האם מותר לפתוח גן ילדים בדירת מגורים ? שימוש בדירת מגורים שלא למגורים, ובתוך כך לגן ילדים, הוא "שימוש חורג". הלכה פסוקה בהקשר עוולת הפרת חובה חקוקה היא, כי ההוראות בחוק התכנון והבניה המחייבות היתר לצורך שימוש חורג, נועדו להגן בין השאר על שכנים במקרקעין סמוכים (ע"א 711/82 י. בלומנטל בי"ח בע"מ נ' תיכון, פ"ד לט(2) 477 (1985); ע"א 273/80 מדינה נ' כהן פ"ד לז(2) 29 (1983); ע"א 311/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח(1) 384 (1964); 416/58 נאצר עיסא ג'דעון נ' סאלם כליל סלימאן, פ"ד יג 916 (1959)). בקשה לשימוש חורג צריכה להיות מוגשת לרשות מראש, בטרם פתיחת גני ילדים, ולא בדיעבד. פסיקה רלוונטית בנושא: בש"א (שלום י-ם) 10638/08 עליזה צבי נ' עמותת שילוב בש"א 171140/08 רורמן נ' סירטו ת"א (ראשל"צ) 3444/05 ספטון נ' קכמן בש"א 171275/07 (שלום ת"א) פטאל נ' ירון ת"א (שלום חי') 8/03 זיידן נ' בלום ת"א (שלום י-ם) 18413/99 כרמל נ' חב' טימאט בע"מ קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפעלת גן ליד בית מגורים / גן ילדים בדירת מגורים: לפני תביעה נזיקית בענין הפעלתו של גן ילדים בסביבת מגורים. כללי 1. הנתבעת 2 הפעילה גן ילדים בנכס השייך לנתבעת 1 ברחוב מעלה השחר ברמת גן (להלן, בהתאמה "הנכס", "גן הילדים"). התובעים הינם בעלים של בית מגורים פרטי הגובל בנכס (בית צמוד קרקע ברחוב שניאור זלמן ברמת גן).   2. במסגרת כתב התביעה נטען כי גן הילדים מופעל ללא רישוי כדין ומסב לתובעים מטרד, סבל, עוגמת נפש ופגיעה ביכולת ההנאה משימוש סביר במקרקעין. התביעה מתבססת על מספר עוולות נזיקיות: הפרת חובה חקוקה, רשלנות ומטרד ליחיד (בכתב התביעה נטען גם לעשיית עושר, אולם נראה כי הטענה בעניין עילה זו נזנחה). באשר לסעדים, בכתב התביעה עתרו התובעים לצו מניעה קבוע בעניין הפעלת הנכס כגן ילדים, לצו עשה לשימוש בנכס למגורים בלבד, ולסעדים כספיים. כפי שיובהר להלן - כיום עומדים על הפרק הסעדים הכספיים בלבד. 3. הנתבעות מצידן טוענות, בין השאר, לשיהוי ניכר ובלתי סביר בהגשת התביעה ולחוסר ניקיון כפיים של התובעים, אשר לטענתן ביצעו בעצמם בנייה בחלקתם ללא היתר. כן נטען כי הנתבעת 2 קיבלה את אישור עיריית רמת גן לפתיחתו וניהולו של גן הילדים בנכס וכי הגן נמצא בהליכי רישוי בשלב מתקדם. לשיטת הנתבעות, הנתבעת 2 פעלה ופועלת למניעת מטרד תוך ניהול הגן באופן קפדני, הרעש הנובע מן הגן הינו בגבולות המותר, והתביעה הוגשה על מנת להציק לנתבעות ולהתעשר על חשבונן. 4. אין באמור כדי למצות את טענות הצדדים אלא כדי להביא רקע לדיון בלבד. 5. בתיק מונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום האקוסטיקה, ד"ר קלר (החלטת כב' השופטת ניב מיום 16.3.08). 6. בדיון מיום 26.1.10, נחקרו כל בעלי הדין וכן (תחילה) מומחה בית המשפט, אשר זומן לבקשת התובעים. 7. בתום הדיון מיום 26.1.10 הצהיר ב"כ הנתבעות, כי נוכח החלטת הועדה המחוזית לתכנון ובניה מיום 14.7.08 (נספח ט' לתצהיר הנתבעת 2), בה הוחלט על מתן היתר לשימוש חורג עד ליום 31.8.10 בלבד, הגן ייסגר לא יאוחר ממועד זה. לאור הודעה זו ניתן פסק דין חלקי בהסכמה, לפיו הגן ייסגר לא יאוחר מיום 31.8.10. ההסכמה ניתנה תוך שהצדדים שמרו על מלוא טענותיהם בעניין התקופה שקדמה לסגירת הגן. כן הובהר על ידי בית המשפט לבקשת הצדדים, בבחינת המובן מאליו, כי הצדדים מחויבים לציית להוראות הדין, לרבות הוראות של רשויות תכנון ובניה וכל רשות אחרת. 8. לאחר האמור הגישו הצדדים את סיכומי טענותיהם לעניין הסעדים הכספיים, שהם אשר נותרו לדיון. 