קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בריחת יהודי לוב בתקופת השואה: השופט שלמה פרידלנדר, יו"ר: מבוא האם לוב הייתה חלק מן ה'רייך השלישי', במובן זה שגם הגבלת חירותם של יהודי לוב, להבדיל משלילתה, תספיק לכינון עילת נרדפות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים? אם לא - האם בריחתם של יהודי לוב מבתיהם, בתקופת מלחמת העולם השנייה, מכוננת עילת נרדפות לפי 'הלכת הפחד'? לפנינו קבוצת עררים של יהודים יוצאי לוב, המיוצגים בידי עו"ד ד"ר דוד עציון. ב"כ העוררים ביקש לדון בהם כמכלול, לצורך בחינתן של השאלות הנדונות, המשותפות לציבור יהודי לוב בכללותו. התיק המוביל בקבוצת עררים זו הוא התיק שבכותרת (להלן: 'טייר'). לפיכך השאלות הנדונות יידונו במסגרתו, בפסק דין זה. בסיום פסק הדין יינתנו הוראות בדבר יישומו הפרטני לכל אחד מן העוררים שבקבוצה, לרבות העוררת בתיק שבכותרת. בשל חשיבותן של השאלות הנדונות לעניינם של יהודי לוב הרבים, שסבלו סבל רב בתקופת מלחמת העולם השנייה - ראיתי לנכון לצרף למותב שידון בשאלות אלה את כלל חבריה של וועדת העררים שליד בית משפט השלום בתל-אביב-יפו. מדובר ב"גלגול רביעי" של הדיון בשאלות הנדונות, בהקשרה של קבוצת העוררים הגרעינית הנדונה. שאלות אלה נדונו והוכרעו ב-וע (ת"א) 2755/02 גוילי מוריס ואח' נ' הרשות המוסמכת מיום 26.3.03 (להלן:'גוילי'). במקביל, נדונה שאלת תחולתה של 'הלכת הפחד' גם בהקשרה של קבוצת עררים אחרת, במסגרת וע (ת"א) 3571/02 ברנס ויקטור ואח' נ' הרשות המוסמכת מיום 27.10.04 (להלן: 'ברנס'). השאלות האמורות שבו ונדונו, תוך דחיית הערעור על פסק הדין בעניין גוילי, ב-ע"א (ת"א) 1943/03 יעקב חסון ואח' נ' הרשות המוסמכת מיום 11.9.06 (להלן: 'חסון'). הן שבו ונדונו, אגב בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, ברע"א 8832/06 יעקב חסון ואח' נ' הרשות המוסמכת מיום 18.2.08. בית המשפט העליון החזיר את הדיון לוועדת העררים לצורך דיון מחודש בשאלות הנדונות לאור חומר ראייתי חדש-לכאורה שהוגש מטעם העוררים. וועדת העררים קיימה דיון ארוך בשאלות אלה ביום 14.1.09, ושמעה את עדותו של ההיסטוריון יעקב חג'ג'-לילוף ועדים ייצוגיים נוספים. בעקבות כך הוגשו סיכומים והבהרות, לאחרונה ביום 3.2.10. בהחלטתי מיום 14.1.09 קבעתי כי על הצדדים להבחין בסיכומיהם ובצרופותיהם בין חומר הראיות שהוגש בגלגולים הראשונים ('החומר הישן'), לבין ה'חומר החדש' שהוגש לבית המשפט העליון, אשר בגינו צווינו לקיים דיון מחודש בשאלות הנדונות. הצדדים התבקשו לדון, במסגרת סיכומים משלימים, אך ורק בחומר החדש; כדי שניתן יהיה לבחון ביעילות אם יש מקום לשנות מקביעותיהן של הערכאות הקודמות לאור אותו חומר חדש. לצערי, הצדדים לא הקפידו על הנחיה זו. ב"כ העוררים ביקש מאיתנו, אולי בעקבות שינוי המותב, לעיין-מחדש בשאלות הנדונות; והוא שב והפנה בסיכומיו לחומר הראיות בכללותו. גם מן הבחינה הטכנית, הצרופות לסיכומי הצדדים לא חולקו לחומר 'ישן' ולחומר 'חדש'; בבחינת: "חֲדָשִׁים גַּם-יְשָׁנִים, דּוֹדִי, צָפַנְתִּי לָךְ" [שיר השירים ז, יד]. בפתיח לפסק דינה של וועדת העררים, במותב קודם בראשות השופט מוקי לנדמן, פירטה הוועדה את המקורות הרבים שבהם הסתייעה לצורך פסק דינה. למעשה, לא מצאתי בחומר שהונח לפנינו בעניין טייר חומר ראייתי משמעותי חדש; זולת עדות נוספת של מר חג'ג-לילוף, אשר הצטרפה לכתביו שהיו מונחים לפני הערכאות הקודמות, ולעדותו בעניין ברנס מיום 29.10.03. מתוך מחויבות עמוקה לעשות ככל הניתן כדי לזכות את ניצולי השואה בתגמול לפי החוק, כפי שצווינו על ידי בית המשפט העליון [דנ"א 11196/03 יוסף גרנות נ' הרשות המוסמכת מיום 9.10.05 (להלן: 'גרנות'); פסקה 36] ועל-פי מצפוננו-אנו - שבתי ועיינתי במכלול הראיות שהוגשו, לרבות עדותו הנוספת של מר חג'ג-לילוף. ממצאיי יפורטו להלן. טענות הצדדים וקביעות הערכאות הקודמות העוררים טוענים כי לוב הייתה נתונה-למעשה תחת שלטון גרמני, ועל-כן חל בעניינה סעיף 47 בחוק הפיצויים הגרמני, המסתפק בהגבלת-חירות כתנאי לזכאות. לחלופין, טוענים העוררים כי יהודי לוב שברחו לכפרים עשו כן לא רק מאימת ההפצצות של בנות-הברית - קרי: מחמת סיכוני המלחמה הכלליים - אלא גם מאימת הרדיפות וההתנכלויות של הגרמנים ובעלי-בריתם האיטלקים אשר כוונו נגד היהודים. לפיכך חלה