בחירה בין זכויות ביטוח לאומי לבין משרד הביטחון

להלן סקירה משפטית בנושא בחירה בין זכויות ביטוח לאומי לבין משרד הביטחון: על פי ההלכה השולטת בכיפה, כפי שנקבעה בדעת רוב בענין ע"א 3449/90 קצין התגמולים נ' איבגאנה כאמל מוחמד, פד"י מז(2) 84 ואושרה פה אחד בענין רע"א 3323/98 בנימין זקן ואח' נ' קצין התגמולים ואח', פד"י נז(5) 577 להלן: "בנימין זקן"), "הבחירה בזכויות" "לא נעשית דווקא לאחר מיצוי ההליכים לפני שני החוקים" - חוק הנכים וחוק הביטוח הלאומי - אלא בהתקיים תנאי אובייקטיבי - אותה "התנהגות הננקטת בפועל בחלוף 6 חודשים מיום קביעת דרגת נכות יציבה לפי פרק ו2 בחוק הביטוח ו- 36א בחוק הנכים", כאשר גביית כספים, בין תגמולים על פי חוק הנכים ובין קצבאות על פי חוק הביטוח הלאומי, מהווה ראיה ניצחת לביצוע הבחירה, בחירה אשר "אין בכח הנכה לשנותה עפ"י רצונו בלבד". הלכה זו אינה נקייה מביקורת כפי שביטאה בית המשפט בענין בנימין זקן והנשיאה, השופטת בייניש, בענין רע"א 4024/04 ארמונד אסידו נ' קצין התגמולים - "אכן, כפי שצוין כבר על ידי בית משפט זה, הוראת סעיף 36א לחוק הנכים הוראה קשה היא. זאת באשר גורמת היא לעוול במקרים בהם הגיש נכה תביעה לחוק הביטוח הלאומי, בין מחוסר ברירה ובין מחוסר הבנה ממשית של הבחירה העומדת בפניו, ובכך חסם לעצמו את האפשרות לקבל תגמולים מכוח חוק הנכים. קשה אף לראות מדוע הבחין המחוקק בין הסיטואציה האמורה, לבין מקרים אחרים, בהם נקבעו הסדרים המאפשרים לנכה, בתנאים מסוימים, לחזור בו מבחירתו הראשונית. עם זאת, נוכח הוראתו המפורשת של הסעיף ובהיעדרם של הסדרים בחוק המאפשרים לפרשו כמקנה לנכה זכות לחזור בו מבחירתו ...אין באפשרותנו להושיט סעד ... אין בידינו, איפוא, אלא לחזור ולקרוא למחוקק לשקול את תיקון ההסדר הקבוע בחוק" קריאה זו למחוקק "לשקול את תיקון ההסדר הקבוע בחוק" נשאה פרי וסעיף 36א. לחוק שונה- "36א. נכה שבידו הברירה לפי סעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן - חוק הביטוח הלאומי), יחולו עליו הוראות אלה: (1) בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יחולו עליו הוראות חוק זה; בלי לגרוע מהוראות סעיפים 32 ו-32א, יראו נכה כמי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לעניין פסקה זו, אם לא הגיש תביעה לפי חוק זה בתוך שלוש שנים מיום שהגיש תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי; הגיש אדם תביעה לפי חוק זה בתוך התקופה האמורה והוכר כנכה, ישולמו לו, בהתאם להוראות סעיף 18, תגמול לפי סעיפים 4, 4א או 5 וכן תוספת לתגמול לפי סעיפים 7א, 7ב או 7ג, הכל לפי העניין, בניכוי תשלומים ששולמו לו לפי חוק הביטוח הלאומי מיום שהגיש תביעה לפי חוק זה ועד ליום שהוכר כנכה; בפסקה זו, "תביעה" - לרבות בקשה לפי סעיף 35" סעיף 36 א לחוק הנכים וסעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי, כנוסחם בחוק זה, יחולו על מי שהגיש לראשונה תביעה לקצין תגמולים ביום התחילה ואילך, וכן על מי שהגיש תביעה לפי פרק ט' לחוק הביטוח הלאומי בשלוש השנים שקדמו ליום התחילה. תחילתו של חוק זה שלושים ימים מיום פרסומו" (ראה תיקון מס' 24 לחוק מיום 27.12.07, ס"ח תשס"ח 2122)צבאמשרד הביטחוןביטוח לאומי