמדות הישנות, ועל כן העדיפה ללכת תחילה בדרך זו, אלא שלטעמה התעכבה טמבור זמן רב בעשותה כן. לאחר הסרת הצבע, הועברו העמדות לצביעה מחודשת, אולם בשלב זה, טרם שהסתיים הליך הצביעה, נשלחה הודעת הביטול מטעם שורש. ביום 09.11.04 הודיעה עגם לשורש כי באפשרותה להעביר לה 10 עמדות שנצבעו מחדש כאמור, לביקורת במפעל, אולם שורש סירבה להצעה. 10. לטענת עגם, לאורך כל הדרך היה ברור כי מועד האספקה הנקוב בהזמנה מתייחס לעמדות בלתי צבועות בלבד, על אף ההתחייבות הנוספת לצביעתן, שכן היא אינה עוסקת בצביעה. לאור זאת, הרי שהיא ביצעה את עבודתה על הצד הטוב ביותר וסיפקה את העמדות במועד. ככל שהיה איחור באספקה, הרי שהוא נגרם כתוצאה מכשלים בצביעת העמדות, אשר האחריות להם, כמו גם האחריות לשימוש בצבע שגוי, רובצת לפתחה של טמבור. בנוסף טענה, כי מאחר ובמהלך יולי 2004 נאמר לה כי העמדות נחוצות לשורש רק לאביב 2005, לא היתה כל דחיפות בקבלתן. בכל המסמכים שהוחלפו בין הצדדים לא הועלתה ולו פעם אחת הטענה כי עגם הפרה את ההסכם, אף לא לאחר ה"הפרה" הראשונה הנטענת - עת חרגה היא ממועד האספקה המוסכם בהזמנה, היינו ביום 13.04.04, ביום ה-15 שלאחר מועד ההזמנה. תשתית עובדתית ודיון 11. מטעם שורש הוגשו תצהיריהם של מר דניאל שאף, מנהל השיווק (ת/2), מר רם הלל, מעצב המוצר כאמור (ת/1), וכן חוו"ד המומחה, מר צבי גנור (ת/3). מטעם עגם הוגשו תצהיריהם של מר משה שמיר, מנהל מחלקת לייזר (נ/7) ושל מר מוטי פל, מנהל החברה (נ/11). מטעם טמבור הוגש תצהירו של מר סלמן חיר, מנהל מכירות במחלקת התעשייה בטמבור. 12. סעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 מגדיר "הפרה" כמעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה. "הפרה יסודית" מוגדרת בסעיף 6 לחוק כ"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית". כאמור, טוענת שורש לשתי הפרות יסודיות של ההסכם: אי עמידת עגם בלו"ז המוסכם לאספקת העמדות, ואספקתן שלא על פי המפרט שהוזמן. אי העמידה בלו"ז: 13. לטענת שאף בתצהירו, הואיל והעונה ה"חמה" בשוק הסנדלים חלה בין החודשים אפריל- אוגוסט, הודגשה בפני עגם החשיבות שבייצור העמדות במהירות. הדבר אף צוין בהזמנת העבודה שהועברה, ומועד האספקה נקבע בהסתמך על סיכומי הדברים שהוחלפו קודם לכן בין הצדדים. חרף זאת, ועל אף שהוסבר לעגם כי הדבר הינו חלק מעיקרי ההתקשרות, לא עמדה זו במועדי האספקה. אף לאחר אספקת העמדות בצבע הלא נכון, לא ביטלה שורש לאלתר את ההסכם, והסכימה שעגם תייצר עמדות חדשות, וזאת על מנת לנסות ולהקטין את נזקיה במהלך עונת 2004; אולם גם במועדים אלו לא עמדה עגם. בחקירתו הנגדית העיד שאף כי אופטימלית היו אמורות העמדות להיות בחנויות כבר במהלך חג הפסח 2004 (עמ' 15 לפר'), בשל העלייה התלולה במכירות במהלך תקופה זו. עגם השיבה כי טענה זו מופרכת, שכן גם אלו סופקו העמדות בתוך 14 יום, עדיין היו הן מגיעות לאחר חג הפסח, שכן הנ"ל חל באותה שנה ב 05.04. מכאן שאין אמת בטענה זו של שורש. לכך השיב שאף בחקירתו, כי מבחינתו היתה אמורה ההזמנה כולה לצאת במועד מוקדם יותר והיא התעכבה בשל שינויים וחוסר יכולתה של עגם לספק דוגמא (עמ' 16-15 לפר'). כמו כן ציין כי סוגיית חג הפסח אוזכרה בפני עגם, וזו התחייבה למועד אספקה בן 14 יום עוד בחודש פברואר 2004, עת שלחה את הצעתה הראשונה (עמ' 15 לפר'). 14. ואכן, עיון בהצעת המחיר ששלחה עגם ביום 26.02.04 (נספח ב' לתצהירי התובעת) מעלה כי זמן האספקה הסטנדרטי אליו התחייבה הינו 14 ימי עבודה, וכן צוין כי במידה והדבר דחוף, יש לתאם את המועד עם המציע. במכתב מיום 02.03.04 (נספח ג' לתצהיר התובעת), אשר נשלח טרם ההתקשרות, אף הבהיר הלל לעגם כי לוח הזמנים חשוב וכי תבורך כל הקדמה ביחס לפרויקט. הצעת המחיר השניה ששלחה הנתבעת (נספח ד'2 לתצהירי התובעת), אף היא מציינת זמן אספקה סטנדרטי של 14 ימי עבודה. 15. לטענת עגם כאמור, התחייבה לספק אך ורק עמדות לא צבועות בתוך 14 יום, שכן היא אינה עוסקת במהלך העניינים הרגיל בצביעת עמדות (ראה גם עמ' 40 ו-43 לפר'). אלא שלטענת הלל בחקירתו הנגדית, אף אחת מהחברות שהציעו הצעת מחיר לייצור העמדות אינה עוסקת בצביעה: הדבר מובנה בעבודה המוזמנת, וצביעת העמדות מהווה חלק בלתי נפרד מייצורן (עמ' 5 לפר'). שמיר אף העיד לעניין זה כי הצעת מחיר חדשה הכוללת את עלות הצבע נשלחה לשורש לאחר שהתקבלה הצעת מחיר מהארגז, ועגם אף גרפה לכיסה רווח מתוספת זו (עמ' 44 לפר'). מכאן שהחובה לספק לשורש עמדות צבועות היתה של עגם, כחלק אינטגרלי מן ההזמנה. שאם לא כן, סביר כי היתה מפנה את הארגז ישירות לשורש לקבלת התשלום. עגם התחייבה לספק מוצר מוגמר ולא חלק ממנו. שמיר ציין בחקירתו הנגדית כי מעולם לא הובטח למי מטעם שורש כי תוך 14 יום יהיו העמדות צבועות ומוגמרות, וכי ממילא משעה שהצבע לא היה בנמצא במועד זה, לא היה ביכולתם להתחייב לכך (עמ' 40 לפר'). טענה זו הוא מבסס על הכיתוב בהזמנה המציין כי זמן האספקה כפוף למצאי חומרי הגלם במפעל, וכן על התניה החוזית הקובעת כי תנאי לאישור העמדות הינו העברת דוגמת צבע שכאמור לא הועברה שכן הצבע לא נמצא. אלא מאי?: בניגוד לטענה זו, הן הצעת המחיר השניה (נספח ד2 לתצהיר התובעת) והן הזמנת העבודה (נספח ה' לתצהירי התובעת) אינן נוקבות מה כלול בעבודה ו/או במועדי האספקה (בניגוד להצעת המחיר הראשונה למשל, אשר אינה מציינת בבירור את סוגיית הצביעה). מכאן ניתן ללמוד כי עגם התחייבה לספק לשורש את העמדות בשלמותן, ללא נפקות לשלבי הביצוע השונים או לתחום עיסוקה. 16. תניה המסייגת את מועד האספקה בהתאם להימצאותו של הצבע בידי עגם מן הראוי שתמצא במפורש בחוזה שבין הצדדים, בייחוד משעה שעגם יודעת כי אין באפשרותה לעמוד במועד האספקה שכן טרם מצאה את הצבע הדרוש. אף אם צוין בהסכם שמועד האספקה הינו בכפוף למצאי חומרי הגלם, הרי שעדיין אין בכך בכדי ללמד כי הצבע הדרוש הינו בגדר חומרי הגלם המדוברים, שכן עגם כאמור אינה עוסקת כלל בצביעה, ועל כן לא היה על שורש לשער כי חלק מאותו מצאי חומרי הגלם כולל גם את הצבע הדרוש. מבחינת שורש ברור שהקבלן עמו התקשרה - עגם - היה אמור לספק לה מוצר מוגמר, כולל הצבע הנכון שהוזמן; אף אם לשם צביעתו ייעזר בקבלן משנה או נותן שרות מטעמו. זו היתה ההתקשרות שבין הצדדים. כמו כן, החל ממועד משלוח הצעת המחיר הראשונה עמד לרשות עגם פרק זמן של כחודש ומחצה "למציאת" הצבע הנדרש, ומכאן שממילא לא היה על שורש לחשוד כי קיימת בעיה כלשהי עם ההזמנה או הצבע. לסוגיית אספקת הצבע אדרש בהמשך. לא מצאתי בה משום נסיבה שיש בה כדי לפטור עגם מעמידה בהתחייבותה החוזית מול שורש. טענותיה אלו של עגם כלפי הכלול בהסכם הינן בגדר העלאת טענות בעל פה כנגד מסמך. בהקשר זה נקבע כי כאשר צדדים העלו את ההסכמה שביניהם על הכתב, יש להניח שבכך באו לסכם כל משא ומתן שהתנהל ביניהם קודם לעריכת המסמך, ולמצות בכתב את מה שהוסכם ביניהם (ע"א 138/56 דוידון נ' חברת בוני חיפה בע"מ יא 1474, 1479 וכן ע"א 22/63 בן-ציון נ' אזולאי יז 1410, 1416). מה שלא נרשם במסמך, חזקה הוא שאינו חלק מהתניות המוסכמות, שאחרת היה בוודאי מוצא את מקומו בו (או בסיכום מאוחר שגם הוא בכתב, לאור ידיעת הצדדים שהבנות קודמות מצאו ביטוין בכתב דווקא). אמנם מדובר בחזקה שבהגיון הניתנת לסתירה על פי מכלול הנסיבות המוכחות וסיכומים מאוחרים שבעל פה, אם הוכחו ככאלה. אלא שלא מצאתי שהחזקה נסתרה. אכן קשה להלום, שכוונת הצדדים המשותפת היתה כי מועד אספקת העמדות יתייחס רק לעמדות לא צבועות, כמוצר לא מוגמר. הדבר אינו מתיישב עם הדחיפות באספקת המוצר המוגמר ככזה, מבחינת שורש, וככל שזו היתה הכוונה ראוי היה שתמצא ביטויה בכתובים. הסכם ההתקשרות בין הצדדים נכרת לאחר כחודש של מו"מ, החלפת דרישות והצגת מפרטים. היה בידי עגם די והותר זמן להיערך לייצור העמדות על פי דרישות שורש. משעה שהדבר לא נכלל בהסכם, אשר דרש אספקת עמדות בצבע המבוקש, מבלי לסייג את אחריותה של עגם למועד זה, אין לקבל תזה זו. 17. אך בכך לא תמו מחדליה של עגם. לטענת שמיר בחקירתו הנגדית, הועברה הצעת המחיר לחברת הארגז רק במהלך חודש מרץ, טרם הייצור השוטף, וכשבועיים לאחר מכן ניתנה לו הצעה מתאימה לצבע ולגימור (עמ' 40 לפר'), כך שיתכן ומועד זה חרג כבר ממועד ההזמנה. בנוסף ציין שמיר כי בזמן קבלת הצעת המחיר, לא ציינה בפניו הארגז כי הצבע אינו נמצא ברשותם, אלא רק כשהועברו אליה העמדות (עמ' 40 ו-47 לפר', וכן ראה עדותו של פל בעמ' 5 לפר' מיום 15.02.09). לאחר קבלת תשובת הארגז, בדק הימצאות הצבע בחברות נוספות, ולאחר שזה לא נמצא, פנה לשורש בעניין, עד שלבסוף זו מצאה את הצבע בחברת טמבור (עמ' 41 לפר'). אלא שנספח ג' לתצהיר הנתבעת, אשר הינו הפניה שנעשתה מעגם לחברת גוונים, מציין כי מועד הפניה היה רק בחודש מאי 2004, היינו כחודש לאחר שהעמדות כבר היו אמורות להיות בידי שורש. רוצה לומר, שהעיכוב באספקת העמדות רובץ, רובו ככולו, לפתחה של עגם, ולו מחמת השתהותה באיתור הצבע הדרוש. עגם ניסתה לטעון לעניין זה כי לאור תשובותיהן של הארגז ושל גוונים, ברי כי מדובר בצבע נדיר, אשר קיים קושי אובייקטיבי להשיגו, ומכאן שאין להטיל עליה את האחריות לעיכוב שחל באספקתו, אלא שמר סלמן מטמבור העיד בעדותו, כי הצבע המבוקש נמצא במלאי באופן תדיר ואף אם אינו במלאי, ניתן ליצרו ולספקו בתוך 3 ימים (עמ' 15 לפר' מיום 15.02.09). 