בעניינם של אלה 'הלכת הפחד' [ר"ע 217/83 הרשות המוסמכת נ' חוה שוהם מיום 20.3.86 (להלן: 'שוהם')]. המשיבה טוענת כי לוב הייתה נתונה תחת שלטון איטלקי, ולא הייתה חלק מן 'הרייך השלישי'. לפיכך חלים בעניינה סעיפים 1 ו-43 בחוק הפיצויים הגרמני, כפרשנותם בפסיקה, המחייבים אלימות או שלילת חירות, מידי גורמים נציונאל-סוציאליסטים וגרוריהם, כתנאי לזכאות. עוד טוענת המשיבה כי מן המקורות ההיסטוריים עולה שביסוד בריחת יהודי לוב לכפרים עמד הפחד מן ההפצצות, ועל כן אין לראות בכך משום 'נרדפות' ואין להחיל כאן את 'הלכת הפחד'. לגבי הטענה הראשונה קבעו וועדת העררים בעניין גוילי ובית המשפט המחוזי בעניין חסון כי לוב לא הייתה שייכת לרייך השלישי; ועל כן חלים לגביה סעיפים 1 ו-43, ולא סעיף 47, בחוק הפיצויים הגרמני. לגבי הטענה השנייה קבעו וועדת העררים ובית המשפט המחוזי כי, ככלל, הבריחה הייתה מפחד ההפצצות. אולם, לא מן הנמנע כי בנסיבות פרטניות מסוימות הייתה בריחה מפחד הגרמנים; ובנסיבות אלו תוכר הזכאות לפי 'הלכת הפחד'. התשתית המשפטית לזכאות לפי החוק חוק נכי רדיפות הנאצים ('החוק') קובע כי "נכה יהא זכאי לתגמולים לפי חוק זה" [סעיף 3]. החוק [בסעיף 1] מגדיר 'נכה' כלהלן: "אדם שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה, ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה מיום כ' באלול תשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קיצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה". החוק נחקק בעקבות ההסכם בין ממשלת ישראל לבין ממשלת מערב-גרמניה דאז, שנחתם בלוקסמבורג ביום 10.9.52 [כ"א 69, עמ' 75; להלן: 'הסכם השילומים']. הרקע ההיסטורי לחקיקתו הובהר בדו"ח וועדת החקירה הממלכתית בנושא הסיוע לניצולי השואה, בראשות השופטת דליה דורנר, מיוני 2008 (להלן: 'דו"ח דורנר') []. במסגרת 'הסכם השילומים', לרבות המכתב הנזכר שצורף לו כנספח 1א, הפקיעה מדינת ישראל את זכאותם הפוטנציאלית של ניצולי השואה לפיצוי אישי מגרמניה, בתמורה לפיצוי קולקטיבי שתקבל המדינה, אשר נשאה ותישא בהוצאות שיקומם של ניצולי השואה [דו"ח דורנר, עמ' 31 - 34. השימוש במונח 'הפקעה' תחת 'וויתור' הוא לפי בג"ץ 5263/94 אברהם הירשזון נ' שר האוצר מיום 29.2.96, פסקה 8 בפסק-דינו של המשנה-לנשיא, השופט שלמה לוין]. כשנה לאחר הסכם השילומים, בחודש ספטמבר 1953, נחקק בגרמניה חוק לפיצוי קורבנות הנאצים. החוק תוקן בשנים 1956 ו-1965. שמו המתוקן - "חוק הפיצויים הפדראלי לקרבנות הרדיפות של הנציונאל-סוציאליזם (ה-BEG; להלן: 'חוק הפיצויים הגרמני'). חוק הפיצויים הגרמני הכיר בעילת התביעה האישית של מי שנרדפו מטעמי גזע, אמונה או השקפת עולם; אך שלל את זכאותם של מי שהיו לאזרחי מדינות שעמן חתמה גרמניה הסכמים קולקטיביים, לרבות ישראל, לפני מועד כניסתו של חוק הפיצויים הגרמני לתוקף ביום 1.10.53 [דו"ח דורנר, עמ' 35; סעיף 160 בחוק הפיצויים הגרמני, לפי תרגום הנוטריון מיכאל פפה שהובא ב-וע (ת"א) 1311/00 זמרי ואח' נ' הרשות המוסמכת, מיום 13.11.02. ראו גם גרנות, פסקאות 2 - 4]. לפיכך, הזכאות לפי החוק נגזרת למעשה מן הזכאות הפוטנציאלית לפי חוק הפיצויים הגרמני [גרנות, פסקה 5], ככל שהיא נשללה עקב הסכם השילומים. מכאן, שמי שחוק הפיצויים הגרמני אינו מקנה לו עילת זכאות (כגון משום שלא התקיימה בו עילה מוכרת של 'נרדפות', או משום שהוחרג מתחולת החוק מחמת אזרחות זרה רלבנטית); או שזכאותו כאמור לא נשללה בגלל הסכם השילומים (כגון משום שעלה לישראל אחרי 1.10.53, ועל-כן לא הוחרג מזכאות לפי חוק הפיצויים הגרמני בעטיו של הסכם השילומים; ראו סעיף 3(1) בחוק) - אינו זכאי לתגמול לפי החוק. מובן כי מי שמלכתחילה אינו בגדר 'נרדף' לפי חוק הפיצויים הגרמני - אינו בכלל אלה שזכאותם נשללה בגלל הסכם השילומים; ולפיכך אינו זכאי לתגמול לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. חוק הפיצויים הגרמני אינו חלק מן הדין הישראלי. הוא כתוב בשפה הגרמנית, שאינה שפה רשמית במדינת ישראל, ואינה נפוצה בקרב רוב אזרחיה. על טכניקה חקיקתית של הפניה לחוק זר העיר בסרקאזם המשנה-לנשיא, השופט מישאל חשין, בעניין גרנות, פסקה 25: "בהיעדר תמונה מלאה של החוק הגרמני ושל אגם מושגי היסוד והדוקטרינות שהוא טובל בו, נתקשה לפענח את משמעותם המדויקת של המושגים השונים. ואני