9. מובהר כי כל ההפניות להלן הן הפניות לישיבת ההוכחות, אלא אם מצוין או משתמע אחרת. הסעדים הכספיים המבוקשים והערה 10. הסעדים הכספיים כפי שנתבעו בכתב התביעה, הינם: א. בענין מיגון אקוסטי (זיגוג כפול לחלונות הבית) - 15,000 ₪. ב. בענין הגבהת חומת אבן שבין ביתם של התובעים לבין גן הילדים - 5,000 ₪. ג. בענין עוגמת נפש, פגיעה באיכות החיים, סבל, הפרעות, אי נוחות וכיוצ"ב - 100,000 ₪. 11. הערות: I. בכתב התביעה דרשו התובעים גם סכום נוסף (10,000 ₪), בגין הוצאות חשמל מוגברות עבור מיזוג אוויר ותאורה (מאחר שלטענתם נאלצו להגיף את חלונות ביתם במשך שעות היום, וסבלו מחוסר אור ואוויר). טענה זו נזנחה והדיון בה התייתר. II. הנתבעות התנגדו להרחבת חזית בתצהירי התובעים וראשי הנזק דלעיל הם העומדים לדיון. כל האמור בטיעוני התובעים בעניינים אחרים, ובפרט בעניין הוצאות הגשת ערר לועדה המחוזית (להבדיל מהוצאות משפט בגין ההליך הנוכחי), אינו בגדרי ההליך. 12. הגם שככלל נהוג לבחון את שאלות הנזק בתום הדיון ולא בראשיתו, למען הנוחות הדיונית תבחן במקרה הנוכחי התשתית הראייתית בענין הנזקים הממוניים בפתח הדיון וקודם לבחינת העילות אשר על יסודן נדרשים הסעדים. ראשי הנזק הממוניים - התשתית הראייתית 13. לעניין המיגון האקוסטי, טוענים התובעים כי על מנת להקטין את הרעש נאלצו להתקין בביתם, בצידו האחורי שגובל עם גן הילדים, חלונות עם זיגוג כפול בעלות של 7,000 ₪. בכתב התביעה נקבו התובעים בסכום של 15,000 ₪ בראש נזק זה, אולם בתצהירו של התובע ובסיכומים נקבו בסכום של 7,000 ₪, כאשר הקבלה שצורפה לתצהירו של התובע הינה מיום 3.4.06 (נספח ד' לתצהיר). בקבלה נכתב "עבור עבודות אלומיניום" ולא צוין סוג העבודות באופן ספציפי. עם זאת, התובע הצהיר על ביצוע עבודות הזיגוג הכפול בתצהירו, לא נחקר בעניין, ואני נכונה לקבל את דברתו כי אלה העבודות שבגינן ניתנה הקבלה. ראש נזק זה הוכח אפוא, כדי 7,000 ₪ למועד הקבלה. 14. בעניין הגבהת חומת האבן, אין מחלוקת בדבר העובדה שהתובע הגביה את החומה שהיתה קיימת בין ביתו לבין גן הילדים. בכתב התביעה נקבו התובעים בסכום של 5,000 ₪ בראש נזק זה, בתצהירו של התובע ובסיכומים נקבו בסכום של 8,000 ₪ ובכל מקרה לא צורפו קבלות או מסמך אחר לעניין עלות ההגבהה. מהעדויות עולה מחלוקת בשאלה האם החומה הוקמה ללא התנגדות הנתבעות (סע' 16- 17 לתצהיר הנתבעת 1, סע' 17- 19 לתצהיר הנתבעת 2 ועמ' 40 בחקירתה). עוד עולה מהראיות כי בכל מקרה מטרת ההגבהה היתה גם לחצוץ ויזואלית בין ביתם של התובעים לבין גן הילדים (ללא קשר לאופי השימוש הנעשה בנכס), כי במכתב התראה של ב"כ התובעים לא נזכר ענין הגדר, וכי לא ניתן לבנייה זו היתר (עמ' 9 ש' 24- עמ' 10 ש' 2). בנסיבות אלה, לא מצאתי לפסוק סכום בראש נזק זה. 15. ראש הנזק העיקרי והמשמעותי ביותר (מבחינת הסכום הנתבע בגינו) עוסק בנזק בלתי ממוני. ראש נזק מסוג זה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט וידון בהמשך, במידת הצורך. 16. סיכומו של דבר - ככל שיוכחו עילות בדין (וקשר סיבתי), עומדים על הפרק נזק ממוני בסך של 7,000 ₪ (למועד הוצאת הקבלה) וכן נזק בלתי ממוני, ככל שיוכח. 