18. ניתן לקבוע, כי עגם הפרה את ההסכם באי הספקה במועד. הגורם להפרה היה בין היתר השתהות של עגם בקבלת הצעות המחיר לצביעה, ואי וידוא עובר למועד ההתקשרות כי הצבע הדרוש קיים אצל הארגז או קבלן אחר, כדי לוודא שתוכל לעמוד במועדים שנדרשו ממנה על ידי שורש. בפני עגם עמד פרק זמן של כחודש בין הגשת שתי הצעות המחיר, וכחודש נוסף לאחר הליך ייצור העמדות טרם שנעשתה הפניה לגוונים או לטמבור, ואולם עדיין, משך כל זמן זה, לא פעלה על מנת לאתר את הצבע. עד כאן באשר למועד האספקה "הראשון". במועד זה כבר היתה מצויה עגם במצב של הפרת ההסכם (לדידי, לנוכח הדחיפות הידועה מבחינת שורש - הפרה יסודית). אולם שורש לא ביטלה ההסכם והמשיכה בהתקשרות, מתוך מטרה לעמוד ביעד או למזער הנזק ולהציב העמדות במהלך קיץ 2004. אספקת העמדות בצבע שונה 19. כאמור, לבסוף סופקו 200 העמדות שהוזמנו לשורש רק ביום 31.05.04, אולם אז התברר כי הללו נצבעו בצבע לא נכון: בעוד שהוזמן גימור חולי הגיעו העמדות כשהן צבועות בגימור מחוספס. 20. הזמנת העבודה שהוציאה שורש (ת/4 /נספח ה' לתצהירי התובעת) מציינת מפורשות כי על העמדות להיות צבועות בצבע 1001 RAL בגימור חולי. בנוסף קבעה ההזמנה, כי תנאי לאישור העבודה הינו העברת דוגמת צבע וכן תיאום מועד עם הלל לביצוע ביקורת בתחילת העבודה. גם דוא"ל ששלח הלל באותו יום לעגם (נספח ו' לתצהיר התובעת) מציין את הצבע המבוקש, וכן מציין כי טרם התקבלה אצל התובעת דוגמת צבע לאישור בטרם תשלח כל ההזמנה לצביעה. סוגיה זו היתה ידועה לעגם והיא אף ניסתה להסתמך עליה לשם העברת האחריות לשורש באי בדיקת הצבע, אלא שבכך נמצאה היא דווקא מחלישה טיעוניה: במידה והיתה על עגם החובה להעביר את דוגמת הצבע לאישור, אזי נובע מאליו כי היה על הצבע להיות ברשותה עוד במועד ההתקשרות, ומשעה שלא היה כך, נמצאה היא בבחינה מפרה. 21. אין חולק כי בחודש מאי 2004 סופקו העמדות לשורש כשהן אינן צבועות בגימור הנכון. המחלוקת נוגעת לשאלה על מי מוטלת האחריות לצביעה השגויה, אימתי נודע לעגם על הטעות שנפלה, והאם היה ביכולת שורש לעשות שימוש בעמדות חרף הצבע השגוי, שכן עסקינן אך בגימור אחר. לגרסת הלל בחקירתו הנגדית, הגיעו העמדות כשהן צבועות בצבע שאינו מתאים לא בגוון ולא בטקסטורה וכן ציין כי ידע על כך באופן מיידי (ולא כ-3 שבועות לאחר מכן, כפי טענת עגם) (עמ' 6-7 לפר'). כאשר נשאל מהו ההבדל הנטען בצבעים, השיב כי בתור מעצב, כאשר מגיע מוצר שלא בגוון ובטקסטורה שביקש, זה כמו ההבדל בין שחור ללבן (עמ' 7 לפר'). לטעמו, הגוון בו נצבעו העמדות היה הבעיה הבולטת ביותר, כך שמבחינתו לא עברו העמדות את הסף הבסיסי של האישור לשיווק (עמ' 12 לפר'). גם שאף העיד בחקירתו הנגדית כי ראה את העמדות יום לאחר שהגיעו, ואלו לא התאימו למה שהוזמן מעגם (עמ' 19 לפר'). לגרסתו, זיהה באופן מיידי שהצבע אינו נכון שכן התקשרו אליו מהמפעל ואמרו שהצבע נוראי ולטעמו לא ניתן היה לעשות שימוש בעמדות שהובאו שכן הן היו "מגעילות" (עמ' 20 לפר'). 22. לטענת עגם, חרף חשיבותו הנטענת של פרט זה, לא הצליח שאף אפילו להבחין בין הגימור החולי לגימור המחוספס לעת חקירתו (דוגמת הצבע בגימור החולי סומנה נ/1 והדוגמא בגימור המחוספס סומנה נ/2). מכאן שההבדלים בין הצבעים אינם משמעותיים, והיה על שורש להקטין נזקיה ולהציב העמדות גם אם נצבעו בגימור אחר , שהנו בסה"כ גוון או "טון צבע" מקורב. אבהיר כי אין די בלוחות הקטנים שהוצגו לשאף בחקירה על מנת להדגיש את ההבדל שבין הגימורים. אמנם אלו לוחיות צבע ממין "מניפות" הצבעים המשמשות להדגמה. אך שאף אינו האדריכל או המעצב, העין אינה "זוכרת" הבדלי גוונים מאותה משפחת צבע או הבדל גימור באותו צבע, בוודאי ממרחק של זמן, ובוודאי כאשר עסקינן בלוחיות קטנות. ברור כי כאשר המדובר במשטח גדול, כעמדת תצוגה, הצבועה בגימור השגוי, אזי בא לידי ביטוי ההבדל בגימור ביתר שאת. כך בייחוד באם המדובר בתאורה ייחודית המתווספת בחנות, שאמורה "להחמיא" ולהתאים לצבע הגוון והגימור הספציפי שנבחרו . לכל הנ"ל קיימת חשיבות, וברי כי המעצב מתכנן את צורת צבע וגוון העמדה בהתחשב במכלול הנתונים. אין די ב"מבחן" שנערך בפניי כדי להמחיש שההבדל בין הגימורים אינו בעל משמעות, בוודאי לא כדי להקים חובה לשורש להקטין הנזק על דרך הסתפקות במוצר צבוע בצבע שונה ממה שהזמינה. כפי שהעיד הלל, מבחינתו זה כמו "שחור ולבן" ואינו עונה לתנאים הבסיסיים הנדרשים בעיצוב המוצר. נקודה זו חוזקה בעדותו של שאף אשר הסביר כי נ/1 בשטח גדול נראה מבריק, ואילו נ/2 על שטח גדול נראה "מגעיל" (עמ' 24 לפר'), וכן בעדותו של סלמן אשר הדגיש כי אומנם מרחוק קשה להבחין בהבדל בטקסטורות, אך מקרוב כן ניתן להבחין בהבדלים על משטחים גדולים שכן הברק שונה- החולי הוא מט בעוד שהמחוספס נראה מבריק (עמ' 16 לפר' מיום 15.02.09). זה לא המקרה בו יכולה עגם לטעון ל"ביצוע בקירוב" של החוזה. סופקו עמדות צבועות בצבע שונה מזה שהוזמן - נקודה. 23. באשר לקבלת דוגמת הצבע, העיד הלל כי לא קיבל דוגמאות לפני הצביעה חרף בקשתו, וכן כי לא תואם עמו כל פיקוח על המוצר טרם היצור ההמוני, כפי שנדרש בהזמנה (עמ' 10 לפר', וכן חקירתו של שאף בעמ' 31). לגרסתו, יידע את שורש בעניין זה, אך שאף החליט להמשיך בפרויקט בכל זאת (עמ' 11 לפר'). לטענת שאף, אישר את המשך העבודה מאחר ורל 1001 חולי זה קוד מקובל וידוע בתעשיה ומבחינתו הדבר היה חד ערכי לחלוטין (עמ' 32 לפר'). כל שהתבקש מבחינתו הוא דוגמת צבע ולא עמדה צבועה, ומאחר וקיבל את הנ"ל מהלל, הדבר סיפק אותו. על כן אישר את הצבע המבוקש (עמ' 32 לפר'). כמו כן ציין כי לאור חשיבות העבודה והדחיפות שבה, הסכים לקבל את העמדות מבלי שתשלח לו דוגמא, בהסתמך על דוגמת הצבע שנשלחה לו בלבד (עמ' 32 לפר'). 24. עגם הפרה אפוא את ההסכם פעם נוספת על דרך אספקת עמדות צבועות בצבע שונה מזה שהוזמן ממנה. הדבר לא יכול להיות שנוי במחלוקת, שכן אף עגם הודתה כי הצבע שסופק אינו הצבע שהוזמן, ולראיה שאף היתה מוכנה לייצר את העמדות מחדש, תוך נטילת חלק מהעלויות, מבלי שהעלתה כל טרוניה לעניין זה. אלא שגם במקרה זה המשיכה ההתקשרות שבין הצדדים לאחר מכן, על מנת להביא להגשמת ההסכם ואספקת העמדות כפי שהוזמנו, גם אם בלו"ז מאוחר. ייצור העמדות מחדש 25. העמדות הצבועות הוחזרו כאמור לעגם, ולאחר מו"מ שנערך בין הצדדים, הוסכם כי עגם תייצר ותעביר לשורש עמדות תצוגה חדשות, תמורת הנחה קלה במחיר. לטענת שורש, הצבע לצביעת העמדות התקבל בידי עגם כבר בחודש יולי 2004, אך חרף זאת שוב לא סיפקה את העמדות החדשות, למרות שידעה כי בכך היא מפרה את ההסכם פעם נוספת וגורמת נזקים. לטענת שאף, כלל לא ידע שהצבע התקבל אצל עגם במועד זה שכן זו לא הודיעה לו על כך (עמ' 31 לפר'). פל טען בחקירתו כי הניח ששורש יודעת שהצבע בידי עגם, היות והגיעו לידיה מספר עמדות לאישור (עמ' 12 לפר' מיום 15.02.09). לגרסת שורש, לו היה פועלת עגם כראוי, הרי שכבר במהלך חודש יולי או לכל המאוחר באוגוסט היתה מקבלת שורש לידיה את 200 עמדות התצוגה ובכך מקטינה את נזקיה ו"מצילה" לפחות חלק מעונת הקיץ. 26. כאן טענה עגם, כי לאחר הכנת ושליחת העמדות החדשות לבדיקה אצל שורש, פנתה עגם לטמבור וביקשה ממנה להשתתף בנזק שנגרם לה, כיוון שהאחרונה אשמה באספקת הצבע השגוי . אך טמבור נקטה בסחבת ולכן לא סופקו כל העמדות (עמ' 8 לפר' מיום 15.02.09). באותה נשימה ציין פל, כי ויכוחים מול שורש הם אלו שגרמו לעיכוב בעבודה, שכן היא רצתה פיצוי על חצי מערך הפרויקט, וכן ציין כי לו רצתה להשתמש בעמדות, הרי שיכלה להשתמש באלו שכבר סופקו לה (עמ' 8 לפר' מיום 15.02.09). אלא שכפי שאראה בהמשך, לא חילוקי דעות הם שעמדו בבסיס העיכוב במסירת העבודה אלא נסיון של עגם לחסוך בעלויותיה לתיקון המחדל. 