סברתי לתומי כי ימי התרגומים לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני חלפו-עברו לבלי שוב. מסתבר שהתבדיתי". אין לנו, אפוא, אלא ליישם את חוק הפיצויים הגרמני בעקבות התקדימים המחייבים של בית המשפט העליון, מבלי להרהר אחר האופן שבו יושם על ידי בית המשפט העליון עצמו; ואף את פסיקתו המנחה של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, שהוסיפה ופיתחה את הפרשנות הישראלית לחוק הפיצויים הגרמני, לרבות בעקבות פסיקתה של וועדת העררים בראשות קודמי, השופט מוקי לנדמן. סעיף 1 בחוק הפיצויים הגרמני [כתרגומו העברי של סעיף זה בעניין גרנות, פסקה 6] מגדיר כי 'נרדף' הוא - "מי שסבל נזק בחייו, בגופו, בבריאותו, בחירותו, ברכושו, בהונו, או בהתקדמותו המקצועית או הכלכלית, על ידי שננקטו נגדו אמצעי אלימות נאציונל-סוציאליסטיים, אם מפאת התנגדותו לנאציזם ואם מחמת גזעו, דתו או השקפתו". סעיף 2 בחוק הפיצויים הגרמני מגדיר 'אמצעי אלימות נאציונל-סוציאליסטיים' כלהלן [גרנות, פסקה 7]: "אמצעים שננקטו או מטעמם או בהסכמה למפרע של רשות רשמית או של נושא תפקיד - ברייך, באחת המדינות של הרייך, או בתאגיד, מוסד או קרן של המשפט הציבורי, או במפלגה הנאציונל-סוציאליסטית או אחת מרשויותיה או סניפיה או ספיחיה". בנתון לכך, קובע סעיף 47 בחוק הפיצויים הגרמני [כתרגומו בע"א 51/73 קלמר דבורה נ' הרשות המוסמכת, מיום 27.8.74, פסקה 4] כי - "זכאי נרדף לפיצוי אם הוא נשא את הכוכב היהודי או חי בתנאים בלתי-אנושיים באי-חוקיות". או, בנוסח אחר, בהתייחסות לסעיף 47 האמור [גרנות, פסקה 7]: "הפיצויים יוענקו לנרדפים שסבלו מהגבלת חירות, הכוללת, בין השאר, נשיאת טלאי צהוב וחיים במעמד לא חוקי ובתנאים שאינם עולים בקנה אחד עם כבוד האדם". לגבי מדינות אחרות, מחוץ לתחומי הרייך השלישי - קובע סעיף 43 בחוק הפיצויים הגרמני כלהלן [גרנות, פסקה 8, ליקוט מ-2 התרגומים; ההדגשות הוספו]: "(1) הנרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו בפרק הזמן שבין ה-30 בינואר 1933 ועד ה-8 במאי 1945. הזכאות תקפה גם במקרה שבו מדינה זרה שללה חירות תוך התעלמות מעקרונות מדינת חוק. שלילת החירות התאפשרה הואיל ולנרדף אבדה אזרחות הרייך הגרמני או ההגנה של מדינה זו, או הממשלה של המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות; במקרים של שלילת חירות מטעמי גזע בבולגריה, רומניה והונגריה ייחשב ה-6 באפריל 1941, כמועד שבו החלה אכיפת הצו הגרמני. (2) שלילת חירות מובנת בייחוד כמעצר משטרתי או צבאי, כליאה על ידי ה-NSDAP (המפלגה הנאצית), מעצר לחקירה, מאסר, כליאה במחנה ריכוז ושהות כפויה בגטו. (3) 'שלילת חירות' כוללת 'חיים בתנאים הדומים למעצר', 'עבודות כפייה בתנאים הדומים למעצר' ו'סיפוח בכפייה ליחידת עונשין צבאית'". בית המשפט העליון הוסיף וביאר, בעניין גרנות, כלהלן [שם, פסקה 7]: "כך נפסק בגרמניה ונתקבל בישראל: אמצעי אלימות שהחוק מדבר בהם הם אמצעים שננקטו בתחומי הרייך השלישי בלבד, אך לא אמצעים שנקטו ממשלות זרות אף אם פעלו בהשראת הנאצים. לשון אחר: תחום פרישתו הגאוגרפי של החוק הגרמני הוא בגבולות הרייך השלישי בלבד" וכן [שם, פסקה 8]: "על דרך הכלל אפוא, זכאים לפיצויים על-פי החוק הגרמני מי שנרדפו בתחומי הרייך השלישי. בא סעיף 43 לחוק הגרמני והרחיב את מעגל הזכאים לפיצוי מכוחו של החוק גם אל-מחוץ לגבולות גרמניה הנאצית". יושם לב כי המונח 'השראה נאצית', הרווח בפסיקה הישראלית המיישמת את חוק הפיצויים הגרמני לצורך התוויית הזכאות לפי החוק, אינו המונח הנקוב בסעיף 43 בחוק הפיצויים הגרמני. סעיף זה עוסק בשלילת חירות על ידי ממשלות זרות אשר צוו לעשות כן על ידי הממשלה הנאצית. אולם, כפי שצוין לעיל, איננו מתיימרים ליישם את חוק הפיצויים הגרמני, שאינו חלק מן הדין הישראלי, באופן ישיר. כמצוות חוק יסוד: השפיטה [סעיף 20] - אנו מיישמים את הפסיקה הישראלית, המחייבת והמנחה. אמור מעתה: ככלל - הזכאות בגין מעשי אלימות לסוגיהם השונים מתייחסת למעשי אלימות שבוצעו בידי גורמים רשמיים של המשטר הנאצי בתחומי הרייך השלישי. אולם, קיים חריג של 'שלילת חירות', אשר הפרדיגמה שלה היא כליאה, לרבות שהות במחנה ריכוז או בגטו. שלילת חירות כאמור מזכה בתגמול גם אם נגרמה באמצעי אלימות שנקטו ממשלות זרות, בהשראת המשטר הנאצי, מחוץ לתחומי הרייך