גניבת עין שם ארוחה בתפריט

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא גניבת עין שם ארוחה בתפריט:

זוהי תביעה שעיקרה עתירה לפיצוי כספי מכוח חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: ,,חוק עוולות מסחריות'') ומכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: ,,חוק עשיית עושר'').

ה ע ו ב ד ו ת ו ה מ ח ל ו ק ת

התובעת היא חברה שעיסוקה בניהול מסעדה בעיר תלֿֿאביב בשם 'Well Done' (להלן: ,,התובעת'' או ,,המסעדה''). המסעדה, שמנהלהּ ואחד מבעליה הוא מר אהרן ברזילי, אדם בעל ותק בענף המסעדנות, הוקמה בשנת 1997 בצפון העיר ולמן שנת 2002 פועלת בשכונת אזורי-חן, תמיד תחת אותו שם ואותו לוגו. הנתבעת היא הזכיינית הבלעדית בתחומי מדינת ישראל לשימוש במותג הבין-לאומי 'Domino’s Pizza'. נכון למועד הגשת התביעה הפעילה ברחבי המדינה 23 סניפים של רשת המזון המהיר.

לביטוי שנבחר כשם המסעדה, המתמחה במאכלי בשר ובפֵרות ים, משמעות כפולה: כפשוטו – ,,עשוי היטב'', ובקולינריה יכונה כך בשר אשר נצלה באש זמן רב. בלוגו המייצג אותה (להלן: ,,הסמליל'') ראשי התיבות גדולים מיתר אותיות השם, אשר צבוע כולו אדום עז, צבע שנועד לרמז על בשר אדום ועל גחלי גריל.

בשלהי שנת 2006 החלה הנתבעת לפרסם את תפריט חורף 2007 שלה. בתפריט הופיעו מנות חדשות – פיצות שעליהן הרכב תוספות בשרי. השקת התפריט לוותה במבצע שיווק כללֿֿארצי שניהל משרד הפרסום הקבוע של הרשת, וזה העניק למנות ולמבצע כולו את השם 'Well Done'. המבצע נמשך כארבעה חודשים. במסגרתו פורסם התפריט, בין היתר, בסרטון פרסומת, עלֿֿגבי קטנועי השליחים של הרשת, ושולשלו לתיבות דואר בבתי מגורים מעטפות נושאות הלוגו שנבחר למבצע (המוצג 'ת/3') אשר הכילו את התפריט המצולם ('ת/2') ועלון פרסום שכלל שובר הנחה ('ת/4'). גם שניהם נשאו את שם הנתבעת ואת הלוגו שעיצבה.

ביום 24/12/06 פנתה התובעת לנתבעת במכתב (מוצג יט למוצגי התביעה) (להלן: ,,המכתב'') שבו טענה כי היא משתמשת בשמה ובסמליל והודיעה לה כי היא רואה בכך גנֵבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. היא דרשה כי תחדל מיד מעשיית כל שימוש בשמה ותפצה אותה פיצוי כספי. הנתבעת כפרה בטענות התובעת (מכתב התשובה – מוצג כ למוצגי התביעה) והמשיכה במבצע הפרסום.

את גנבת העין – הטעיה של לקוחותיה הקיימים והפוטנציאליים – התובעת מוצאת בעצם השימוש בצמד המילים בשפה האנגלית ,,well done'', ובפרט בצורה הגרפית שבה עוצב במבצע הפרסום, לשם שיווק מאכלים הדומים לאלו שהיא מגישה. לשיטתה, הלקוחות עלולים לקשר בין המסעדה, שלה יצאו מוניטין כמסעדה איכותית ויוקרתית, לבין הנתבעת, המפעילה רשת מזון מהיר (ולכן נחות באיכותו), כאילו התקיים קשר עסקי כזה או אחר בין השתיים והבשר המוגש במסעדות הנתבעת סופק לה מהתובעת. במצב כזה, התובעת חוששת, יוטעו הצרכנים. קרנה של המסעדה תרד בעיני לקוחות מסוימים, אך יתרחש גם ההפך: חלק מהציבור ירכוש את מוצרי הנתבעת משום שיסבור בטעות כי תוספת הבשר על הפיצה מקורה במסעדה. במצב כזה תיהנה הנתבעת, למעשה, מן המוניטין שצברה התובעת לזכותה בשל השימוש שעשתה בשמה ותעשה עושר ולא במשפט – עילת תביעה נוספת.