17. נעבור בשלב זה לעילות המשפטיות עליהן מבקשים התובעים להשתית את חיובן של הנתבעות בפיצוי כספי. יובהר כי התביעה נסמכת על מספר עילות נזיקיות, כאשר התובעים טוענים כי הנתבעת 1 כבעלת הזכויות בנכס אחראית ביחד ולחוד, באחריות ישירה או שילוחית, לכל מעשיה ומחדליה של הנתבעת 2 השוכרת, במיוחד כאשר חוזה השכירות מגדיר את מטרת השכירות כהפעלת גן ילדים בנכס המושכר. בכתב ההגנה נטען להעדר יריבות בין התובעים לנתבעת 1. ברם, בתצהירה של הנתבעת 1 לא נטען להעדר יריבות (והועלו בו טענות לגופו של עניין) וגם בסיכומי הנתבעות נזנחה הטענה בדבר העדר יריבות. משכך תידון אחריות הנתבעות, ביחד ולחוד, לגופו של עניין. הפרת חובה חקוקה עמדות הצדדים 18. הטענה המרכזית של התובעים בעניין עילת הפרת חובה חקוקה נוגעת להפרה נטענת של סעיפים 145- 149 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), לעניין העדרו של היתר לשימוש חורג להפעלת גן הילדים בדירת מגורים וכן העדרו של היתר לשינוי חיצוני במבנה. בכתב התביעה טענו התובעים להפרה של חוקים ותקנות נוספים, אולם אלה נזנחו בסיכומים בהקשר של הפרת חובה חקוקה (חלקם נזכר בהקשר של עוולת המטרד). יוער כי בכתב התביעה טענו התובעים בעניין הפעלת הגן ללא היתר לשימוש חורג, גם לקיומה של רשלנות. בסיכומיהם לא פרטו התובעים טענה זו (ובהקשר טענתם בעניין הפרת חובה חקוקה נכתב בקצרה רק כי "התוצאה היא שהנתבעות עיוולו כלפי התובעים; הן לפי עוולת הרשלנות והן לפי עוולת הפרת חובה חקוקה"). משכך, תידון הטענה במסגרת עוולת הפרת חקוקה בלבד. 19. הנתבעות טוענות כי קודם לפתיחת הגן ולחתימת הסכם השכירות פנתה הנתבעת 2 לעיריית רמת גן על מנת לקבל אישור עקרוני לניהול גן ילדים בנכס ונמסר לה כי אין צורך בקבלת האישור שכן קודם לכן פעלה בנכס סוכנות ביטוח, והנתבעת הופנתה למחלקת הגבייה לשינוי הסיווג לצרכי ארנונה ממשרד למוסד חינוכי. הנתבעת 2 טוענת כי עשתה כן ואף ביקשה וקיבלה רישיון להצבת שילוט שעניינו גן הילדים. הנתבעת 2 טוענת כי משנודע לה כי נדרש היתר לצורך הפעלת הגן, פעלה לקבלתו. התובעים הגישו התנגדות וביום 27.2.08 אישרה הועדה המקומית לתכנון ובניה את השימוש החורג. על החלטה זו הוגש ערר ובהחלטת הועדה המחוזית לתכנון ובניה מיום 14.7.08 הותר השימוש החורג עד ליום 31.8.10. לשיטת הנתבעות, משנודע להן על הצורך בקבלת ההיתר פעלו לשם קבלתו, ומשניתנה החלטת הועדה המחוזית לפיה הותר השימוש החורג עד סוף אוגוסט 2010 כאמור, אין לטעון כי הפרו חובה חקוקה. דיון 20. סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח- 1968 (להלן: "פקודת הנזיקין") קובע, כי מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו לפי חיקוק, והחיקוק נועד "לטובתו או להגנתו של אדם אחר וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק" - מפר חובה חקוקה. 21. שימוש בדירת מגורים שלא למגורים, ובתוך כך לגן ילדים, הוא "שימוש חורג". הלכה פסוקה בהקשר עוולת הפרת חובה חקוקה היא, כי ההוראות בחוק התכנון והבניה המחייבות היתר לצורך שימוש חורג, נועדו להגן בין השאר על שכנים במקרקעין סמוכים (ע"א 711/82 י. בלומנטל בי"ח בע"מ נ' תיכון, פ"ד לט(2) 477 (1985); ע"א 273/80 מדינה נ' כהן פ"ד לז(2) 29 (1983); ע"א 311/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח(1) 384 (1964); 416/58 נאצר עיסא ג'דעון נ' סאלם כליל סלימאן, פ"ד יג 916 (1959)). בקשה לשימוש חורג צריכה להיות מוגשת לרשות מראש, בטרם פתיחת גני ילדים, ולא בדיעבד. עיין עוד: בש"א (שלום י-ם) 10638/08 עליזה צבי נ' עמותת שילוב (2008); בש"א 171140/08 רורמן נ' סירטו (2008); ת"א (ראשל"צ) 3444/05 ספטון נ' קכמן (2007), בש"א 171275/07 (שלום ת"א) פטאל נ' ירון (2007); ת"א (שלום חי') 8/03 זיידן נ' בלום (2006), ת"א (שלום י-ם) 18413/99 כרמל נ' חב' טימאט בע"מ (2003)). 22. לאור האמור לעיל, לא ניתן לקבל כפשוטה את טענת הנתבעות לפיה קיומו או העדרו של היתר לשימוש חורג הינו ענין שבין הרשויות לבינן בלבד. 23. ברמה העובדתית, במקרה שלפנינו עולה מהמסמכים שצורפו לתצהירה של הנתבעת 2 (נספח ה'), כי הבקשה להיתר לשימוש חורג ממגורים לגן ילדים הוגשה ביום 17.9.07 (ובכל מקרה לא לפני יום 29.8.07). 