השלישי. לכאורה, נובע מכאן כי בתחומי גרורותיה של גרמניה הנאצית שמחוץ לתחומי הרייך השלישי - לא תוכר הזכאות לתגמול אלא לפי החריג האמור בסעיף 43 בחוק הפיצויים הגרמני, הדן ב'שלילת חירות'; וזאת - כדרך שבה מתפרשים חריגים - בהתאם למובן החמור שפורש בסעיף, המקביל לכליאה במחנה ריכוז או בגטו. כלומר, לכאורה משתמע מסעיף 43 בחוק הפיצויים הגרמני כי הרחבת הזכאות לפיצוי בגין רדיפות שבוצעו מעבר לתחומי הרייך השלישי נועדה עבור מי שכונו 'המעגל הראשון' של הנרדפים בשואה; קרי: השוהים במחנות ובגטאות; להבדיל מבני 'המעגל השני', קרי: הנרדפים האחרים שסבלו מן האלימות הנאצית לסוגיה [להבחנה ולמינוח הללו ראו דברי ח"כ זאב אלקין בישיבת ועדת העלייה, הקליטה והתפוצות של הכנסת מיום 12.2.08 בעניין הצעת חוק הטבות לניצולי שואה, . ליישום נוסף של ההבחנה והמינוח האמורים ראו המלצות וועדת שני בדבר השפעת הנרדפות בשואה על התפתחותן של מחלות שונות בקרב ניצולי השואה, ]. אמנם, נראה כי זו הייתה גישתו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 51/73 דבורה קלמר נ' הרשות המוסמכת מיום 27.8.74; וכן בעניין שוהם [פסקה 5]; אף כי הובהר שם שמעשי אלימות נאציים יכוננו זכאות אף אם נעשו מחוץ לתחומי הרייך השלישי, וכן יוכרו נזקי-בריאות שנגרמו עקב פחד סביר מאלימות כאמור. אולם, פסיקה נוספת של בית המשפט העליון, ושל בית המשפט המחוזי בתל-אביב, לא צמצמה את פרשנותה לגדרי הזכאות כאמור לעיל. תחתיה - ננקטה פרשנות מרחיבה; כאמור בעניין גרנות [שם, פסקה 36]: "נזכור כי חוק נכי רדיפות הנאצים חוק הוא הנושא עימו יעדים סוציאליים מובהקים, וכי גישת בתי-המשפט בישראל היתה מאז-ומקדם שיש לפרשו ברוחב-לב ומתוך רצון להיטיב עם הנכה". במסגרת הפרשנות המרחיבה הוכרה גם זכאותם של נרדפים במדינות הגרורות אשר סבלו צורות שונות של אלימות מידי גורמים רשמיים, ורשמיים-למחצה, של אותן מדינות. בכלל זה, הוכרה זכאות בגין אלימות פיזית, לרבות זעזוע נפשי עקב חשיפה לאלימות פיזית בבן משפחה קרוב, על ידי השלטונות הרומנים [ע"א 528/75 אברמוביץ קרולה נ' הרשות המוסמכת, מיום 22.9.76]. הוכרה גם זכאותם של מי שנשללה חירותם במובן פחות חמור, על ידי השלטונות הבולגרים, הרומנים וההונגרים; לרבות מי שגורשו ממקומות מושבם [עניין גרנות] ומי שחיו תחת עוצר [רע"א 5512/09 הרשקו חיים נ' הרשות המוסמכת מיום 24.11.09]. בית המשפט המחוזי בתל-אביב הוסיף והרחיב את גדרי הזכאות בפרמטרים השונים, וכלל בה גם את מי שנפגעו מצורות מגוונות של אלימות, פחד מאלימות, חשיפה לאלימות ושלילת-חירות-חלקית על ידי גורמים רשמיים-למחצה של המשטרים במדינות הגרורות [ראו סקירת הפסיקה המרחיבה ב-ע"א (ת"א) 1828/08 חיים הרשקו נ' הרשות המוסמכת מיום 1.6.09]. המצב המשפטי שהתגבש למעשה בישראל, אפוא, הוא כי החריג בדבר זכאותם של נרדפים בתחומי המדינות הגרורות - הפך לכלל של זכאות; אשר אינו מסויג אלא במצבים של הגבלת חירות גרידא, שלא לוותה על ידי אלימות כלשהי או שלילת חירות בדרגה כלשהי. אנו ננחה עצמנו, בנפש חפצה, לפי המתווה של הפרשנות המרחיבה אשר סללו קודמינו. האם לוב הייתה חלק מן הרייך השלישי, או 'מדינה זרה' שפעלה 'בהשראה נאצית'? לא נמצאה לנו, לא בחומר הראיות הישן ולא בחומר הראיות החדש, קביעה היסטורית מוסמכת כי לוב הייתה חלק מן 'הרייך הגרמני'. קביעתו הנדיבה ביותר של מר חג'ג-לילוף הייתה כי בעניינים הנוגעים ליהודים, בשנת 1942 - "דה פקטו שלטו הגרמנים" [עניין טייר, פרוטוקול מיום 14.1.09, עמ' 5. ההדגשה הוספה]. מר חג'ג-לילוף המשיך והסביר כי "בעוד שהלכה למעשה מי ששלט ומי שקבע ומי שנתן את הטון היו הגרמנים, אבל המושל היה איטלקי וע"כ הגרמנים היו צריכים לממש את מטרותיהם באמצעות צווים של המושל האיטלקי" [שם, עמ' 6]. מר חג'ג-לילוף הודה כי לא ראה צו או פקודה בכתב שהופנו על ידי רשויות גרמניות למושל האיטלקי, וכי לא היה מדובר אלא על הובלה גרמנית מאחרי הקלעים [שם, עמ' 8]. בתשובה לשאלה ישירה, אם היה אומר שלוב הייתה חלק מן הרייך הגרמני - השיב מר חג'ג-לילוף: "לא, אלא בת-ברית שלו" [שם]. עינינו הרואות, אפוא, כי גם אליבא דמר חג'ג-לילוף, העד המומחה מטעם העוררים, לוב לא הייתה חלק מן הרייך הגרמני. זאת ועוד: אין מדובר, לגבי לוב, על מקרה שבו "הממשלה של המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות", כאמור