הנתבעת מאשרת כי שיווקה פיצות בשריות במסגרת תפריט החורף של הרשת, אולם לטענתה, היא לא נזקקה לרשות מאיש להשתמש בשם שבחרה, שכן ,,well done'' הוא ביטוי שגור בפי הבריות ולתובעת לא הייתה כל זכות עליו, מה גם שהצורה שניתנה לו בפרסומיה אינה דומה, בראות עיניה, לסמליל. משכך אין, לגרסת הנתבעת, בין השימוש שעשתה התובעת בשם לבין השימוש שעשתה בו היא דבר, ואף הפיצות ששווקו במסגרת המבצע אינן דומות למנות המוגשות במסעדה. אליבא דנתבעת, מטעמים אלו לא תצמח לה תועלת בקנהֿֿמידה ארצי מן המוניטין שצברה התובעת לזכותה, וגם משום שלהבדיל מהרשת העולמית, שמה של המסעדה לא יצא, אם בכלל, למרחוק, כי אם לאזור מצומצם בלבד: צפון תלֿֿאביב והערים הרצליה ורמתֿֿהשרון. משכך היא מבקשת לקבל שבמעשיה לא הייתה גנבת עין ולא עשיית עושר ולא במשפט.

ד י ו ן

גנבת עין

סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: ,,חוק עוולות מסחריות''), שבו אומצה הגדרת עוולת גנבת העין שלפנים הופיעה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], קובע כדלהלן:

לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

ובע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתיֿֿיהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון ,,משפחה'' נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון ,,משפחה טובה'', פ"ד נה(3) 933 (2001) (להלן: ,,פרשת 'משפחה'''), 941–942, נפסק:

ייעודה של עוולת גניבת עין – מהו? ייעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק – עסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים. [...] שני תנאים מצטברים אלה נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור – טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו. לא הוכח אחד משני יסודות אלה – לא-כלֿֿשכן אם לא הוכחו שני היסודות גםֿֿיחד – לא תקום העוולה של גניבת עין.

בכל הנוגע ליסוד הראשון של העוולה הורה המשנה לנשיא (כתוארו אז), כבוד השופט מישאל חשין:

בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע [...]. פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסוימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעלֿֿהמונופולין, ומכאן התביעה הבלתי מתפשרת כי התובע – הנפגע, לטענתו – יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין שבהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה – לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [...], בעמ' 118:

במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה Reputation)) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין.

ראו עוד והשוו ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ [...], בעמ' 632. דין הוא אפוא, כי בשלב הראשון שומה עליו על תובע להוכיח:

...כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסוים (שהינהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי עלֿֿידי הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain (פרשת פניציה [...]), בעמ' 232).

(שם, עמ' 942–943)

הנטל הראשון המוטל אפוא על התובעת בענייננו הוא להוכיח קיום המוניטין שהיא טוענת כי יצאו למסעדה, מוניטין של מסעדת בשרים יוקרתית.

סוגיית הוכחת קיומם של מוניטין אינה קלה. בעניין זה יפים דבריו של בית המשפט העליון בע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics mfg Co., פ"ד מה(4) 837 (1991) (להלן: ,,פרשת ריין''):

[...] אין להגביל מראש את התובע, המבקש להוכיח קיומו של מוניטין, לסוגים מסוימים של דרכי הוכחה. מרכז הכובד הוא במשקל הראיה ולא בסיווגה. כך לא מן הנמנע, כי סוגם ואופיים של הטובין בהם מדובר יתוו את דרכי ההוכחה של המוניטין לפני בית המשפט, וככל שדרך הוכחה מסוימת תשקף את עמדת ציבור הלקוחות בצורה מהימנה, כך יגדל המשקל שיינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות קונקרטיות מסוימות.

יש, למשל, מקרים, בהם עשוי להינתן משקל רב לתוצאותיו של סקר שוק או לעדותו של עד על היכרות אישית ממושכת עם קהל לקוחות גדול ומגוון של הטובין המסוימים, אשר ביחס אליהם מבקש התובע להוכיח את קיום המוניטין. במקרים אחרים יכול שיינתן משקל יחסי גבוה לראיות מסוג שונה.

(עמ' 849–850)

אם התרגל הציבור לזהות את השם, את הסימן או את התיאור שבחר התובע לסחורתו עם אותה סחורה, נודעת לאלו משמעות ,,שנייה'' או ,,משנית'':

[...] אם הקהל בראותו או בשמעו את הסימן, לא יחשוב על המלה המדוברת והידועה, אלא יצרף מיד במוחו את המלה או הציור למקור ייצור מסויים, אז, ורק אז, רכש הסימן את המשמעות השנייה. [...]