24. לאחר האמור, עפ"י החלטת ועדת משנה מיום 24.2.08, הוחלט לאשר את הבקשה 'בתנאים ובתנאי התאמה לדרישות מהנדס העיר' (נספח ז' לתצהיר הנתבעת 2, מסמך מיום 27.2.08, סע' 12). כן צורף לתצהירה של הנתבעת 2 (במסגרת נספח ז') 'גיליון דרישות - דרישות שלא הושלמו' מיום 3.3.08, על פיו יש צורך באישורים וטפסים שונים בהמשך לבקשה למתן ההיתר לשימוש חורג. על החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה מיום 24.2.08 הוגש ערר ע"י התובעים. ביום 14.7.08 ניתנה החלטת ועדת הערר המחוזית, בה הוחלט "לקבל את הערר באופן חלקי כך שההיתר לשימוש חורג יינתן לתקופה המסתיימת ביום 31/8/2010. שימוש חורג זה לא יוארך עוד. בתנאי ההיתר ייקבע כי ילדי הגן לא ישהו בחצר משעה 14:00 עד לשעת סגירת הגן" (עמ' 6 להחלטה, נספח ט' לתצהירה של הנתבעת 2. ההדגשה - במקור). 25. אין למעשה חולק כי למועד שמיעת הראיות בתיק לא היה בנמצא היתר לשימוש חורג בנכס כגן ילדים, בהעדר קיום תנאים שנקבעו להיתר כפי שניתן (ואשר תוקפו המותנה עומד להסתיים). 26. הנתבעות טענו כי ההיתר מהעירייה כפוף רק לאישור הג"א שאינו בנמצא, מטעמים שאינם קשורים למחלוקת שבבסיס התביעה. בעדותה טענה הנתבעת 2 כי הגישה בקשה לצורך קבלת פטור מהחובה להתקנת מקלט, וכי היא ממתינה לתשובה מהגורם הרלוונטי בהג"א, אליו היא מתקשרת פעם בשבועיים (עמ' 39 ש' 1- 6). 27. הנתבעות לא הציגו את יתר האישורים הנדרשים לצורך קיום התנאים למתן ההיתר לשימוש חורג (לחובת בעל דין להוכיח טענה המקדמת את עניינו, ר' למשל - ע"א 2032/06 האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן (2009); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2006); רע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול נ' מנהל מע"מ, פ"ד מו (5) 101, 105 (1992); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא (4) 769, 780 (1997)). לתצהירה של הנתבעת 2 צורף (כנספח י') מכתב של בא כוחה מיום 20.11.08, המופנה למנהל מחלקת הרישוי בעיריית רמת גן ובו מתבקש מנהל מחלקת הרישוי לאשר את האמור במכתב, לפיו כל שנותר על מנת למלא את התנאים הנדרשים לצורך קבלת ההיתר, הוא אישור מטעם כיבוי אש ומטעם הג"א וכן ביקור של נציג מטעם העירייה בנכס על מנת לבחון את התאמת העבודות שבוצעו בנכס לתנאי ההיתר. כן נכתב שם, כי חרף מאמצי הצדדים להחיש ההליכים לקבלת ההיתר, סביר להניח שלא יתקבל היתר עד למועד בו נדרש ב"כ הנתבעות לדווח לבית המשפט על סטטוס ההיתר, ועל כן בכוונתו לפנות לבית המשפט בבקשה למתן אורכה להמצאת ההיתר. על גבי המכתב ציין מנהל מחלקת הרישוי בכתב יד כדלהלן: "עו"ד תבור שלום, אין לי התנגדות שתגיש בקשה לאורכה לבית המשפט". ספק רב אם יש בהערה זו בענין הבקשה למתן אורכה, כדי להוות אישור בענין קיום יתר הדרישות למתן ההיתר (מה גם שאפילו לפי נוסחו של המכתב אותו התבקש המנהל לאשר, טרם נתקבל אותה עת גם אישור של מכבי האש). לא הובאו ראיות אחרות (שניתן היה להביאן) לשם הוכחת סוגיה זו. 28. מכל מקום וכאמור, במועד שמיעת הראיות, בשנת 2010, לא היה בנמצא היתר לשימוש חורג בנכס כגן ילדים, בהעדר קיום תנאים שנקבעו להיתר עוד בראשית שנת 2008. גם ברי כי הבקשה לקבלת היתר לשימוש חורג הוגשה רק לאחר הגשת התביעה וכי הנתבעת 2 פנתה להסדרת הענין רק לאחר שהגיע פקח של העירייה בעקבות תלונת התובעים (עמ' 37 ש' 1- 4, עמ' 43 ש' 9- 13). בנסיבות הענין אין מנוס מהמסקנה שהנתבעות, לפחות למשך פרק זמן ממשי, לא קיימו חובה המוטלת לפי חיקוק שנועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר. זאת, גם אם אבן נגף שנותרה לקבלת ההיתר בשנים 2009- 2010, קשורה לבניין מקלט דווקא (ורצונן של הנתבעות לקבל פטור הימנו). 