בסעיף 43 לעיל, אלא רק על מקרה שבו הממשלה הנציונאל סוציאליסטית גרמה "דה-פקטו" לממשלה הזרה לצוות על שלילת החירות. לאור המקובץ יש לשוב ולקבוע, כפי שקבעו וועדת העררים בעניין גוילי ובית המשפט המחוזי בעניין חסון, כי לגבי לוב לא חל סעיף 47 בחוק הפיצויים הגרמני, המסתפק ב'הגבלת חירות'. בהתאם לכך, אין די ליהודי לוב, הטוענים לזכאות לתגמול לפי החוק, בהוכחה כי חירותם הוגבלה. עליהם לעמוד בתבחינים שנקבעו בהתייחס למדינות הגרורות. מובן כי תבחינים אלה יפורשו לגביהם בהרחבה; כפי שפורשו תבחיני הזכאות בעניינם של יהודי בולגריה, רומניה והונגריה. האם חלה על יהודי לוב 'הלכת הפחד'? 'הלכת הפחד' הותוותה בעניין שוהם [פסקה 7; ההדגשה הוספה] כלהלן: "בתי המשפט הגרמניים הכירו בכך, שקיים קשר סיבתי מספיק (adaequate kausalitaet) בין הנזק לבין מעשי האלימות הנאציונאל-סוציאליסטיים, לא רק במקרים שבהם נגרם הנזק במישרין על-ידי האמצעי האלים, אלא גם כאשר נגרם הנזק בגין הפחד של הקורבן מפני אותם מעשים אלימים. מקרים טיפוסיים של הפעלת 'הלכת הפחד' היו נזקים, שנגרמו עקב ניסיונות התאבדות מתוך פחד כאמור או עקב בריחה מאלימות או מחמת מתח מירבי וקיצוני". בעניין שוהם הוטעם כי לא נדרש שהפחד מן האלימות הנאצית יהיה המניע היחידי לבריחה; וכי די בכך שהבריחה נבעה "לפחות חלקית" מפחד כאמור [שוהם, פסקה 12]. עוד יש להטעים כי 'הלכת הפחד' אינה מקנה עילת נרדפות רק למי שברח ממקום מושבו מפחד הרדיפות, בהתאם ליישומה השכיח; אלא גם למי שסבל נזקים בשל "מתח מירבי וקיצוני" שהיו מנת חלקו עקב האלימות הנאצית. דומה כי חלופה זו לא זכתה לתשומת-לב מספקת. בענייננו קבעה וועדת העררים בעניין גוילי [פסקה 19] כי - "ככלל, יש לומר כי אין תחולה להלכת הפחד בגין המעבר לכפרים, לשדות ולמערות, הגם שאין באמור לעיל בכדי לשלול לחלוטין את האפשרות כי במקרה ספציפי נשתכנע כי עזיבת מקום המושב הייתה סובייקטיבית בשל החשש מפני הצורר הגרמני, חשש שהיה לו באותו מקרה תימוכין אובייקטיביים". בית המשפט המחוזי אישר זאת, וקבע [בעניין חסון, פסקה 6(ג)] כי - "תיתכנה נסיבות קונקרטיות שבהן תחול הלכת הפחד". לטעמי, אין מקום לראות בנסיבות המקימות עילת נרדפות לפי הלכת הפחד - בין לפי החלופה של בריחה מפחדה של אלימות נאצית, ובין לפי החלופה של מתח מרבי וקיצוני בגלל אלימות נאצית - משום עניין חריג בקורות יהודי לוב בתקופת השואה. במאמרה של רחל סימון, "יהודי לוב על סף שואה", פעמים - פרקי עיון במורשת ישראל והמזרח 28, עמ' 44, בעמ' 50 - קובעת המחברת כלהלן: "ככל תושבי לוב נפגעו גם יהודיה במישרין עקב הפעילות המלחמתית: כיבושה החוזר ונשנה של קירניקה וההפגזות הרבות של ערי החוף, ושל טריפולי במיוחד, מהים ומהאוויר. טריפולי ניזוקה קשות: ארבעה בתי כנסת נהרסו כליל ואחרים נפגעו; בית העלמין היהודי, שעקב מיקומו שימש להצבת סוללות נגד מטוסים והובאה לשם אספקה צבאית שוטפת, נפגע כתוצאה מהפצצות רבות שכוונו אליו. כך נהרסו קברים רבים ואף נבוזו. גם בתי המגורים והעסקים נפגעו קשות. עקב הסיכון שהיה כרוך בהימצאות בריכוזי עירוניים העדיפו יהודים רבים , כמו גם לא-יהודים, לצאת לפרברים ולכפרים הסמוכים ולשכור שם בתים וחדרים מהערבים. תמורת מחירים מופקעים קיבלו הנמלטים מגורים פרימיטיביים ביותר, שכתושבי עיר כבר לא היו רגילים להם. היו שבנו לעצמם צריפים מקרשים, חלק מהגברים נהגו לחזור בשעות היום לעיר, למקומות עבודתם, והיו שניסו להתפרנס במקום המקלט. תושבים שנותרו בערים ניצלו לפעמים את הנטישה ההמונית ושדדו את הרכוש בבתים הנטושים". גם יעקב חג'ג-לילוף, המומחה מטעם העוררים, במאמרו "יהודי לוב בתקופת מלחה"ע השנייה תחת השלטון הפשיסטי-נאצי", חוברת בהוצאת המכון ללימודים ולמחקר יהדות לוב וגופים נוספים, אפריל 2003, בעמ' 23, מציין: "מיד עם הצטרפות איטליה למלחמה, אזורים רבים בטריפוליטניה היו נתונים להפצצות והפגזות בריטיות וצרפתיות, אשר גרמו נזקים חמורים בעיקר ב'חארה' היהודית, שהייתה ממוקמת בין שני המוקדים האסטרטגיים: תחנת הכוח החשמלית מזה והנמל מזה. מה עוד, שהאיטלקים העמידו בבית הקברות היהודי הסמוך לחארה סוללות מקלעים נגד מטוסים, והיו פגיעות בנפש וברכוש: כבר בהפצצה הצרפתית הראשונה, 30 יהודים מתושבי ה'חארה' נהרגו, ארבעה בתי כנסת נהרסו כליל ואחרים בחלקם, בית-העלמין ניזוק