27. שמיר השיב בחקירתו הנגדית כי היתה לעגם כוונה כנה לייצר את כל העמדות מחדש, אך לאחר זמן לא רב הציעה טמבור לנסות ולהסיר את הצבע השגוי מהעמדות שכבר יוצרו, והדבר היה בידיעתה והסכמתה של שורש (עמ' 51 לפר'). על מנת לחסוך בעלויות הן לשורש והן לעגם, החליטה עגם לנסות ולפעול בדרך זו, אך לטענתו עבר זמן רב עד שטמבור הצליחה לעשות כן, ובזמן זה כבר התקבלה הודעת שורש על ביטול ההסכם (עמ' 45 לפר'). באשר לפער הזמנים בין מועד אספקת הצבע לבין פניית טמבור להסרת הצבע מהעמדות הישנות, טוען שמיר כי בזמן זה נערך מו"מ בין הצדדים באשר להסרת הצבע, אשר שורש היתה מיודעת לגביו (עמ' 51 לפר'). גם פל בעדותו ציין כי שורש ידעה שעגם מעדיפה להמתין לתוצאות הניסוי של הסרת הצבע במקום לייצר מחדש 200 עמדות, שכן הסרת הצבע תגרום לנזק כלכלי קטן יותר לעגם (עמ' 13 לפר' מיום 15.02.09). בנוסף טען שמיר כי מאחר ונאמר להם ע"י שורש שהעמדות הנ"ל דרושות רק לקיץ 2005, לא חשבו שיש בכך דחיפות ועל כן "הרשתה לעצמה" עגם לנסות את שיטת הסרת הצבע (עמ' 45 לפר'). מעדויות שמיר ופל עולה, כי עגם ביודעין דחתה את מועד אספקת העמדות, בשל ניסיון לצמצם את נזקיה ולהסיר את הצבע בעלות נמוכה יותר מזו של ייצור עמדות חדשות. בעשותה כן, הפרה עגם (שוב) את ההסכם, בייחוד שעה שהדבר כלל לא היה בהסכמת או בידיעת שורש (כפי שאראה בהמשך). מכל מקום מעלה הדבר סימני שאלה, שכן בין מועד ההתקשרות של שורש מול עגם, ועד לפניית עגם לטמבור להסרת הצבע חלף פרק זמן של כחודשיים בהם לא נעשה דבר, ולטענת שמיר כאמור, ידעה שורש אודות ההתפתחויות. לטענת שאף, היה מקבל מעגם ללא הרף את התשובה כי העמדות תסופקנה "בשבוע הבא" וציין כי לא היו תאריכים מדויקים לאספקה עד סביב חודש יולי, שאז החלו הצדדים לדבר על קבלת עמדות לעונה הבאה, שכן העונה הנוכחית כבר ירדה לטמיון. כמו כן ציין, כי כשביקש את העמדות בחודשים אוגוסט וספטמבר המטרה כבר היתה להשתמש בהם לקיץ 2005, לפי שקיץ 2004 כבר "אבד" (הדבר מתיישב עם גרסת עגם בנקודה זו לפיה לא סברה שיש דחיפות באספקת העמדות - עמ' 18 לפר'). 28. ביום 15.08.04 הוציא שמיר מכתב (נספח ט' לתצהירי התובעת) המודיע על הסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים, לפיו תייצר עגם חלקים חדשים לפי דגם צבוע אשר אושר ע"י שורש וכי אספקה כאמור תהיה סיום הנושא. המכתב האמור לא ציין מועד לאספקת העמדות. לטענת עגם, במועד זה נמסר לה ע"י שורש כי העמדות נדרשות לאביב 2005 וכי זמן האספקה הינו עד לסוף חודש אוקטובר 2004. מועד האספקה , יהיה אשר יהי, לא בא לידי ביטוי במסמך האמור. 29. ביום 02.09.04 נשלח מכתב נוסף מטעם שורש (נספח י"א לתצהיר התובעת) המציין כי טרם התקבלו העמדות המוגמרות חרף חלוף הזמן הרב, וכי שורש ממתינה לתשובת עגם שכן יש לה עניין לקבל את העמדות בזמן הקרוב. בתגובה לכך התקבל מכתב מעגם (נספח י"ב לתצהיר התובעים) המעיד על הסכמתה לייצר 200 סטים חדשים בהנחה מסוימת, על אף שהדבר אינו באשמתה. גם מכתב זה לא נקב מועד כלשהו לאספקת העמדות. לטענת עגם, ביום 12.09.04, נפגשו נציגיה עם נציגי טמבור והציגו בפניהם את הנזקים שנגרמו לשורש כתוצאה מאספקת הצבע הלא נכון. באותה פגישה העלתה טמבור, לטענתה, את האפשרות להסיר את הצבע מעמדות התצוגה ולצבען מחדש. במכתב מיום 22.09.04, המאשר סיכום הפגישה (נספח ז' לתצהירי הנתבעת) ומבקש את תשובתה הסופית של טמבור באשר להסרת הצבע, למעשה מודה עגם בדחיפות שבאספקת העמדות: "מבקש לקבל תשובתכם עד 29.09.04 (הלקוח לוחץ על קבלת החלקים)". ביום 26.09.04 נשלח מכתב נוסף מטעם שאף משורש למוטי פל מעגם (נספח י"ג לתצהיר התובעת). המכתב מציין כי ב 9.10 אישר שאף את הצעת פל ליצור המערכת, וכי בשיחה אחרונה הובטח שמועד אספקה יהא עד ה- 23.09, וכי הובטח כי לכל היותר תגענה העמדות בתוך חודש, היינו ביום 09.10. כמו כן מבקש שאף במכתב זה כי יתקבל אישור באשר למועד האספקה הסופי. נראה כי בין הצדדים לא נקבע במפורש תאריך מדויק וסופי לאספקת העמדות, והדבר אף נלמד מגרסת שורש לפיה על העמדות להגיע עד לאמצע חודש אוקטובר, בניגוד לגרסת עגם, לפיה נאמר לה שאין כל דחיפות באספקה לאור העובדה שהן מיועדות לאביב 2005 (עמ' 46 לפר'). אך כן הוצב בפני עגם טווח זמן מקורב דיו. עגם ידעה אותו טווח זמן שהוצב עד לאמצע אוקטובר לכל המאוחר, וידעה על הדחיפות שבאספקת העמדות, הן לאור ציון פרט זה למול טמבור, והן מן העובדה כי עמדות לדוגמא הועברו לשורש כבר כחודשיים קודם למועד זה. חרף העובדה שבזמן זה נערך מו"מ מחודש בין הצדדים, הרי שכבר בראשית חודש ספטמבר 2004 הסכימו שורש ועגם על ייצור מחודש של העמדות. בשים לב ל"היסטורית ההתקשרות" (הסכמה שלא עמדו בה לאספקת העמדות בתוך 14 ימי עבודה, ואח"כ דחיה נוספת בשל האספקה של העמדות בצבע שגוי), לא היתה לשורש סיבה להניח כי ייצור מחודש יארך לעגם למעלה מחודש, שעה שהמפרט המאושר מצוי בידה משכבר, וגם הצבע הנכון התקבל מטמבור, והעבודה כולה ניתנת לביצוע בתוך 14 ימי עבודה כפי שסוכם במקור במרץ 2004. חזקה שבהגיון שגם עגם היתה מודעת להבנה זו של שורש, וכי ההבנות בין הצדדים כללו הסכמה משותפת זו שביחס ללו"ז הספקת העמדות. לפיכך, אף אם סברה עגם כי אין כל דחיפות באספקת העמדות (על אף שאין הדבר כך לאור הודאתה המפורשת במכתב לטמבור), שכן הללו אמורות לשמש רק לקיץ הבא, הרי שלא היתה אמורה לערוך לשורש את שיקוליה, והיה עליה לעמוד בלו"ז, בפרט בשים לב לתקלה הכפולה שכבר נפלה מלפניה, ולא להניח ששורש נכונה למתוח עוד ועוד את הלו"ז. 30. אף אם נניח כי מועד האספקה ביום מדויק לא הוסכם בין הצדדים, הרי שמכל מקום סוכם כאמור טווח זמן. לחלופין יש לראות באותו טווח זמן כטווח זמן סביר לקיום חיוב שלא סוכם על מועדו ועליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש (סע' 41 לחוק החוזים (חלק כללי); כך בשים לב לכך ששורש הודיעה במכתבה לעגם על מועד האספקה וכי סוכם עוד במקור על טווח זמן של 14 ימי עבודה. לאור הנתונים שציינתי, לא היה בטווח הזמן שהוצב (מחדש, שכן המועד המקורי חלף משכבר) משום דרישה בלתי סבירה לקיום החיוב. המכתב האמור נשלח בחלוף למעלה משבועיים ממועד הזמנת העבודה המחודשת, וכחצי שנה לאחר מועד ההתקשרות המקורי, כאשר עגם יודעת כי העמדות נחוצות לשורש, כי היא "הפסידה" את העונה (ראה נספח ז' לתצהירי הנתבעת), וכי יחסי הצדדים נמשכים מעבר לזמן הראוי, שסוכם במקור כ 14 ימי עבודה. מכאן, שכל עוד לא סיפקה עגם את העמדות במועד המצויין במכתב שורש, היינו ב-9.10.04, או לכל המאוחר במחצית אוקטובר, נמצאה היא, פעם נוספת, מפרה את ההסכם. 31. לטענת עגם, ביום בו נשלח המכתב האמור משורש, התקבל בידה מכתב מטמבור המציע לקחת את המוצרים ולהסיר מהם את הצבע (כתגובה כביכול לנספח ז' לתצהירי הנתבעת). לגרסתה, שאף ידע על כך והסכים ועל כן, לאור החסכון בעלויות, בחרה בדרך זו. אלא שלאחר מכן ניתקה טמבור קשר עם עגם וסירבה לקבל את המוצרים, ורק בחלוף כחודש עלה בידה להעביר 10 עמדות להסרת הצבע (ראה גם עדותו של פל בעמ' 11-12 לפר' מיום 15.02.09). לעניין זה מצאתי לנכון להעיר מספר הערות: ראשית, אף אם אקבל הטענה כי שורש ידעה והסכימה להסרת הצבע ע"י טמבור (וככל הנראה אין הדבר כך לאור העדויות שהובאו בפניי), הרי שמכל מקום, במועד קבלת המכתב האמור, היו אמורות העמדות החדשות כבר להיות בידי עגם. ממועד הזמנת העמדות חלף כבר קרוב לחודש, בו ידעה עגם כי עליה לספק את העמדות, אולם חרף זאת לא החלה בייצורן ולא עשתה דבר. ככל הנראה, העדיפה עגם לשבת על המדוכה עד לקבלת תשובה מטמבור, מבלי לנסות בזמן זה לרפא ההפרה הנמשכת, ולקיים את ההסכם. שנית ובפועל, כפי שאראה בהמשך, מהנתונים שהובאו בפניי עולה כי לא ניתוק קשר של טמבור היה פה, אלא התכתשות חוזרת ונמשכת בין עגם לטמבור בשאלת האחריות לאספקת הצבע השגוי. מן ההתכתבויות עולה כי הצדדים המשיכו להטיח האשמות אחד בשני באשר לזהות האשם במספר המק"ט השגוי, והפיצוי שישתלם לעגם בגין כך, והכל תוך עיכוב הייצור והמתנה לתשובות, מבלי שעגם תפעל בצורה כלשהי לקיום החוזה למול שורש מלבד נסיון להסיר את הצבע (ראה נספחים ז', ח'1 וח'2 לתצהיר הנתבעת). פל אף העיד לעניין זה כי אין בידו כל תכתובת אודות הנסיונות להעביר לידי טמבור את העמדות על מנת שזו תסיר את הצבע או כל תיעוד בדבר סירובה לעשות כן (עמ' 14 לפר'). כבר ציינתי כי מהות ההתקשרות בין שורש לעגם היתה הספקת מוצר מוגמר, לרבות הצבע. לפיכך, בנסיבות שנוצרו היה על עגם במחילה לספוג העלויות במקום להתווכח עם טמבור, ולו תחת מחאה ביחס לטמבור, ותוך שמירת הזכות (הקיימת ממילא) לתבוע את האחרונה בתביעה כספית. 