29. אשר ליסוד הנזק הדרוש לענין עוולת הפרת חובה חקוקה - לפי הפסיקה, מקום שהפעילות נשוא התביעה נעשית ללא היתר לפי חוק התכנון והבניה, די בהוכחת אי נוחות להוכחת צדקת העילה והסעד, ואין הכרח בהוכחת מטרד של ממש (רע"א 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן ואח' פ"ד לח(1) 281 (1984)). 30. עיינתי ארוכות בראיות ובטיעוני הצדדים בענין זה ולטעמי ברי כי נגרמה לתובעים בגין הפעלת גן הילדים, אי נוחות ברמה המחוייבת לצורך הוכחת העוולה דנן. גם בהינתן הצורך של הפעלת גני ילדים בסביבות מגורים (נספח ט' עמ' 4 ואילך לתצהיר הנתבעת 2), גם אם נניח כי התובעים העצימו בטיעוניהם את רמת אי הנוחות שנגרמה להם לטענתם, וגם אם נניח כי הנתבעות פעלו לצמצום הרעשים מכיוון הגן, ברי כי בשעות הפעילות, כאשר הילדים נמצאו בחצר הצמודה לביתם של התובעים, נשמעו קולות של "צעקות ילדים... צעקות גננות.... גרירת חפצים..... מכות מקל בחפצים...." (עמ' 3 לחוות דעת מומחה בית המשפט, וכן עמ' 4 רישא וסיפא לחוות הדעת הנ"ל) שיש בהם כדי לגרום לאי נוחות ממשית, בין אם היא מגיעה כדי הסף האסור לפי תקנות העוסקות בכך (ר' להלן) ובין אם היא נמצאת במידה מסוימת מתחת לרף זה. 31. טענת התובעים בדבר הפרת חובה חקוקה לעניין הפעלת הגן ללא היתר לשימוש חורג, מתקבלת אפוא. 32. התובעים מעלים טיעונים בעניין העדר היתרים כדין גם לגבי "פריצת" קיר אחורי בנכס ויצירת פתח גדול עם דלתות יציאה. התובעים מפנים לדו"ח מיום 2.9.07 שהוגש ע"י מפקח בניה איזורי, מר מזרחי, למחלקה המשפטית של העירייה, בדבר בניה ללא היתר. הנתבעת 2 אישרה כי אכן "פרצה" את הקיר האחורי של הנכס והפכה אותו לדלתות יציאה וכי גם על הדלתות קיבלה דו"ח מהפקח העירוני, אולם לטענתה לאחר מכן הסדירה את העניין וקיבלה היתר מתאים (עמ' 40 ש' 27- עמ' 41 ש' 14). הנתבעות לא הציגו היתר מתאים, אך מכל מקום, הטיעון העיקרי בהקשר של הפרת חובה חקוקה מתייחס לשימוש החורג בנכס כגן ילדים, ואין בסוגיית פריצת הפתח בקיר האחורי כדי לשנות את תוצאות הדיון. מיטרד טענות הצדדים 33. התובעים טוענים למטרד ליחיד עפ"י סעיף 44 לפקודת הנזיקין. לטענתם, גן הילדים פעל 10 שעות ביום, מ-7:00 עד 17:00, ונוהל בקונספט של "גן זורם", וככזה - הילדים או מקצתם שהו בחצר בכל שעות פעילות הגן (עד להחלטת כב' השופטת ניב מיום 30.12.07, לפיה מהשעה 14:00 ועד לסגירת הגן ישהו הילדים בתוך המבנה ולא בחצר). במתכונת פעולה זו, טוענים התובעים, הילדים שהו בחצר שעות רבות, הרעישו ופגעו קשות במנוחתם של התובעים וביכולתם ליהנות מהנכס שבבעלותם, דירת מגוריהם. התובעים מציינים כי אינם עובדים (יצאו לפנסיה מוקדמת), שוהים בבית מרבית שעות היום, ויש להם שתי בנות שגרות עימם. חדר השינה של התובעים נמצא בחלקו האחורי של הבית והחלון בחדר זה פונה לחצר גן הילדים. לטענת התובעים, בשים לב למשך החשיפה לרעש שנמדד ולערכי הרעש שנמדדו, הרעש חורג מהמותר לפי הדין. כן טוענים התובעים כי פעילות הילדים בחצר הגן בשעות המנוחה בצהריים עד למתן החלטת כב' השופטת ניב מיום 30.12.07, מהוות חריגה מחוק העזר העירוני כפי שנקבע בחוו"ד מומחה בית המשפט וכן בעדותו (עמ' 5 ש' 12 ואילך), וכן מנוגדת לתקנה 3 לתקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש) תשנ"ג-1992. עוד טוענים התובעים כי הם גרים בבית פרטי בשכונה יוקרתית של בתים צמודי קרקע, ללא חנויות, עסקים, בתי מלאכה ואוטובוסים, וכי הרעש שנבע מהגן הוא רעש בלתי סביר עפ"י סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים תשכ"א-1961. 