והרבה מן המצבות נבזזו לבניית ביצורים. רבים מבתי העסק היהודיים ניזוקו ונפגעו מקורות פרנסה, רבים מבתי היהודים נהרסו ולא יכלו לשמש יותר למגורים. לנוכח המשך ההפצצות וההפגזות, רבים מתושבי ה'חארה' נאלצו לעוזבה ולחפש מקלט מחוצה לה ומחוץ לטריפולי, כמו גם תושבי העיר החדשה". עד כאן, אפוא, תומכים המקורות ההיסטוריים הנזכרים בתזה שלפיה עיקר פחדם של יהודי לוב נבע מן ההפצצות, ולא מן האלימות הנאצית. אולם, בפנקס הקהילות בהוצאת יד ושם - רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, בכרך לוב - תוניסיה, בעריכת עירית אברמסקי בליי, תשנ"ז, בפרק 'טריפולי', בעמ' 63, נאמר (ההדגשות הוספו): "במיוחד גברו ההשפלות בזמן האנדרלמוסיה שגרמו הפצצות בעלות הברית. הפשיסטים התנכלו ליהודים ברחוב, העליבום בכינויי גנאי, דחפו והיכו אותם... הגזירה השנייה שגזרו האיטלקים ב-1942 היתה הגליה והטלת עבודות כפייה, עקב החלטתו של מוסוליני שיהודים הם גורם בלתי אמין מבחינה ביטחונית, ובמיוחד אלה מביניהם שהיו בעלי נתינות אויב. בניגוד ליהודי קירנאיקה, שהיו צפויים כולם להגליה, המצב בטריפוליטניה היה שונה לחלוטין. בט' (טריפולי - ש"פ) וסביבתה נפגעו רק בעלי האזרחות הבריטית והצרפתית, שהוגלו יחד עם יהודי קירנאיקה; בעלי הנתינות הלובית נשארו במקומם ונאלצו לספק עובדים לעבודות כפייה בסביבה. רובם הגדול נשלחו או למחנה סידי עזאז ליד ח'ומס, או לבוקבוק בחזית קירנאיקה, סמוך לגבול המצרי. צו ההגליה ניתן בידי מוסוליני עצמו ב-7 בפברואר 1942. ההגליה היתה לשלושה יעדים: (א) היהודים בעלי הנתינות הבריטית שולחו למחנות באירופה...; (ב) בעלי הנתינות הצרפתית שולחו למחנות הסגר באלג'יריה ובתוניסיה...; (ג) בעלי האזרחות הלובית של קירנאיקה הובלו למחנות הסגר בטריפוליטניה...". ועוד נאמר שם [בעמ' 66]: "ב-28 ביוני 1942 פרסמו השלטונות האיטלקיים, בלחץ הגרמנים, צו בדבר עבודת כפייה של גברים יהודים בני 18 - 45. ואולם מאחר שלא היה רישום מדויק של יהודים שנולדו לפני הכיבוש האיטלקי החלו תחילה לגייס גברים בני 18 - 31, ובמקביל נערך מפקד של כל היהודים על-פי רכושם ומקצועותיהם כדי לאפשר את שיבוצם בעבודה מתאימה. על-פי התכנית נועד השיבוץ לעבודה להקיף 4,000 - 5,000 מיהודי ט'. השלטונות הגרמניים לחצו על האיטלקים להחיל את חובת ההגליה למחנות באיטליה על כל יהודי ט' ולא רק על יהודי לוב בעלי נתינות בריטית, כצעד מקדים לקראת ה'פיתרון הסופי'". סביר להניח כי גזירות אלה הפחידו את יהודי לוב, וגרמו להם 'מתח מרבי וקיצוני'; כמו גם לניסיונות להימלט מן הגזירות וההתנכלויות על ידי עזיבת הבתים, במקומות שבהם הייתה נוכחות נאצית מאיימת, אל מקומות שנחזו, לפחות אותה עת, להיות רחוקים יותר מעינם הרעה וידם הקשה של עושי-דברו של המשטר הנאצי. בהתאם לכך, במהדורה השנייה של מאמרו הנזכר, מינואר 2006 [בעמ' 9], כתב חג'ג-לילוף (ההדגשות הוספו): "במהלך הגיוס לעבודות לעבודות הכפייה, יהודים רבים (בעיקר גברים, אך גם משפחות שכללו גברים ברי גיוס), מחשש להילקח למחנות כפייה ובשל רדיפות האיטלקים, שנעשו בעידוד הגרמנים, נמלטו מבתיהם וחיפשו מסתור במקומות שונים. זאת, גם כאשר התמלאו המכסות, מחשש ופחד שיבולע להם בשל עצם הבריחה, ושמא, בכל זאת, יוכנו תשתיות מתאימות ויתחדש הגיוס לעבודות הכפייה, והפכו לפליטים מפוחדים נעים ונדים וחסרי כל, סובלים מחרפת רעב, ממחלות ומגפות, מצינת החורף ומחום הקיץ". עוד נאמר שם [בעמ' 14]: "ניתן לקבוע, שבשנת 1942, שליטי לוב, לפחות באופן רשמי, היו האיטלקים, אך, מי שמשך בחוטים ושלטו הלכה למעשה, היו הגרמנים, והפגיעות החמורות ביותר ביהודים בכל המלחמה היו בתקופה זו. מצב עניינים, שהגביר חששותיהם ופחדיהם של היהודים והעצים את בריחתם ממחוזותיהם ומבתיהם, במיוחד, כאשר החלו לטפטף ידיעות על קורות וגורל היהודים בארצות הכיבוש הגרמני באירופה". בסיכום הדברים [בעמ' 26], כותב חג'ג-לילוף כי יהודי לוב סבלו מ- "התנכלויות, רדיפות ופוגרומים; מאסרים ללא משפט, מעצרים ומשפטים והוצאות להורג; הגליות פנימיות, עקירה והעברה ממחוזות מגוריהם; נטישה ובריחה מבתיהם למציאת מחסה ומסתור מן ההפצצות ומחשש מנחת זרועם של השלטונות הפשיסטיים-נאציים, דבר שהביאם להיות פליטים מפוחדים ומבועתים, לא קורת גג ומקור פרנסה". גם בעדותו לפנינו, בתשובה לשאלה בדבר הסיבות שהביאו