32. כאמור טענה עגם כי שורש ידעה אודות הניסיונות להסרת הצבע והסכימה להמתין לקבלת תשובת טמבור. אלא שמהעדויות שהובאו בפניי עולה בבירור כי לא כך הדבר, וכי לא רק ששורש לא הסכימה להסרת הצבע מהעמדות הקיימות, אלא שלאורך כל הדרך כלל לא ידעה אודות ההתפתחויות למול טמבור או מדוע מתעכבת האספקה. לגרסת שאף, עת הועלתה בפניו ההצעה להסרת הצבע, הבהיר לעגם כי אינו מעוניין בכך שכן הדבר יפגע במוצר, וכי הצבע לא יהיה איכותי ויתקלף, ועל כן דרש כי עגם תייצר עמדות חדשות והסכים לשלם עבור כך. לכן גם סירב לקבל את העמדות הצבועות שהועברו אליו לאחר ביטול החוזה (עמ' 25 לפר'). אף לגרסת הלל, ייצור העמדות מחדש היה מהיר יותר ואיכותי יותר מהתעסקות בהסרת הצבע (עמ' 9 לפר'), דבר אשר התברר בסופו של יום כנכון, לאור האיחור באספקה. מסקנתי זו מתחזקת לאור הודאת שמיר בחקירתו לפיה העדיפה עגם להמתין לסיום ההליך עם טמבור, ולא חשבה לבקש ארכה למועד האספקה, שכן ממילא התכוונה לספק לשורש דגמים חדשים (עמ' 46). פל העיד לעניין זה כי מן המכתבים ששלחה שורש בחודש ספטמבר עלה כי אין כל דחיפות באספקה וכי העונה נגמרה, אלא שכפי שציינתי, אין לעניין הדחיפות במקרה זה ולו דבר (עמ' 7 לפר'). מרגע בו התחייבה עגם לספק לשורש את העמדות האמורות, שעה שמסכת היחסים ביניהם נמשכת למעלה מחצי שנה, ועגם מצויה כבר בהפרה חוזרת לאחר השבת העמדות, היה עליה לעשות כן, מבלי לערוך לעצמה תחשיבים ספקולטיביים בדבר מידת הדחיפות שביצור העמדות או מידת חשיבותן, וכל זאת מבלי ליידע את שורש בעניין. לכך נוסיף את העובדה כי עגם חייבה את שורש בעלות ייצור העמדות החדשות, בניכוי 10,000 ₪ (אשר מחצית מהם דרשה מטמבור כפיצוי) אשר כלל לא החלה בייצורן, ומנגד, ביקשה לספק לה את העמדות הישנות, כשהן צבועות מחדש. בכך ביקשה, ככל הנראה להתעשר שלא כדין על חשבונה של שורש. 33. סיכום ביניים: עגם הפרה את הסכם ההתקשרות למול שורש עת כשלה באספקת עמדות התצוגה כפי שהתחייבה. אף אם שורש הבליגה על ההפרה הראשונית לספק העמדות בתוך 14 ימי עבודה, ולא ביטלה ההסכם, הרי שמכל מקום עולה כי לשורש היה עניין לקבל את העמדות במהלך שנת 2004 על מנת שאלו תוכלנה לשמש אותה ולו לחלק קטן מהעונה. עגם לא עמדה גם בלו"ז המוארך להספקת העמדות בין אם זה סוכם במפורש ובין אם יש לראות בו טווח זמן סביר. כפי שאראה בהמשך, מנתוני המכירות של שורש עולה כי היא אכן הציגה חלק מסנדליה במהלך אותה עונה על העמדות הקיימות, ומכאן שהיה באספקת העמדות עוד באותה שנה בכדי להציל חלק מהמכירות האבודות ולקדם את שיווק הסנדלים החדשים. כך ניתן להסביר את נכונותה של שורש להמשיך את ההתקשרות למול עגם חרף ההפרה הנמשכת, אף במהלך חודש יולי וספטמבר. שורש המתינה לאספקת העמדות, תוך שעגם מציגה בפניה מצג לפיו היא מייצרת עמדות חדשות, שעה שהיא מנהלת מגעים למול טמבור על מנת לחסוך בהוצאותיה שלה, ותוך בזבוז זמן יקר מבחינת שורש. אי הספקת העמדות במהלך שנת 2004 הקימה לשורש את הזכות לבטל את ההסכם (כך אף אם נניח שבעקבות "הבלגתה" על ההפרה הראשונית, חבה היא במתן ארכת קיום סבירה נוספת. הארכה ניתנה - וראה להלן). ביטול ההסכם 34. סעיף 7(א) לחוק התרופות קובע כי הנפגע רשאי לבטל את החוזה באופן מיידי במידה והיתה הפרתו יסודית, ובמידה והיתה זו לא יסודית, רשאי לבטלו רק לאחר שנתן למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קוים תוך זמן סביר- סעיף 7(ב). סעיף 8 לאותו חוק קובע כי ביטול החוזה יהא בהודעה למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה, או לאחר שחלף זמן סביר ממתן הארכה. לעניין זה נקבע כי אין צורך שהביטול יהיה בהודעה מפורשת של הנפגע למפר ודי בהתנהגות ממנה ניתן להסיק את הכוונה לבטל את ההסכם (ע"א 557/75 אגקי נ' כהן ל(2) 64, 72). במקרה של הפרה יסודית, כאמור, קמה זכותו של הנפגע לבטל את החוזה לאלתר, ובלבד שהודיע על כך למפר תוך זמן סביר. שעור הזמן סביר למתן הודעת הביטול משתנה ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבות (רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים נו(5) 779, 786, 793). באם לא נעשה כן בתוך זמן סביר, אמנם לא יראה (לרוב) הנפגע מהפרה כאילו ויתר מעיקרא על זכות הביטול; אלא שעל מנת לחדשה עליו ליתן למפר ארכה מתאימה נוספת לתיקון ההפרה ולקיום החוזה (ענין שיכון ופיתוח, לעיל, בעמ' 786, 794; ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל נג(1) 402, 409). ביחס לתוכן הארכה לבד מהיותה סבירה מבחינת אורכה: "אמנם, אין דרישה פורמאלית-צורנית נוקשה ביחס לארכה, אולם "על המפר להבין שקיבל ארכה למילוי החיוב, ושאם לא ינצל ארכה זו - יבוטל החוזה" (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 555-554 והאסמכתאות שם; פרשת אבו זייד הנ"ל והאסמכתאות שם). על המשיבה היה, אפוא, להבהיר למערערת, טרם משלוח הודעת הביטול, כי ניתנת לה ארכה לקיום התחייבותה בנוגע לרכישת כמות מינימאלית ממוצרי המשיבה, וכי אם לא תקיים את חובותיה - תרחף מעליה חרב הביטול ( ע"א 8741/01 MICRO BALANCED PRODUCTS נ' תעשיות חלאבין בע"מ פ"ד נז(2) )171. לטענת עגם, לא נתנה לה שורש ארכה כאמור לקיום ההסכם, ומשכך הרי שביטול החוזה היה שלא כדין. עגם מנסה להסתמך על ההלכה הקובעת כי השהיה ממושכת בנקיטת אמצעים מעידה כי שורש חדלה מלראות באיחור באספקה משום הפרה יסודית היורדת לשורש העסקה (ראה ענין אבו זייד, 412). אלא שכפי שאראה, אין לראות בשורש כמי שמחלה על ההפרה האמורה והנמשכת שב26.9.04 (לעת משלוח מכתב שורש שלטעמי היווה מתן ארכה נאותה וסופית), כבר עלתה משכבר כדי הפרה יסודית, כהגדרתה בסע' 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). אזכיר: מטרת ההתקשרות במקור היתה להציב העמדות בחנויות באפריל 2004 לערך. 35. לטענת עגם, בכל ההתכתבויות שהוחלפו בין הצדדים לא טענה שורש ולו פעם אחת כי עגם חורגת ממועדי האספקה המוסכמים וכי היא מפרה את ההסכם בשל כך. אף מכתב שאף מיום 26.09.04 (נספח ז' לתצהירי התובעים) לטעמה, אינו מעיד על דחיפות מלבד נסיון להמציא התחייבות לסיום. איני מקבל טענה זו. המכתב מיום 26.9.04 אינו מציין אמנם מפורשות שאם שוב לא תעמוד עגם בתאריך היעד שעד 9.10 או אמצע אוקטובר ייחשב החוזה כמבוטל. אולם לא ניתן לנתק המכתב מן ההשתלשלות שקדמה לו , ומן הדחיפות שנודעה מבחינת שורש לקבלת העמדות - דחיפות לה היתה עגם מודעת. ציינתי כבר כי הוצב בפני עגם טווח זמן להשלמת האספקה שלכל המאוחר ניתן להציבו באמצע אוקטובר. במכתב מ 26.9.04 ניתן בנסיבות לראות משום הודעה המציבה הארכה הסבירה , ובנסיבות שעל רקען ניתנה ההודעה אף יש בה כדי להבהיר למפר כי אם לא יקיים חובותיו - תרחף מעליו חרב הביטול. המכתב האמור מציין את בקשת שאף לעשות כל מאמץ על מנת לסיים את התהליך, ובלשונו: "ב-9 לספטמבר אישרתי את הצעתך ליצור המערכת, מאז ולמרות בקשה מפורשת בשיחת טלפון בתאריך 20 לספטמבר, עדיין לא קיבלתי מועד אספקה. בשיחתנו האחרונה אמרת כי אקבל מועד אספקה עד ה-23 בספטמבר, וכי לכל האספקה תהיה לכל המאוחר בתוך חודש מההזמנה, קרי 9 לאוקטובר. כאמור לא קיבלתי תאריך אספקה עד היום. שוב חוזר על עצמו הדפוס של אי עמידה בתאריכים וחוסר תקשורת מצידכם ושוב אני נאלץ לפנות בכתב על מנת לקדם את מה שסוכם. אנא ממך עשה מאמץ שהסיפור הזה יסתיים כבר! אני מבקש לקבל אישורך, בכתב, באשר לתאריך סופי לאספקת המערכת." וכי מהו סיום הסיפור אם לא אספקת העמדות בלו"ז (המוארך) שהוצב? הודעת הביטול מ 20.10.04 שבעקבות מכתב זה (נספח י"ד לתצהיר התובעת) אף היא מציינת כי בעקבות שיחה שנערכה, ממנה עלה כי עגם עדיין לא החלה ביצור חלקי פח חדשים או צביעה מחדש של חלקים שטופלו, והיות ועד ליום זה לא התקבל תאריך אספקה או דוגמא לאישור, הרי שההזמנה מבוטלת. יודגש כי מכתב זה נושא תאריך 20.10.04 כאמור, היינו כ- 10 ימים לאחר מועד האספקה הנדרש שצוין במכתב הקודם, וכחודשיים לאחר ההסכמה בדבר אספקת עמדות חדשות. לטענת עגם, הגיעה הודעת הביטול בזמן צביעת העמדות מחדש, ולאור ההבנות אליהן הגיעו הצדדים ומצגי שורש, לא התייחסה למכתב זה, ושלחה לשורש 10 דגמים לאישור בחודש נובמבר 2004 (נספח ט"ו1 לתצהיר התובעת). 