34. הנתבעות מצידן טוענות כי הנתבעת 2 פעלה ופועלת עם עובדי הגן למניעת מטרד תוך ניהול הגן באופן קפדני, שקט ושלו ותוך הימנעות מפעילויות המהוות הפרעה בלתי סבירה לשכנים. כך למשל השמעת מוסיקה מבוצעת בתוך הגן ולא בחצריו. כן הן טוענות כי בסמוך לפתיחת הגן בשנת 2004, פנה התובע 1 לנתבעת 2 וטען כי ציוץ התוכים בפינת החי בגן מפריע לו להאזין למוסיקה קלאסית, ומשכך נמסרו כל התוכים שהיו בגן ומאז אין בפינת החי בעלי כנף מצייצים. עוד טוענות הנתבעות כי בין השעות 7:00 ל-9:00 והחל מהשעה 14:00 שוהים הילדים בתוך הבית והם אינם מורשים לצאת לחצר (כאשר חלקם אף מסיימים בשעה 13:00) כך שבפועל, שעות הפעילות בחצר הגן למעשה הסתכמו בכ-3- 4 שעות ביום. עוד נטען כי הגן נסגר בכל יום לאחר השעה 17:00 וכן בשבתות ובחגים, בשונה מבתי מגורים, כך שהתובעים זכו לשקט ופרטיות במשך מרבית שעות היממה וכן בשבתות ובחגים. הנתבעות הוסיפו כי בערים ממוקמים גנים בתוך אזורי מגורים, כאשר מקומם הטבעי הוא בסמוך לבתי הילדים. דיון 35. סעיף 44 לפקודת הנזיקין קובע, כי "מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפוסים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק." לדיון בעוולה ר' למשל ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ פ"ד ל(3) 785 (1976); ד' קרצ'מר, מיטרדים, דיני הנזיקין - העוולות השונות (עריכת ג' טדסקי, תש"מ). 36. סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א (הידוע גם כ"חוק כנוביץ", להלן: "החוק למניעת מפגעים") קובע כי לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר, אם הוא מפריע או עשוי להפריע לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים. סעיף 13 לחוק למניעת מפגעים קובע כי דין הפרת החוק, כדין מטרד ליחיד לפי פקודת הנזיקין. 37. מכוחו של החוק למניעת מפגעים הותקנו תקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תש"ן - 1990, בהן נקבע, בין השאר, מהו רעש בלתי סביר לצורך החוק למניעת מפגעים (מבחינת מפלס רעש מותר, בדציבלים) ואופן מדידתו, וכן תקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), תשנ"ג- 1992, אשר מתייחסות, בין היתר, לגרימת רעש באזור מגורים, לרבות בשעות ספציפיות. 38. כאשר מפלס רעש עולה על המותר לפי התקנות שהותקנו מכוחו של החוק למניעת מפגעים, אין ככלל (בכפוף לאמור להלן) קושי לקבוע כי מדובר ברעש בלתי סביר לצרכי החוק, וממילא - מטרד ליחיד. 39. כמו כן, התקנות אינן חוסמות את אפשרותו של אדם להוכיח קיומו את הפרתו של החוק למניעת מפגעים ושל מטרד ליחיד גם בדרכים אחרות. ניתן לקבוע קיומו של רעש חזק או בלתי סביר לצרכי סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים, גם במקרים בהם מפלס הרעש אינו מגיע כדי סף הדציבלים הקבוע בתקנות. בפסיקה נקבע כי התקנות שהותקנו מכוח החוק למניעת מפגעים מעמידות לטובת הנפגע חזקה משפטית המסייעת לו להוכיח כי החוק הופר. אם הוכח באופן הקבוע בתקנות, כי עוצמתו של רעש מסוים עולה על זו המותרת על פיהן, קמה לטובתו חזקה שהרעש עשוי לגרום הפרעה לאדם המצוי בקרבת מקום כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. מדובר בכלי עזר ראייתיים המקלים בתנאים מסוימים על הצדדים ועל בית המשפט, לקבוע אם נעברה עבירה על החוק. כלי עזר ראייתיים אלה אינם בלעדיים. אף אם הרעש הוא בטווח הדציבלים המותר עפ"י התקנות והחזקה אינה עומדת לזכות הנפגע, בידו האפשרות לנסות ולשכנע את בית המשפט בראיות כי הוא נפגע מרעש חזק או בלתי סביר (ע"פ 151/84 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' פרשט פ"ד לט(3) 1 (1985); בר"ע (מחוזי י-ם) 3049/07 מעצ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' קן (2007); עת"מ (ת"א) 1481/04 בלאק קווינס בע"מ נ' חולדאי (2004); בש"א (מחוזי חי') 12165/01 הורן את ליבוביץ בע"מ נ' מועצה אזורית משגב (2001); ה"פ (שלום י-ם) 827/98 שוורץ נ' סובול, פ"מ נט(3) 625 (1999)). 