לבריחת רבים מיהודי לוב מבתיהם בתקופת המלחמה והשלטון הנאצי, העיד מר חג'ג-לילוף [פרוטוקול בעניין טייר, עמ' 5]: "צריך לחלק לשתי תקופות בתק' מלחמת העולם השניה, האחת: מראשית פתיחת המלחמה בלוב ב-6/1940 ועד 1/1942, והשניה: מ-1/1942 ועד שחרור לוב ע"י הבריטים ב-1/1943. בתקופה הראשונה רוב הבריחות והיהודים שעזבו את בתיהם זה היה בגלל הפצצות ורדיפות יהודים על ידי בעיקר השלטון האיטלקי באותה תקופה, כמו לגרש אותם מאזורים אסטרטגיים ליד מחנות צבאיים ושדות תעופה צבאיים. לאחר השחרור של קירנאיקה על ידי הצבא הגרמני בפיקוד רומל, ב-1/1942, הפחד הפך להיות מן הגרמנים עצמם, ממספר סיבות, מכיוון שמה שקרה ... מ-1/1942 למרות שכביכול השליטים היו האיטלקים, דה פקטו שלטו הגרמנים, במיוחד בתחום של המהלכים הצבאיים וכל נושא הטיפול ביהודים, וכתוצאה מכך התחילה אכיפת חוקי הגזע ביתר שאת". בתשובה לשאלה כיצד השפיעו ההגליה של יהודי קירנאיקה וההגליה של יהודים אחרים לארצות אחרות, העיד מר חג'ג-לילוף [שם, עמ' 7]: "ברור שזה עורר פחד, וחששות מכל מיני סוגים, שלא יילקחו למחנות הכפייה / הריכוז, כשידעו שיש מחנות כאלה, והפחד הזה יותר ויותר חדר לתוך האוכלוסיה היהודית, במיוחד כאשר התחילו לטפטף ידיעות על מה שקרה באירופה, ובעקבות כך נקבעו צומות ותעניות למען יהודי אירופה, כאשר הם עצמם מתפללים שלהם זה לא יקרה גם". וכן [שם]: "התוצאות היו של בריחה, הסתתרות, התחמקות מצווים". מר חג'ג-לילוף הוסיף והסביר את האטיולוגיה של הבריחות על ציר הזמן [שם, עמ' 10]: "היו הפצצות שבתחילה היו מאסיביות מאוד, לאחר מכן נרגעו קצת, ואז יהודים לאט לאט החלו לחזור, היו עוד כמה גלים קטנים של הפצצות שגם גרמו לבריחות, אבל הבריחה המאסיבית המשמעותית הייתה כאשר הגרמנים הגיעו. כאשר הגיעו הגרמנים, החזית בינם לבין בנות הברית הייתה באזור קירנאיקה, וההפצצות התמקדו בכוחות הצבאיים שחנו שם". ובהמשך, בתשובה לשאלה אם היו גם הפצצות בתקופה השנייה [שם, עמ' 11]: "בטריפולי - כמעט שלא". המשיבה לא הביאה עדות מומחה נוגדת מטעמה, ולא סתרה את עדותו של מר חג'ג-לילוף. כמשקל-נגד להיעדר אזכור של הבריחה מפחד הגרמנים בכתיבתה של רחל סימון, וכן בכתיבתו המוקדמת של מר חג'ג-לילוף - ניתן להתבסס על פנקס הקהילות, בעריכתה של ההיסטוריונית עירית אברמסקי-בליי. האמור שם, אשר צוטט לעיל, מעניק אימות לתזה בדבר משקלן המשמעותי של הגזירות וההתנכלויות הפשיסטיות-גרמניות בפחדם של יהודי לוב, על-כל-פנים בתקופה השנייה של שנת 1942. רדיפות אלה גרמו לרבים מהם מתח מרבי וקיצוני, והניעו לא-מעטים לבריחה אל הכפרים, ההרים והמערות. וועדת העררים, בהרכבה הקודם, פירטה מספר טעמים להעדפת התזה שלפיה הבריחה לכפרים של יהודי לוב הייתה, בדרך כלל וכמעט ללא יוצאים מן הכלל, מפחד ההפצצות [עניין ברנס, פסקה 8 בפסק הדין]. צוין שם כי לא סביר שמפחד הגרמנים ברחו אנשים למקומות שגם בהם היו גרמנים; כי חיילי ה'וורמאכט' בלוב, להבדיל מחיילי ה'אס-אס' באירופה, לא התמקדו ברדיפת יהודים; וכי הבריחות הקצרות ליעדים סמוכים מתיישבות עם בריחה מהפצצות יותר מאשר עם בריחה מן הגרמנים. אעיר, אפוא, מספר הערות במענה לאמור שם. יהודים לוביים רבים העידו לפנינו כי ברחו למקומות מרוחקים שבהם לא הייתה נוכחות גרמנית. אחרים העידו כי ברחו למקומות שבהם הצליחו להשיג מסתור, כגון הודות לקשרים שונים; ורק לאחר הגיעם לשם גילו שנפלו מהפח אל הפחת. אחרים העידו כי רק במועד מאוחר להגעתם לאותם מקומות - הגיע לשם גם הצבא הגרמני. לא בלתי סביר להניח כי מי שנמלט, באופן ספציפי, מ"צו-גיוס" לעבודות כפייה, שנמסר ליהודים רבים בטריפולי - יכול היה לקוות כי במקום אחר לא ייתפס ב"עריקותו", חרף העובדה כי גם במקום שאליו נמלט היו חיילים גרמנים. אמנם, החיילים הגרמנים שבהם נתקלו יהודי לוב, ככלל, נמנו עם ה'וורמאכט' ולא עם ה-'אס-אס'. אולם שמענו עדויות רבות על התנכלויות ליהודים וליהודיות גם מצדם של חיילים אלה. החיילים הללו היו חלק ממשטר מסוים, שהאידיאולוגיה הרשמית שלו דגלה ברדיפת היהודים ובהתייחסות אליהם כאל תת-אדם. לא סביר לייחס לחיילי ה'וורמאכט', באופן גורף, התעלות מעל גישה זו. עוררים רבים העידו לפנינו על בריחות ממושכות; תוך שהם ומשפחותיהם שוהים במקומות המסתור עד לאחר שחרורן של ערי מגוריהם על ידי האנגלים. תרחישים כאלה, להבדיל