36. לסיכום: אין חולק כי שני הצדדים הכירו בכך שלשורש קמה הזכות לקבל לידיה את העמדות, כפי שאלו הוזמנו במפרט הטכני, ולראיה שעגם לא התנערה מאחריותה זו, אף לאחר אספקת הצבע השגוי. מאז מאי 2004, התנהלה מערכת היחסים שבין הצדדים בצל עננה זו, אלא שחרף קבלת ארכות לא סיפקה עגם את המוצר לו התחייבה עד שבוטל החוזה כדין ב 20.10.04. לא ניתן לומר כי שורש ויתרה בשלב כלשהו על זכות התביעה או על זכותה לבטל את ההסכם במידה ולא תסופקנה לה העמדות. ראה גם הדיון בע"א 10258/06 Bielloni Castello SpA נ' גלובל רוטו שקע (1983) בע"מ , פס' ל"ט, ודברי הנשיא ברק בענין שיכון ופיתוח: כפי שציינתי ככלל, למעט חריגים שענייננו לא במניינם, אין הצדקה (בפרט במקרה של הפרה נמשכת כמו בענייננו), לראות בנפגע כמי שמחל מעיקרא על אופציית הביטול. בכך יש משום מתן פרס למפר. דרך המלך הנה בחידוש אופצית הביטול על דרך מתן ארכה נוספת. נסיונותיה של שורש לקבל העמדות ולו באיחור של חצי שנה, הינן בגדר ארכות למעלה מסבירות שנתנה לעגם לתקן את ההפרה. מתן הארכה יכולה להעשות בכל דרך, אף בהתנהגות (עניין Bielloni, לעיל, פס' מ-מ"ב). ויש לומר כי נסיבות המקרה הספציפי הנדון, רלבנטיות לא רק לשם אומדן סבירותה של הארכה שניתנה מבחינת משכה, אלא גם בשאלה האם היה על המפר להבין שאם גם הפעם לא ירפא ההפרה באותו פרק זמן, צפוי הוא לסיכון של ביטול. כפי שציינתי הנסיבות בענייננו מאפשרות ליתן מענה חיובי לשאלה זו. המכתב מ 26.9.04 בנסיבות המקרה, היווה משום הצבת ארכה אחרונה שיש בה גם כדי להתריע שמדובר בארכה סופית אם לא יתקיימו תנאיו. שורש ביטלה ההסכם כדין, וקמה זכותה לפיצוי. הפיצויים (שיעור הנזק) 37. סעיף 10 לחוק התרופות קובע כי נפגע זכאי לפיצויים בעד נזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או היה עליו לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. השלב הראשון בבחינת הנזק הינו קביעת היקפו ומידתו של הנזק, שבגין התרחשותו אחראי המפר. כאן יש לתחם את הנזק, תוך בחינת הסיבתיות וייחוד הנזקים הצפויים שבגינם תוטל אחריות (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ לה(2) 800, 807). השלב השני הינו קביעת שיעור הפיצויים לו זכאי הנפגע בגין הנזק שנגרם. במידה ונכשל התובע בהוכחת מידת והיקף הנזק שנגרם לו, אזי אין לפסוק לו פיצויים כלל. כך למעט במקרה בו ברור והוכח שהגיונית נגרם נזק, אך לא ניתן לכמת היקפו הכספי לאשורה; וזאת לא מחמת כשל של התובע בהצבת ראיות נדרשות לשם כימות הנזק, אלא מחמת היותו של הנזק חומק מטיבו וטבעו מכימות מדויק. מקרה אחרון זה, הוא החריג, בו ניתן וצריך לפסוק פיצוי באומדנא, וזהו אכן המקרה בענייננו. 38. לטענת שורש, עמדות התצוגה היו דרושות לה לשם הצגת מלאי גדול יותר של הסנדלים החדשים אותם השיקה בשנת 2004. לגרסתה, החלה להגדיל בשנה זו את כמות עמדות התצוגה עד כדי הוספה של כ-100 עמדות, והכל מתוך הנחה שתצוגה גדולה יותר תוביל לשיעור מכירות גבוה יותר. כך טענה, כי דוחות מכירת הסנדלים משנת 2004 ו-2005 מעידים על עליה של כ-20% בכמויות הסנדלים שנמכרו ועליה של כ-30% בכספים שהתקבלו בגין מכירתם בשנת 2005, מה שמעיד בבירור כי כניסת עמדות התצוגה הגדילה את המכירות. לטענתה, העדר היכולת להציג את הסנדלים הוא זה שגרם לגרף המכירות הנמוך אותו הציגה בשנת 2004, ולעובדה כי בסוף השנה מצאה עצמה עם מלאי גדול של סנדלים במחסניה, חרף העובדה שהביקוש בשוק היה גדול מהיצע הסנדלים אותו סיפקה (ראה עמ' 20 לפר'). כמו כן היא טוענת, כי בשנת 2005 נמכרו יותר סנדלים מהדגמים החדשים והיקרים יותר, אשר אותם ביקשה לשווק עוד בשנת 2004, ומכאן ניתן ללמוד כי לו היו נמסרות העמדות כמוסכם בתחילת שנת 2004, היה הגידול הנ"ל במכירות מתרחש כבר אז, ועליו היה נוסף הגידול הטבעי בשנת 2005. 39. השיבה עגם, כי היה על שורש להמחיש בראיות מה היה פוטנציאל המכירות של הסנדלים בשנת 2004, בהתבסס על הזמנות ונתוני עבר המצביעים על גידול במכירות; מה היה הקשר הסיבתי בין תוספת העמדות לגידול במכירות, תוך בידוד גורם זה מכלל הגורמים המשפיעים על הגידול במכירות; מהו שיעור הרווח שמפיקה שורש ממכירת הסנדלים, שכן לו יצרה יותר סנדלים משמכרה, הרי נותר לה מלאי שבוודאי נמכר בשנה הבאה, ובאם לא יצרה יותר סנדלים משמכרה, הרי שממילא לא נגרם לה כל נזק וכיו"ב. לטענת עגם, המדובר בנתונים כספיים אשר ניתן לכמתם באמצעות ספרי חשבונות, קבלות, מסמכים ועוד. משלא הובאו נתונים אלו, יש לדחות את התביעה. עגם טוענת כי מבחינת מבחן ריחוק הנזק, לא רק שהיה על שורש להוכיח כי היה על עגם לדעת שהעדרו של הגימור החולי יגרום לכך שהיא לא תוכל להציג את העמדות, אלא גם שהעדרו של הגימור החולי יגרום ללקוחותיה הפוטנציאליים סלידה כה עזה עד שהם לא יקנו את הסנדלים הנמצאים עליהם, וכן כי פרט זה יוביל כגורם יחיד למניעת הגידול במכירות. לגרסתה, משעה שהחליט מנהל השיווק של שורש לייצר מחדש את המעמדים בגימור חולי, במקום לשווק את העמדות שנשלחו אליה, הרי ששורש בעצמה לא ראתה בזמן אמת את תוצאות ההפרה, ומכאן שבוודאי שחובה כזו לא היתה מוטלת על עגם. 40. עסקינן בתביעה בגין נזק ממן הרווח הנמנע, אשר אינו ניתן לחישוב מדויק. "ידועים מקרים, שבהם אין כל אפשרות להעריך את הפיצוי והנזק במידת ודאות מרובה. האם יש בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע? הגישה המקובלת היא, כי מקום שהוכח קיומו של נזק, אין באי האפשרות לחשב אותו בדייקנות כדי לדחות את תביעת הפיצויים... תורת הנזק ותורת הפיצויים אינן תורות מדויקות, ואינו נדרש דיוק מתמטי, ואינה נדרשת ודאות מוחלטת. כל שנדרש הוא, כי הנפגע- התובע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו במידת ודאות סבירה, כלומר, באותה מידת ודאות, המתבקשת מנסיבות העניין" (ענין אניסימוב, לעיל, עמ' 809). לשם כך, יש ראשית צורך להוכיח כי כלל נגרם נזק, ורק לאחר מכן, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים על דרך האומדנא, לאחר שיובאו בפניו הנתונים הרלבנטים שניתן באופן סביר להביאם (אניסימוב, 809). בקביעת שיעור הנזק, אין בית המשפט כבול למועד הפרת החוזה, אלא יש באפשרותו לפנות גם למועד קובע מאוחר יותר, ובמקרה זה נראה כי נדרש לפנות לנתוני המכירות משנת 2005, היינו לאחר הצבת העמדות החדשות בחנויות (ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ מב(2) 793, 800). 41. לטענת שאף בחקירתו הנגדית, חלק גדול מהנזק שנגרם הינו אי מכירת הסנדלים שיועדו למכירה בשנת 2004, חנויות שהזמינו עמדות ולא קיבלו, וכן היווצרות ואקום בשוק אשר אפשר כניסת מתחרים לחנויות. לגרסתו, כבר בחודש אוגוסט 2004 הבשילו הנזקים לכדי הסכום שהתבקש בתובענה זו, עת עמדה עונת הקיץ להסתיים, אלא שחרף זאת רצה להציל את מה שניתן ולא לאמוד נזקים ולכן הסכים להסכם הפשרה עם עגם (עמ' 20-21 לפר'). לגרסתו, לו היו מוצבות עמדות נוספות בחנויות, היתה שורש מרוויחה יותר באותה שנה, אך יתכן שהתוצאה היתה אחרת במידה והיו שמים את העמדות שסיפקה עגם, אשר לגרסתו היו "מגעילות". לטעמו, שילוב המוצרים החדשים, יחד עם העמדות הממותגות החדשות היה מוביל לעליה גדולה במכירות (עמ' 28 לפר'). שורש אף צירפה לתצהיריה תרשימים, גרפים ונתוני מכירות, המצביעים אכן על עלייה מרשימה בהיקף מכירותיה בשנת 2005 (נ/6 וכן נספח י"ח לתצהירי התובעת), היינו לאחר הצבת העמדות. כמו כן, הגישה שורש את חוות דעתו של המומחה גנור, המתייחסת לחשיבות שבהצגת עמדות תצוגה במציאות השיווקית בת ימינו וההשלכות הנובעות מהעדר יכולתו של יצרן להציג את מרכולתו. לטענת גנור, עמדות תצוגה הולמות תורמות ישירות לשיפור המכירות של היצרן בשיעור של 30%- 65%, ובהתאמה, עמדות תצוגה מיושנות או פגומות, לרבות הצבועות בצבע לא מתאים, עלולות לגרום נזק תדמיתי לחברה (ראה גם עמ' 39 לפר'). אף המומחה מסתמך לעניין זה על שיפור המכירות של שורש בשנת 2005 ממנו הוא מלמד על חשיבותן של עמדות התצוגה החדשות. בחקירתו הנגדית העיד גנור, כי חרף זאת, לא בדק את הנזק הספציפי שנגרם לשורש, שכן לא נמסרו לו כל נתונים