40. במקרה שלפנינו, מומחה בית המשפט (ד"ר קלר) ביצע מדידות עפ"י הקבוע בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תש"ן- 1990. המדידות נערכו בחדר השינה של התובעים הממוקם בקומה העליונה של ביתם ומשקיף על חצר המשחקים של גן הילדים, בשלושה מועדים שונים במהלך אוגוסט 2008. מפלסי הרעש שנמדדו במועדים אלה, לאחר שהוספו 5 דציבלים בגין רעש התקפי אימפולסיבי (עפ"י תקנה 3) הנובע מהפעילויות המתבצעות בחצר גן הילדים, ובמיוחד צעקות ומכות מקל בחפצים, הינם: 51.5 דציבלים, 53.2 דציבלים ו-49.2 דציבלים. עפ"י התוספת הראשונה לתקנות, כאשר משך החשיפה לרעש עולה על 3 שעות ואינו עולה על 9 שעות, מפלס הרעש המרבי המותר באזור מגורים הוא 55 דציבלים, ואילו כאשר משך החשיפה עולה על 9 שעות, מפלס הרעש המירבי המותר הוא 50 דציבלים. מכאן, שעפ"י ממצאי המומחה, כפי שציין בחוות דעתו, הפעילות בגן הפתוח מותרת פחות מ-9 שעות ביום. כן ציין המומחה בחוות דעתו, כי בהתחשב ברמות רעש גבוהות מפעילות בחצר הגן ובאופי ההתקפי של פעילויות אלו, ובהתאם לחוק עזר עירוני, מומלץ לאסור את הפעילות בגן הפתוח (דהיינו, בחצר) בשעות המנוחה, בין השעות 14:00- 16:00 (ופעילות הגן הוגבלה בהחלטת כב' השופטת ניב מיום 30.12.07 כאמור לעיל). 41. מהחומר הראייתי עולה אפוא כי ביחס לתקופה שקדמה להגבלת שעות פעילות הגן, הרעש שנבע מהגן והגיע לביתם של התובעים, עמד בניגוד לקבוע בתקנות שהותקנו מכח חוק למניעת מפגעים. משכך, קמה חזקה כי מדובר ברעש בלתי סביר ובמטרד ליחיד. חזקה זו לא נסתרה. 42. לאחר שהוגבלו שעות פעילותו של הגן, רמות רעש שנמדדו אינן מגיעות כדי הסף שנקבע בתקנות. כפי שבואר לעיל, גם במקרה כזה קיימת אפשרות לנסות ולהוכיח בראיות כי מדובר ברעש חזק או בלתי סביר לפי סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים וכי מדובר במטרד. במקרה שלפני, אין צורך להדרש לשאלה זו. הגן נסגר ממילא. הוכחה הפרת החוק למניעת מפגעים בענין תקופה שקדמה לקבלת צו בית משפט וכן הוכחה עוולת הפרת חובה חקוקה. עוולת המטרד נטענה "למעלה מן הצורך" (עמ' 3 לסיכומי התובעים). לצרכינו די בנתונים דלעיל, וההשלכה, ככל שיש, לענין היקפו של הנזק הבלתי ממוני, אינה מצריכה קביעת מסמרות בשאלת הפרתו של החוק למניעת מפגעים בתקופה שלאחר צו בית המשפט. 43. להשלמת התמונה יוזכר כי לפי פקודת הנזיקין "לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק". כבר הובעה הדעה כי לדרישה זו אין משמעות מיוחדת בנסיבות עוולת המטרד ליחיד (ד' קרצ'מר, מיטרדים, דיני הנזיקין - העוולות השונות (עריכת ג' טדסקי, תש"מ), עמ' 146- 147). מכל מקום, במקרה שלפנינו הוכח לעיל נזק ממוני (גם אם מוגבל) וכמו כן המקרה מצדיק פסיקת נזק בלתי ממוני (ר' להלן). מתקיימים אפוא כל רכיבי עוולה זו. 44. אשר לשיעורו של הנזק הבלתי ממוני, אינני מוצאת שיש לכמתו בדרך בה עשו זאת התובעים. אני סבורה כי שני הצדדים (אולי מטבעם של דברים) הציגו עמדות מוקצנות בענין הרעש ואי הנוחות. התובעים הפריזו בעוצמת הרעש והטרדה שנגרמו, והנתבעות - המעיטו בו. עיינתי בראיות שהובאו, כמו גם בטיעונים העקרוניים מצידם של הצדדים ובהפניות מסיכומיהם (לנספחים, לציטוטים מהפרוטוקול, ועוד). שבתי ועיינתי בחוות דעתו של מומחה בית המשפט ובחקירתו. נתתי דעתי בין היתר גם לשעות הרבות ולימים בהם הגן לא היה פעיל כלל, ושמכך (בניגוד לשימוש אחר וחוקי שיכול היה להיות בנכס) לא היה ממנו אותה עת כל רעש. לאחר שלקחתי בחשבון את מכלול נסיבות הענין, אני מוצאת לנכון להעמיד את הנזק הבלתי ממוני על 25,000 ₪. שיהוי וחוסר ניקיון כפיים? 