מתרחישים של בריחות קצרות-מועד עד להפוגה בהפצצות, מתיישבים דווקא עם התזה שלפיה לעתים הבריחה נבעה, "לפחות חלקית", מפחד הגרמנים. לאור המקובץ באנו לכלל מסקנה, במקרים רבים, כי העוררים שלפנינו סבלו מתח מרבי וקיצוני, וברחו ממקומות מושבם, מפחד ההתנכלויות והרדיפות של החיילים הפשיסטים והנאצים; בין על רקע לקיחתם של גברים יהודים למחנות לעבודות-כפייה, בין על רקע התפרצויות לבתים יהודיים בחיפוש אחר נשים ומזון, ובין על רקע מעשי אלימות וביזה אחרים. לאור המקורות ההיסטוריים שנסקרו לעיל, והעדויות שנשמעו לפנינו בעררים פרטניים של יהודים לוביים רבים, אציע לחבריי לקבוע כי מצבם של יהודי לוב הושפע לא רק מן ההפצצות ואימי המלחמה הכלליים - אלא גם מהיחשפותם לרדיפות בשל יהדותם, בהשראה נאצית, לרבות התנכלויות מצד חיילים של הרייך השלישי ושל גרורתו איטליה הפשיסטית. כפועל יוצא מכך אציע, חרף הסטייה המסוימת הגלומה בכך מדעתן של הערכאות הקודמות, להכיר בכך שבמקרים לא-מעטים - נמנו גם הרדיפות וההתנכלויות הללו עם המניעים לבריחתם של יהודים לוביים רבים לכפרים. לפיכך, באותם מקרים, יש להחיל גם על יהודי לוב את 'הלכת הפחד', ולהכיר בהם כ'נרדפים' לפי חוק הפיצויים הגרמני, וכזכאים לתגמול לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. סיכום ניתוח הוראותיו של חוק הפיצויים הגרמני, והראיות ההיסטוריות שהוגשו לנו, מחייב את מסקנתן של הערכאות שקדמו לנו כי לוב לא הייתה חלק מן הרייך הגרמני, אלא - במינוח שהתאזרח בפסיקה הישראלית - נוהלה על ידי השלטון הפשיסטי האיטלקי תחת השראתו של המשטר הנציונאל-סוציאליסטי הגרמני. לפיכך אין די, בעניינם של יהודי לוב, ב'הגבלת חירות', לפי סעיף 47 בחוק הפיצויים הגרמני, כדי לכונן עילת נרדפות המזכה בתגמול לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. הזכאות לתגמול מחייבת לבסס עילת נרדפות לפי סעיף 1 או לפי סעיף 43 בחוק הפיצויים הגרמני; קרי: עילה של אלימות או של שלילת חירות מידי גורמים נציונאל-סוציאליסטים וגרוריהם. סקירת העדויות ההיסטוריות שהוגשו לנו מצביעה, לעניות דעתי, על סבירותו של התרחיש בדבר בריחה של יהודים לוביים לכפרים מפחדו של הצורר הנאצי; ולו בתור אחד המניעים לבריחה. ניתוח 'הלכת הפחד' [לאור פסק-הדין בעניין שוהם] מחייב את המסקנה כי באותן נסיבות שבהן פחדו של הצורר הנאצי היווה מניע (ולו חלקי) לבריחה; או גרם ל'מתח מרבי וקיצוני' - יש מקום להחיל את 'הלכת הפחד'; ולהכיר בקיומן של עילת נרדפות לפי חוק הפיצויים הגרמני, ושל זכאות לתגמול לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. הוראת יישום בענייננו טענו העוררים, כקבוצה, לזכאות גורפת לפי החוק; ללא תלות בנסיבותיהם הפרטניות. יש לדחות טענה זו. כאמור לעיל, 'הגבלת חירות' כשלעצמה, שבוודאי הייתה מנת-חלקם של כל יהודי לוב, אינה מכוננת עילת נרדפות לגבי לוב; באשר זו לא הייתה חלק מן הרייך הגרמני. בכל הנוגע לקיומה של 'הלכת הפחד' - הדבר תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה. לפיכך יש לקיים דיון פרטני בעניינו של כל אחד מן העוררים הללו, אשר סבור כי חלה לגביו 'הלכת הפחד', או עילת נרדפות פרטנית אחרת. מטעמים טכניים; הקשורים במעבר בית המשפט מתיקי נייר לתיקים אלקטרוניים, בשינוי תוכנת הניהול של התיקים, וביעילות הטיפול הפרטני בנסיבותיו המיוחדות של כל עורר - אורה, אם תישר דעתי בעיני חבריי, כי כל עורר מקרב העוררים דנן, המבקש לדון פרטנית בעניינו, יגיש, תוך 90 יום, ערר מחודש, שבמסגרתו יפורטו עילות הנרדפות הפרטניות שהוא טוען להן. לא יהיה בהגשתו-מחדש של הערר כדי לשלול מן העורר כל זכות הנובעת מהגשתו של הערר המקורי, אם נובעת כזו, לרבות לעניין תחילת הזכאות לתגמול, ככל שתיקבע הזכאות. פרופ' יוסף זהבי, חבר: אני מסכים. עו"ד יהודית ארבל, חברה: אני מסכימה לפסק הדין. עו"ד דן יערי, חבר: אני מצטרף לפסק דינו המלומד והעשיר של יו"ר הוועדה, אם כי דברי הסיכום והיישום הם ברורים מאליהם, כמעשה הוועדה בהחלטותיה, בעררים אחרים שנושאם דומה. עו"ד אראלה עפרון, חברה: אני מסכימה לפסק הדין. ד"ר נעמי אפטר, חברה: אני מסכימה. הוחלט כאמור בפסק דינו של יו"ר הוועדה, השופט שלמה פרידלנדר. שלמה פרידלנדר, שופט פרופ' יוסף זהבי עו"ד יהודית ארבל עו"ד דן יערי עו"ד אראלה עפרון ד"ר נעמי אפטר ניצולי שואהיהדות