בעניין, שהרי לא זו היתה תכלית חוות דעתו, אלא רק להצביע על ההשפעה העקרונית של עמדות תצוגה על המכירות והשגת היעדים השיווקים (עמ' 36 ו-37 לפר'). כמו כן טען כי אינו יודע באם עמדות התצוגה החדשות הן הסיבה לעלייה במכירות, אך לאור המחקרים המוכרים בתחום, הסיק כי עליה בשיעור של 30% במכירות הינה תוצר ישיר של שיווק העמדות (עמ' 38 לפר'). נתונים אלה אכן הנם רלבנטיים גם אם לא קונקלוסיביים. לטעמי, אין תועלת רבה בחוות הדעת הרהוטה הנ"ל שצירפה שורש. את שורתה התחתונה המסקנית ניתן לסכם כך: "תצוגה אסתטית ואפקטיבית מסייעת לקדם מכירות, היינו למכור יותר". שורה תחתונה מסקנית זו מקובלת עלי אף בלעדי חוות דעת זו, והיא הגיונית ומתבקשת. ברור מחד שעמדות תצוגה אינן הגורם היחיד שיש בו כדי להשפיע על גרף המכירות. יש חשיבות גם למוצר בו מדובר, המצב הכלכלי במשק בעת החדרתו כמוצר חדש, עונת השנה (הטענה שהעונה החמה לגבי סנדלים הנה אפריל עד אוגוסט אף היא מסתברת מאליה) ועוד. מקובל עלי גם כי אי הצבת העמדות לא סיכלה כליל ואף לא היתה צריכה לסכל כליל את מכירת המותג החדש. בחלק מהחנויות ודאי שיש עמדות קימות, חלק מהצרכנים הפוטנציאלים יבקשו מהמוכר להציג להם סנדלים גם בלי שיבחינו בסנדל זה או אחר והאחרון יראה להם גם הסנדל של שורש, גם בלי העמדות החדשות, ועוד כהנא וכהנא. מאידך, טענה כאילו אין חשיבות לעמדות תצוגה אסתטיות וחדשות שנועדו ספציפית להבליט מותג חדש שרוצים להחדיר לשוק ועוד מותג אופנה ממין מוצרי ההלבשה וההנעלה - אף טענה מעין זו אינה מסברת את האוזן. אף בלעדי חוות הדעת ברור לגופו של עניין כי הצגת מוצרים כאלה על גבי עמדות יעודיות בחנות שנועדו "לתפוס" את עין הקונה פוטנציאלי ולהציג המוצר החדש "באור הזרקורים" באופן מחמיא מסייעת ומקדמת לגופה את מכירות המוצר. שמא אף לא רק לאותה עונה אלא גם לעונות הבאות שכן ה"הבשלה" התודעתית אצל הקונה הפוטנציאלי ממן "הקונה המתלבט" שנחשף למוצר ב 2004 יכול ותניב קניה בקיץ הבא. הנזק כאן הנו הגיוני ומסבר את האוזן, אך לדידי לא ניתן לכמתו אף לו הוסיפה שורש כרכים עבי כרס של נתונים מספריים וסטטיסטיקות מכירה שכן לא ניתן לחלץ בדיוק איזה חלק של המכירות נמנע בגלל אותו גורם יחיד של אי הצבת העמדות בעונת 2004 מבלי לחטוא בספקולטיביות לשמה. זהו בדיוק המקרה המתאים לפיצוי באומדן. באשר לשאלה באם היה הנזק האמור צפוי למי מהצדדים, הרי שגם במקרה זה ברור כי הן שורש והן עגם יכלו לצפות הגיונית כי באם לא תסופקנה העמדות תפגענה מכירותיה של שורש לאותה שנה. והרי, קידום המכירות היתה המטרה הבלעדית שבהצבת העמדות ועגם היתה מודעת לכך. 42. באשר לטענת עגם כי לא היה באפשרותה לצפות את הפגיעה בשורש דוקא בשל אספקת העמדות בצבע הלא נכון, הרי שגם דין טענה זו להדחות. אין כאן אלא ניסיון להכניס "בדלת האחורית" טענה שאינו יכולה להתקבל ככזו במשור חובת הקטנת הנזק. שורש הזמינה מוצר מסויים ולא ניתן לכפות עליה שימוש במוצר אחר כדי להקטין הנזק כביכול. צבע אחר - ולו גוון אחר או גימור אחר של הצבע שהוזמן - אינו אותו צבע. ולפיכך גם אין עסקינן בסטנדים שהוזמנו. שימוש בסטנדים הצבועים בצבע השגוי אינה פעולה סבירה להקטנת נזק שחב בה הניזוק מהפרה כלפי המפר. לא תועיל גם תורת "הביצוע בקירוב". סטנד שהוזמן כשהוא צבוע בצבע א' פשוט אינו אותו מוצר שהוזמן אם הוא צבוע בצבע ב', בפרט בשים לב למטרה לשמה הוזמן. ועמידת התובעת על קבלת המוצר כפי שהוזמן אינה ממן העניינים לגביהם ניתן לומר שהתעקשות עליהם הנה ביצוע חוזה בחוסר תום לב או הכשלת מטרתם המשותפת של הצדדים להסכם בשל עניין טפל ביחס. לא בכדי השיב הלל את העמדות לעגם לאחר שראה את הצבע השגוי. אמנם נחזה על פני הדברים כי מבחינת גובה הנזק התביעה נופחה מעל ומעבר לפרופורציה סבירה, ולו פרופורציה שבאומדן גס. אך אין לכך דבר וחצי דבר לא עם היכולת לצפות סוג הנזק של פגיעה במכירות, אף לא עם חובת הקטנת הנזק - ששורש לא חטאה בהפרתה. שוני בגימור צבע העמדה יכול בהחלט והנו שוני בולט ורלבנטי המציג העמדה והמוצר בצורה מחמיאה פחות בשלוב התאורה המתאימה. כפי שציין המומחה בחוות דעתו, וקביעה זו מקובלת עליי, יש בעמדות תצוגה אשר אינן תואמות את המוצר בכדי לפגוע בתדמיתו של המותג. אומנם, לא סביר בעיניי כי לקוח אשר חשק בסנדלי שורש דווקא, ימנע מרכישתן לו היו הללו מוצבות על גבי עמדות הצבועות בגימור מחוספס, בייחוד עת המדובר בחנויות מטיילים, בהן תופסות עמדותיה של שורש כ-20% מהתצוגה והדרישה לסנדלים בהן מובנת מאליה (ראה עמ' 29 לפר'); ולראיה שעל אף שהסנדלים החדשים הוצבו בחנויות בשנת 2004 על העמדות הישנות, חלק נכבד מהן נמכר. ואולם, על שאלה זו לבוא לידי ביטוי בקביעת שיעור הפיצויים ולא בסוגיית גרם הנזק עצמו. העמדות נועדו "לפנות" דווקא ללקוח המתלבט או זה שלא יודע מראש איזה דגם יבחר, ולא ללקוח "מוכוון המטרה" המכיר כבר את סנדלי שורש. 43. כאמור, צירפה שורש תרשימים המעידים על עליית מכירותיה בשנת 2005 לעומת השנה שקדמה לה (נ/6). שאף העיד בחקירתו הנגדית כי: "ש. ...כמה יחידות נמכרו עד תאריכי 30.09.04 בשוק האזרחי? ת. עד סוף ספטמבר 2004 בשוק הישראלי נמכרו 91391. שורה אחרונה באותה טבלה. קזואל זה סוג סנדל אחר הוא מאוכלוסיה אחרת הוא נמכר בקופסא לא בשקית והוא לא יכול להיות בעמדות האלה. ש. ב 30.09.05 המספר הוא 105493? ת. כן. יש גם אחוזים. זה נכון לספטמבר. היו עליות במכירות תוך שנה של 15%. " (עמ' 27 לפר'). חרף האמור, לא מצאתי בתרשימים ראיה בדבר דגמי הסנדלים החדשים שמכירתם נמנעה (להבדיל מהופחתה בשיעורה) בשל אי אספקת העמדות. כל דגמי שורש אשר שווקו החל משנת 2004 נמכרו ברובם, אף אם בשיעור נמוך יותר מזה שהיה ב-2005, ומכאן שלא נמנעה לחלוטין הצגת המוצרים או מכירתם. אומנם במרבית הדגמים החדשים נרשמה עליה של כ-50% בהיקף המכירות בשנת 2005, ויתכן כי ניתן לייחס זאת בעיקר לאספקת העמדות וקידום המותג, אך יש לשים לב כי במקביל ירד שיעור המכירה של הסנדלים מהדגמים הישנים יותר. מכאן ניתן להסיק, כי למרות ההפרה ואי אספקת העמדות, שיווקה שורש את הסנדלים החדשים לחנויות, ככל הנראה על העמדות הקיימות ובשיעור קטן יותר מהמתוכנן, אך עדיין הצליחה למכור כמות נכבדה מהם. כמו כן, יתכן וניתן לייחס חלק מהעליה במכירות בשנת 2005 לא רק לעמדות החדשות, אלא במקביל לעבודת שיווק ופרסום אינטנסיבית יותר בשנת 2005, כפי שטען שאף בפניי: "שיווק מורכב יותר. השילוב של עמדות ומוצרים אלו והמהלכים השיווקיים הם שהגיעו לגידול. על דרך השלילה אני יכול להגיד שהמוצרים המוצלחים והקידום והשיווק שלהם שנעשו עוד קודם אבל לא היו עמדות תצוגה להציג את המוצרים, עשינו ב-2004 מהלך גדול השקענו בפיתוח ויבוא ולא היה מקום בחנויות. היה קמפיין וביקוש אבל לא היה מקום" (עמ' 29 לפר'). אכן הגיונית לא מקובל עלי כי את מלוא הגידול במכירות ב 2005 יש לייחס רק להצבת העמדות, ועוד חשוב לזכור כי בשנת 2005 הציגה שורש בחנויות כ-100 עמדות יותר מאלו שהוזמנו מעגם (150%). 44. שאף העיד כי בממוצע עלות מכירת סנדל לחנות היא 120 ₪, בעוד שבחנות רוב הנעליים נמכרות בכ-300 ₪. חלק מהנזק שננקב, לטעמו, נובע מעלות יצור הסנדלים, שכן אלו שיוצרו נשארו במחסנים כי לא היו עמדות. כמו כן העיד כי אומנם ב-2005 מכר סנדלים שנשארו במלאי מ- 2004 אך לאור הצגת דגמים חדשים נוספים, הפכו דגמי 2004 לעודפים, ונמכרו במחיר נמוך יותר וחלקם אף במחירי הפסד (עמ' 30 לפר'). כמו כן טען כי עובר לשנת 2004 היתה שורש במצב שכל מה שיכלה לייצר נמכר, כלומר הביקוש בשוק היה גדול יותר מהיכולת לספק אותו; משמע ההגבלה היתה של כמות הסנדלים שניתן לייצר ולא של עמדות התצוגה (עמ' 28 לפר'). 45. מקרה זה כאמור מתאים בהחלט לפיצוי באומדנא, בשל ההפסד אותו יש לייחס לאי הצבת העמדות. אני פוסק לשורש פיצוי בסך 200,000 ₪ בגין אובדן הרווחים מקיץ 2004 ועד להצבת העמדות החדשות מתוצרת סאינה. באשר לראשי הנזק הנוספים אותם תבעה שורש- לא מצאתי לנכון לפסוק פיצוי בעבור פגיעה בשם הטוב ו/או מוניטין בגין העדר אספקת העמדות, שכן כפי שציינתי, אף אם אירעה חוסר נוחות וצפיפות מסוימת בחנויות, הרי שממילא נמכרו סנדלים של שורש, אף מהדגמים החדשים, הן בשנת 2004 והן ב-2005, ומכאן ששמה של שורש וקשריה עם ספקיה לא נפגעו. מכל מקום לא הוכחה לי פגיעה שכזו. לא נמצאה לי גם הצדקה לפסיקת פיצוי ולו נמוך, בגין עוגמת נפש. אמנם ניתן לפסוק נזק זה במקרה המתאים, אך דומני שפסיקתו במקרה זה בו עסקינן בסכסוך מסחרי גרידא בין שני גופים עסקיים, אינה מוצדקת. הקטנת הנזק 46. לטענת עגם, אין לפסוק לשורש פיצוי כלל שכן לא פעלה על מנת להקטין את נזקיה, הן באמצעות פיקוח על העבודה שנעשתה, והן באמצעות הצבת עמדות התצוגה הפגומות בחנות, חרף הצבע השגוי. 