45. הנתבעות טוענות לשיהוי, מאחר שעל אף שהגן נפתח והופעל כבר מספטמבר 2004, התביעה הוגשה רק בשנת 2007. כן הן טוענות לחוסר ניקיון כפיים של התובעים שהגביהו את חומת האבן החוצצת בין ביתם לבין גן הילדים ללא היתר בניה. 46. התובעים טוענים בענין טענת השיהוי, כי פנו לנתבעת 2 פעמים רבות בקשר למטרדים שנוצרו לטענתם כתוצאה מהפעלת הגן. כן הם טוענים כי פנו לעירייה בסמוך למועד פתיחת הגן, כאשר בזמנו היו בגן כ-10 ילדים ונאמר להם שרואים בגן כזה כמעין "משפחתון" ולכן אין צורך לפתוח בהליכי רישוי על מנת להפעילו. אולם הגן התרחב וכיום יש בו כ-30 ילדים., כן הם טוענים כי טענת שיהוי אינה מהווה הגנה מפני רמיסת החוק וכי הסמכות הנתבעות על העובדה שהגן פועל "באין מפריע" במשך תקופה ארוכה, אינה יכולה לשמש הגנה ראויה שעה שהסתמכות זו נגועה בעבירה מתמשכת על החוק אשר גורמת לפגיעה קשה בזכויותיהם של התובעים ובקניינם. לעניין הגבהת החומה טוענים התובעים כי היא נמצאת בתוך שטחם כאשר היא חוצצת בין ביתם לבין גן הילדים והגבהתה אינה טעונה היתר. 47. עיינתי בטענות הנתבעות בענין זה, ולא מצאתי כי יש בהן כדי להשליך על התוצאה. לעניין טענת השיהוי מלמדות הראיות כי הגן אמנם נפתח בשנת 2004, אולם לשיטת הנתבעות עצמן, כמות הילדים בגן גדלה עם השנים (בשנה הראשונה היו בו 10 ילדים, ובשנה השנייה 17 ילדים, עמ' 38 ש' 6- 10) כך שבתחילה לא היה צורך בהליך רישוי על מנת להפעילו (עמ' 31 ש' 24- עמ' 32 ש' 5). בשנים 2006- 2007 גדל מספר הילדים בגן והגיע לכדי כ-30 ילדים (עמ' 45 ש' 4- 5). באפריל 2007 הגיש התובע מכתב תלונה לעיריית רמת גן בגין הפעלת הגן ללא היתר מתאים (נספח ה' לתצהירו), ביולי 2007 הגיש תלונה בגין הפעלת הגן ללא רישיון ו"פריצת" הקיר האחורי והצבת דלתות גדולות במקומו, ובאוגוסט הוגשה התביעה. בנסיבות אלה אין לקבל את טענת השיהוי, ובכל מקרה אין מדובר בהשתהות שיש בה כדי לחסום את דרכם של התובעים או להשליך על התוצאה. באשר להגבהת החומה - התובע אישר בעדותו כי לא ניתן היתר בניה לכך. מסיבה זו, בין היתר, נקבע לעיל כי אין לפסוק פיצוי בגין ההגבהה, הגם שלטענת התובעים זו נועדה להפחית את נזקי המטרד. יחד עם זאת, אין לדחות או לחסום את התביעה מטעם זה. הערה וסיכום 48. לא מצאתי בטעונים אחרים אשר הובאו מטעם מי מהצדדים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (רע"א 318/10 לוי נ' אורן (2010); רע"א 11019/08 הרשות הפלסטינית נ' אזוז (2009); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (2008); רע"א 10586/07 פלוני נ' פלוני  (2008); ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו (2007); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (1983)). 49. לאור האמור לעיל, מחוייבות הנתבעות כלפי התובעים בסכומים כדלקמן: א. בענין המיגון האקוסטי (זיגוג כפול) - 7,000 ₪ נושא הפרשי הצמדה וריבית מיום 3.4.06. ב. בענין אי נוחות, עוגמת נפש וכד' - 25,000 ₪. ג. הוצאות המשפט של התובעים, לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, למעט ההוצאות שנפסקו לזכות מומחה בית המשפט בענין התייצבותו לחקירה לבקשת התובעים. ד. שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בצירוף מע"מ. קטיניםגן ילדים / פעוטון / משפחתון