47. עגם מפרטת, כי הזמנת העבודה (נספח ה' לתצהירי התובעים) קבעה כי תנאי לאישור העבודה הינו העברת דוגמת צבע וכן תיאום מועד לביקורת עם מעצב המוצר טרם תחילת העבודה. הדבר אף הודגש במייל ששלחה שורש במקביל, אלא שחרף זאת, פעלה שורש ללא הבדיקות הנחוצות, ומבלי שהלל יבחון את המוצר טרם ייצורו ההמוני. כמו כן היא טוענת כאמור, כי היה ביכולת שורש לעשות שימוש בעמדות שנשלחו אליה בגימור המחוספס (אשר שאף כלל לא הבחין בהבדלים שבינו לבין הגימור החולי) ולו לפרק זמן קצר, ולאחר מכן להזמין עמדות חדשות, ובכך להקטין את נזקיה מ"אובדן העונה". במקביל היה באפשרותה לבטל את החוזה באופן מיידי, ולהתקשר עם חברת האחים סאינה עוד בחודש מאי 2004 או אף במועד מוקדם לכך (לאחר ההפרה הראשונה באפריל). טענה אחרונה זו ספק אם ראויה היא להישמע מפי המפר, שזכה להזדמנות חוזרת לרפא הפרתו בדמות ארכה שניתנה. והרי באותה מידה של "סבירות" יכול היה המפר להודיע "אין לי חפץ בארכה, ואני מודיע כי לא אספק המוצר שהוזמן. הזמן ממקור אחר והקטן נזקיך". סעיף 14 לחוק התרופות משמיענו כי המפר לא יהא חייב בפיצוי בגין נזק שהנפגע יכול היה באמצעים סבירים למנוע או להקטין. את התנהגות הנפגע אין לבחון אך בחוכמה שלאחר מעשה, אלא על פי אמות המידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה. מכל מקום, אין חובה על הניזוק לצאת מגדרו תוך ניסיון להקטין את הנזק, אלא יש לצפות ממנו שיעשה רק את מה שסביר בנסיבות (ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי מב(4) 811, 827). נטל הוכחת הטענה כי הנפגע לא עשה מספיק להקטנת נזקיו מוטל על המפר הטוען אותה. 48. במקרה זה לטעמי, אין לטענת עגם על מה שתסמוך. במשך מספר חודשים לא מועט ניסו הצדדים להגיע להבנות, והכל מתוך רצון להקטין את הנזקים המצטברים שנגרמו לשורש במהלך העונה. כך, העיד שאף בפניי כי רק לאחר כל הדחיות במועדי האספקה, בחודש יולי, החלו הצדדים לדבר על אביב 2005 שכן היה ברור ששנת 2004 ירדה לטמיון (עמ' 18 לפר'). כמו כן העיד כי ב-31.05, כשהגיעו העמדות הפגומות, עדיין רצה לעשות בהן שימוש באותה שנה, ולצמצם את הנזק ככל האפשר, שכן היו לקוחות שהמתינו לעמדות הללו (עמ' 33 לפר'). כל פעם שנאמר לו כי העמדות תגענה עוד שבוע או שבועיים הדבר היה מקובל עליו (עמ' 33 לפר'). לעניין זה נקבע כי כל עוד עומד החוזה בתוקפו ואחד הצדדים עומד על קיומו, כפי שהיה במקרה דנן, ממשיך הוא להתקיים על כל חיוביו, ועל כן טרם הופר; כך שלא קמה החובה להקטין את הנזק, בטרם בוטל החוזה (ראה ענין סוראקי, לעיל בעמ' 829). 49. ביחס לאי נכונות התובעת ל"הקטין נזק" על ידי עשיית שימוש בעמדות שנמסרו לה, כבר ציינתי לעיל עמדתי. מבחינת התובעת מדובר היה במוצר שונה מהותית ממה שהוזמן, וכזה שלא היתה נכונה לעשות בו שימוש, כדי להציג הסנדלים מהקו החדש, ובדין כך. ממילא הסכימה אף עגם לקבל לידה את העמדות ולייצר במקומן עמדות חדשות ולא טענה "חובה עלייך שורש להשתמש במה שסופק, ועל הנזק אם יהיה - נתחשבן". בדין לא נהגה כך עגם, שכן לא היתה על שורש כל חובה לצאת מגדרה לטובת המפר ולהציב בחנויות מוצר שונה ממה שהזמינה על פי דרישת המעצב. בכך יש משום כפית ההפרה על הניזוק ולא משום פעולה נדרשת של הקטנת נזק. 50. שורש לא חטאה אפוא באי הקטנת נזק. ההודעה לצד השלישי 51. כאמור, שלחה עגם הודעת צד ג' לטמבור, הנסמכת לטעמה על שני אדנים: האחד כי טמבור היא האשמה בצביעת העמדות בצבע הלא נכון, והשני, כי כשהתבקשה לסייע בפתרון העניין, משכה רגליה וסירבה לקחת אחריות. 52. לטענת עגם, בכל מסמכי ההתקשרות, הן הצעת המחיר (נספח ב' לתצהיר הנתבעת), הן בהזמנת העבודה (נספח ה' לתצהיר התובעת), הן במכתב הלל לשמיר (נספח ו' לתצהיר התובעת), והן במכתב שמיר לגוונים (נספח ג'1 לתצהיר הנתבעת), הודגש כי גימור הצבע צריך להיות חולי, ועל כן לא יעלה על הדעת ששמיר בפנייתו לטמבור יבקש דווקא צבע בגימור אחר. בנוסף, צוין על גבי ההזמנה (נספח ד/1 לתצהיר הנתבעת) מספר המק"ט המבוקש וכן הוסף בכתב יד הכיתוב "1001 RAL חולי"- היינו הגימור המבוקש צויין מפורשות. בחקירתו הנגדית טען שמיר כי אינו עוסק במק"טים, והמספר הנקוב בהזמנה הינו זה אשר נמסר לו ע"י סלמן (עמ' 47 לפר'). לגרסה זו, היה על טמבור לשים לב להבדל בין מספר המק"ט לגימור המבוקש, ולהעמיד את עגם על טעותה או לכל הפחות לברר עמה מהו הצבע המבוקש, אך היא לא עשתה כן. על כן ברור כי ככל שיש לפנינו רשלנות, הריהי של טמבור. לטענת עגם, גם שורש סברה כי לטמבור חלק מרכזי בתקלה שנפלה וכי אספקת הצבע השגוי אירעה מאחר והטעו את עגם במספר המק"ט שנמסר לה (ראה את מכתבו של שמיר מיום 22.08.04- נספח ו' לתצהירי הנתבעת וכן הן תגובתה של שורש - נספח י' לתצהירי הנתבעת אליו מפנה עגם). אלא שלטעמי, לא מטענה זו ניתן לבסס אחריות של טמבור למחדל. נספח י' האמור הוצא לבקשת עגם, כפי שהודתה בתצהיריה, מתוך מטרה להפעיל לחץ על טמבור במו"מ לצביעת העמדות החדשות, כך שתסכים לקחת על עצמה חלק מהעלויות, או לכל הפחות תנסה למצוא פתרון זול יותר לייצורן מחדש. מכל מקום, אין בו בכדי להצביע כי טמבור היא הנושאת באחריות לפסילת העמדות, שכן כל שנאמר בו הינו כי הצבע שנשלח אינו זה שהוזמן ועל כן נפסל המשלוח לשימוש. 53. לעניין "משיכת הרגליים", טוענת עגם, כי ביום 15.06.04 הסבה את תשומת ליבה של טמבור לטעות שנפלה בגוון (נספח ה' ו-ו' לתצהירי הנתבעת), מבלי שטמבור תעלה כל טענת הגנה לעניין זה או תציע פתרון. רק ביום 26.09.04 הסכימה טמבור לקחת על עצמה את הסרת הצבע מהעמדות, אך ניתקה קשר עם עגם, כך שלא היה באפשרותה להביא אליה את העמדות לשם הסרת הצבע עד לחודש אוקטובר. מכאן, שטמבור היא זו האשמה באי אספקת העמדות במועד . 54. על כן דורשת עגם כי ככל שיקבע שהיא אחראית כלפי שורש, יש לחייב את טמבור לשפות אותה בסכום שעד 100,000 ₪ (התקרה הועמדה ככזו לצרכי אגרה). 55. המסכת העובדתית מתוארת ע"י טמבור כך: במהלך חודש מאי 2004 פנה שמיר לסלמן, מנהל המכירות בטמבור, וביקש לברר האם יש במלאי צבע מסוג 1001 RAL מחוספס (ולא חולי). לאחר בירור שערך, מסר לו סלמן כי יש לטמבור את הצבע במלאי ואכן הכתיב לו את מספר המק"ט המתאים למה שביקש (ראה עמ' 16 לפר' מיום 15.02.09). ביום 10.05.04 שלחה עגם הזמנה ל-5 קרטוני צבע עם אותו מספר המק"ט המפורש של הצבע אותו הזמין שמיר, אכן בתוספת הערה בכתב יד על הגימור החולי המבוקש. לטענת סלמן, מחלקת ההזמנות של טמבור מטפלת בעשרות אלפי הזמנות מידי יום ולכן מקלידה את המוצרים בהתאם למספר המק"ט הנקוב בהזמנה, מבלי להתייחס לכיתובים בכתב יד ואלו כלל אינם נקראים על ידה. לגרסת טמבור, הטלת החובה לבדוק כל הזמנה על פי מספר המק"ט וגם הכיתוב הידני, בתוספת החובה להפנות את תשומת לב המזמין לטעויות הנופלות בהזמנתו, כפי שמבקשת עגם, תטיל עליה נטל בלתי סביר ותסרבל את מחלקת ההזמנות. איני משוכנע כי יש לקבל טענה אחרונה זו: סביר כי כמות המקרים בהם עולה סתירה בין מס' מק"ט לבין תיאור בעל פה של ההזמנה אינו רב. ייתכן כי מחלקת ההזמנות, דווקא כמי שאמונה על טיפול באלפי הזמנות, אמורה להיות "מצוידת" בתיאור גרפי של צבע, גוון וגימור לכל מס' מק"ט שיאפשר "הצלבה" מעין זו, ויקטין הסיכוי לכשל ממין זה שאירע, גם אם לא יאיינו כליל (כך למשל ברור שלכל צבע יש גוונים דומים על "הסקלה" כך שיש גבול לאפשרות התיאור הגרפי המדוייק פר מק"ט). מכל מקום, אין בכך כדי לשנות מן התוצאה במקרה זה. 56. ביום 12.05.04, יומיים לאחר קבלת ההזמנה, סיפקה טמבור את חמשת קרטוני הצבע שהוזמנו לעגם. על תעודת המשלוח שצורפה מופיע בפירוש מספר המק"ט והשם המלא של הצבע ומודגש "בגימור מחוספס" (נ/8 ונספח ב' לתצהיר טמבור). כמו כן מצוין בתעודת המשלוח כי על עגם להודיע לטמבור על כל אי התאמה שתתגלה במשלוח בתוך 72 שעות ממועד אספקת הסחורה. על גבי תעודת המשלוח מתנוססת חתימתו של שמיר המאשר קבלת הסחורה. רק ביום 15.06.04, בחלוף למעלה מחודש ממועד האספקה, שלח שמיר מכתב לטמבור המציין כי לאחר הצביעה התגלה שהגימור אינו חולי ועל כן נפסלו העמדות שיוצרו לשימוש (נספח ד' לתצהיר טמבור). לאור מכתב זה, יצר סלמן קשר עם שמיר והודיע לו כי הצבע סופק כפי שהתבקש, ולטענתו, הודה שמיר בשיחה זו כי טעה. בישיבה שנערכה לאחר מכן עם שורש התכחש שמיר לאמירתו זו וטען כי הוטעה, אך חרף זאת רצתה טמבור לפתור את הבעיה והציעה לקחת עמדה צבועה למפעל על מנת לבדוק באם ניתן להסיר ממנה את הצבע. מספר ימים לאחר מכן, משהתברר כי ניתן להסיר את הצבע באמצעות מסיר צבע, פנה סלמן לשמיר אלא שזה שלל את האפשרות והודיע כי עגם תייצר בכל מקרה את העמדות מחדש. 57. לטענת שמיר בעדותו, הוא אינו מומחה בצבעים ולא יודע לבדוק אותם, ורק הזמין את שנדרש להזמין (עמ' 48 לפר'). שמיר לא הכחיש כי חתם על תעודת המשלוח, אך טען כי חתימתו באה אך לשם מתן אישור להנהלת החשבונות של החברה כי התקבל המשלוח (עמ' 48 לפר'). הוא טען כי לא בחן את התעודה היות והאמין כי מה שהזמין הוא מה שהתקבל וכן כי לטעמו הציון "מחוספס" הינו "דברים פנימיים של טמבור". נראה כי עגם העלתה טענות סותרות לעניין זה - מחד טענה כי ההבדלים הקיימים בין הצבעים הינם מהותיים, כי לא יכול להיות ששמיר טעה בהזמנה לאור הדגשת חשיבות הגימור, וכי היתה על טמבור החובה להסב את תשומת ליבה לכך, ומאידך טוענת היא כי הציון "מחוספס" הינו עניין פנימי של טמבור, שעה שהיא יודעת בבירור כי המדובר בגימור שונה מזה שהוזמן. די בסתירה זו לטעמי בכדי להצביע על "חוזק" גרסתה העובדתית של עגם, ואולם חרף זאת, מצאתי לנכון לדון בטענות שהועלו. לא הוכח בפניי במאזן ההסתברויות מי מהצדדים הינו האשם בהזמנת הצבע השגוי- האם היה זה שמיר אשר נקב בגימור הלא נכון מבלי משים בשיחה עם סלמן, או שמא היה זה סלמן אשר בטעות מסר לשמיר מספר מק"ט שגוי. נטל ההוכחה כאן רובץ על עגם. מכל מקום, ברי כי טעויות מעין אלה עשוי שתיפולנה. בלי קשר לשאלה האם על טמבור לקיים מנגנון בקרה שיצליב בין תיאור מילולי למק"ט , הרי שהן ביחסים מול טמבור והן ביחסים מול שורש, על עגם לבדוק האם מה שסופק הוא מה שהוזמן, ככל שיש לה כלים לעשות כן. במקרה זה כאמור היה לה כלי פשוט - על תעודת המשלוח צוין הגימור, השונה ממה שהזמינה שורש מעגם. "מחוספס" נרשם, ולא חולי. 58. כזכור, תעודת המשלוח מציינת כי תלונות בדבר אי התאמה תתקבלנה בטמבור בתוך 72 שעות בכתב בלבד. פחי הצבע הגיעו לעגם ביום 12.05.04, אושרו ע"י שמיר, ועל כך אין חולק, והועברו, מבלי שיבדקו, לחברת הארגז לצביעת העמדות. ואולם, רק ביום 15.06.04 גילתה טמבור לראשונה כי הצבע שסיפקה אינו הצבע שהוזמן וכי כל העמדות שנצבעו בצבע האמור, נפסלו לשימוש. בעניין זה חלים סעיפים 13 ו-14 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 הקובעים כי: 13. (א) על הקונה לבדוק את הממכר מיד לאחר קבלתו. (ב) הוסכם על הובלת הממכר, על הקונה לבדוק אותו מיד לאחר שהגיע למקום הייעוד, ואם הועבר הממכר למקום אחר בלי שהקונה בדק אותו והמוכר ידע או היה עליו לדעת על אפשרות של העברה כזאת - מיד לאחר שהגיע הממכר למקום האחר. (ג) על המוכר לתת לקונה, לפי דרישתו, הזדמנות נאותה לבדוק את הממכר לפני המועדים האמורים בסעיפים קטנים (א) ו-(ב). 14. (א) על הקונה להודיע למוכר על אי-התאמה מיד לאחר מועד הבדיקה לפי סעיף 13(א) או (ב) או מיד לאחר שגילה אותה, הכל לפי המוקדם יותר. (ב) לא הודיע הקונה על אי ההתאמה כאמור בסעיף קטן (א), אין הוא זכאי להסתמך עליה. (הדגשות שלי- י.פ.) אף אלמלא הכיתוב בתעודת המשלוח הקובע את חובת עגם להודיע לטמבור אודות אי ההתאמה בתוך 72 שעות, הדבר מתיישב עם המשטר שנקבע בסעיפים הנ"ל בחוק המכר. חובה היה על עגם לבדוק את פחי הצבע מיד בהגיעם למפעל, או אף לאחר שהגיע הצבע לארגז, טרם צביעת העמדות, אלא שהיא לא עשתה כן. חובה זו נגזרת הן מחובת הזהירות הנזיקית והחובה החוזית ביחסים שמול שורש כלקוח, והן מהוראות חוק המכר ביחסים מול טמבור. עגם אף לא יידעה את טמבור אודות אי ההתאמה מיד לאחר צביעת העמדות או העברתן למחסני שורש, אלא רק כשבועיים לאחר מכן. כאמור, טענה עגם לעניין זה כי שורש היא זו שעיכבה את הליך הבדיקה וכי העמדות עמדו במחסניה משך שבועיים טרם שנזעקה ביחס לצבע השגוי. אין בכך בכדי להפחית מאחריותה של עגם לוודא ההתאמה בטרם ביצוע. ממועד אספקת הצבע ועד למועד משלוח העמדות הצבועות לשורש חלפו כ-3 שבועות בהן עמד לרשותה די והותר זמן לבדוק את הצבע, את העמדות ואת כל המסמכים הנדרשים, אולם חרף זאת לא עשתה כן, ולא נוכחה בהליך הצביעה (עדות שמיר בעמ' 48 לפר'). 59. למחדל זה מצטרפת גם שרשרת האירועים שצוינו לעיל: עגם לא העבירה לשורש דוגמת צבע, חרף התחייבותה לעשות כן, ואף לא קבעה ביקורת עם הלל טרם צביעת העמדות. לטענת טמבור, המקובלת עליי, לו היתה קובעת עגם פגישה עם הלל, היתה הטעות בצבע שהוזמן מתגלה עוד בשלב מוקדם יותר, וטרם צביעת 200 העמדות, כך שהנזק שנגרם לשורש היה בהכרח קטן יותר (ראה עמ' 49 לפר' וכן עמ' 10-11 לפר' מיום 15.02.09). משלא קיימה עגם את חובותיה על פי דין ועל פי תעודת המשלוח מטמבור, אין בידה להסתמך על אי ההתאמה ביחסים מול טמבור, ועליה לשאת לבדה באחריות לנזק. 60. כאמור, טענה עגם בנוסף כי יש להטיל את האשמה לפתחה של טמבור גם באשר לאיחור בהסרת הצבע מהעמדות, אשר הוביל לביטול ההתקשרות. אלא שגם בעניין זה דין הטענה להדחות. לגרסת טמבור, ביום 12.07.04, בעקבות הזמנה חדשה של עגם, סיפקה לה שני קרטוני צבע בגימור חולי, וביום 14.07.04 סופקו חמישה קרטונים נוספים, מתוך ידיעה כי צבע זה אמור לשמש את העמדות החדשות אותן התחייבה עגם לייצר, כפי שהודיעה לטמבור. ביום 19.09.04 זומן סלמן לפגישה, במסגרתה התבקש לנסות ולהסיר את הצבע מהעמדות הישנות (נספח ח' לתצהיר טמבור). מבקשה זו למדה טמבור כי חרף התחייבותה של עגם לספק את העמדות החדשות, הרי שבחלוף כחודשיים ממועד אספקת הצבע, טרם החלה עגם לעשות כן ולייצר את העמדות. די בכך בכדי לדחות לטעמי טענת עגם כי טמבור היא האחראית לעיכוב בעבודות, שעה שעגם בעצמה היא זו שעיכבה את הפתרון הפשוט של ייצור העמדות. ביום 26.09.04 השיב סלמן כי טמבור תוכל לסייע בהסרת הצבע, חרף העובדה כי במועד מוקדם יותר נדחתה הצעתה זו (נספח ט' לתצהיר טמבור), ובמהלך חודש אוקטובר אכן עשתה כן והסירה את הצבע משני משטחים אשר הוחזרו לעגם על מנת שזו תצבע אותם מחדש. 61. לגרסת סלמן, זכתה עגם לשיתוף פעולה מלא שכן ידע על מצוקתה ועל כן לא התייחס לסוגיית האשם אלא ניסה לסייע (עמ' 15 לפר' מיום 15.02.09). הוא מציין, כי לאחר שניסה לבדוק באם ניתן להסיר הצבע, הודיע לעגם עוד בחודש יוני 2004, כי ניתן להסיר אותו רק באמצעות מסיר צבע. אחרת יש פגיעה בפח (עמ' 16 לפר' מיום 15.02.09). לגרסתו, בשלב זה הודיעה לו עגם כי היא מייצרת מחדש את כל העמדות, שכן שורש אינה מעוניינת בהסרת הצבע ולכן הזמינה את הצבע המבוקש מחדש, אך הדבר נעשה רק בחודש יולי. לטענת טמבור, אף הטענה כי סירבה לקבל את העמדות לידה להסרת הצבע הינה טענה אשר הועלתה לראשונה רק במסגרת כתבי הטענות של הנתבעת, מבלי שיהיה לה כל אזכור בהתכתבויות שהוחלפו בין הצדדים (ראה נספח ז' לתצהיר הנתבעת, ועמ' 14 לפר'), ואכן לא נמצאה לטענה זו כל ראיה או הוכחה המבססת אותה ומעידה על סירובה של טמבור לקבל לידיה את העמדות (עמ' 14 לפר' מיום 15.02.09). לטעמי לא הוכחה ההודעה לצד השלישי, ודינה להידחות. 62. סוף דבר: בתוך 30 יום תשלם הנתבעת לתובעת את הסכומים הבאים במצטבר: סך של 200,000 ₪ כפיצוי על הנזק שנגרם, כאשר סך זה נושא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום הגשת התביעה, היינו 21.12.05, הכל בתוך 30 יום. הוצאות משפט כלליות באומדנא (למעט אגרה) בסך 3,000 ₪ (לא נדרשתי לעלותה המדויקת של חווה"ד לאור תרומתה הלא גבוהה לבירור המחלוקת). שכ"ט עו"ד בשיעור 20,000 ₪ ומע"מ. רבע מאגרת בית המשפט ששלמה התובעת כשהיא משוערכת כדין מיום תשלומה. כפי שציינתי "נופח" סכום התביעה בשיעור ניכר, גם אם עסקינן בתביעה שרכיב האומדנא שבה הנו בבחינת הכרח לא יגונה. איני מצפה לדיוק מתמטי בין סכום התביעה לסכום שנפסק אך מאידך מי שמכביר כך בהוצאות אגרה שלא לצורך צריך לשאת בתוצאה, כך ששיעור האגרה המוחזרת יעמוד על רבע בלבד. 63. ההודעה לצד השלישי נדחית בתוך 30 יום תשלם הנתבעת לצד השלישי את הסכומים הבאים כהוצאות משפט: שכ"ט עו"ד בשיעור 8,000 ₪ ומע"מ. הוצאות משפט כלליות באומדנא בסך 2000 ₪ (ערך דהיום). צרכנותאי התאמה (מוצר)אספקהמוצר