(א. ח. זליגסון דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם 24 [1972];
כן ראו ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ,
פ"ד מד(1) 629 [להלן: ,,פרשת וייסברוד''], עמ' 632 [1990])

עובדת היותו של מוצר מחוקֶה מצביעה כשלעצמה על כך שמוניטין אמנם קיימים:

[...] עצם העתקת המוצר עלֿֿידי המערערות, כאשר אין סיבה פונקציונאלית סבירה לחיקויו, מלמדת על הניסיון להיתלות במוניטין של מוצרי המשיבה ועל קיומה של ,,המשמעות המשנית'' [...]. ההעתקה היא אינדיקאציה לעצם קיומו של המוניטין של האביזר המועתק בעיני ציבור הלקוחות [...].

(פרשת וייסברוד, עמ' 633)

במקרה דנא, בשמה של מסעדה עסקינן. על התובעת להוכיח כי השם ייחודי, להצביע על הקשר שקהל הלקוחות קושר בין שמה ובין צמד המילים ,,well done'' ולהראות כי בעיניו, השם שייך למסעדה ורק לה. כאן אנו מגיעים ליסודה השני של עוולת גנבת העין, והוא החשש להטעיית הציבור. זאת – משום שאם יעלה הדבר בידי התובעת, יהיה ניתן לקבוע כי השימוש שעשתה הנתבעת באותו ביטוי עלול להטעות את הציבור.

בפסיקה הוגדרו ארבע קטגוריות של שמות או מונחים המשמשים במסחר שלכל אחת מהן תוענק הגנה במידה שונה: שמות ,,שרירותיים'' או דמיוניים – אשר יזכו להגנה הרבה ביותר; שמות רומזים או מרמזים – אשר יזכו להגנה מוגברת; שמות תיאוריים – אשר יזכו להגנה מועטה ביותר ובמקרים נדירים; שמות גנריים – אשר לא יזכו להגנה כלל. סיווג זה נוצר לאור הצורך לקבוע בזהירות אימתי וכיצד מוניטין נרכשים, הואיל והקביעה כי לעסק יצאו מוניטין, הדרושה לצורך הוכחת התקיימותה של העוולה, עלולה להוביל למסקנה כי הוא מחזיק גם במונופולין בסחורות ובשם המסמן אותן (פרשת 'משפחה', עמ' 943–945).

התובעת טוענת כי שם המסעדה הוא שם מרמז, מאחר שהוא רומז ללקוחות על מאכלי בשר. מנגד, הנתבעת סבורה כי השם הוא שם תיאורי, שם המתאר תכונות או רכיבים של טובין, של מוצרים או של שירותים, ולכן חף מייחוד. המלומד זליגסון מגדיר סימן המתאר את טבע הטובין כך:

[...] בראש ובראשונה הכוונה היא לכינוי הסחורה או לשמה ולדוגמא: חמאה, שמן, גרב. השם המקובל של הטובין חייב להישאר חפשי לשימוש הציבור. הלכה זו חלה לא רק לגבי השם בעברית, אלא אף לגבי שם הסחורה בכל שפה אחרת, המובנת לפחות לחלק ניכר של האוכלוסיה. [...]

(עמ' 35)

שם כזה לא בנקל יזכה להגנת הדין – כדברי בית המשפט בפרשת 'משפחה':

[...] צמצומה והגבלתה של ההגנה הניתנת למילת תיאור או לשם שגור בשפה נועדו, כמובן, למניעת הקנייתו של מונופולין לבעל עסק ולעידוד התחרות החופשית באורח המשרת למרב את קהל הצרכנים. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מילה מן השפה לטובת עסקו, ומכאן זהירותֿֿהיתר שאנו מחויבים בה.

(עמ' 946)

בנסיבות המקרה שלפניי אני מוצאת כי הצדק עם הנתבעת בסוגיה זו, וזאת מן הנימוקים הבאים:

לתמיכה בעמדתה הציגה הנתבעת בסיכום טענותיה (סעיף 17) את הגדרת הצירוף ,,Well Done'' (בתרגום חופשי: ,,עשוי היטב'') במילון השפה האנגלית 'Merriam Webster': ,,Thoroughly cooked: said esp. of meat''. אם כן, לא זו בלבד שהביטוי שכיח בלשון במידה כזאת שתצדיק את הכללתו במילון, אלא שהוא מקובל גם בהקשר קולינרי, ובייחוד נועד לתאר מאכלי בשר – מרכיב שנכלל הן בתפריט התובעת הן במנות החדשות שהציגה הנתבעת. שאילתו לציון מאכל ספציפי, בדיוק כמו שאילתו לשמה של מסעדה, אינה יותר משימוש לצורך תיאור.

לא זו אף זו: התובעת זימנה לעדות מטעמה לקוחות הסועדים במסעדה באופן קבוע כדי שיעידו על הקשר ההדוק שבין הביטוי לבינה, אך אפילו הללו אישרו את ההגדרה המופיעה במילון או את ההקשר הכללי שבו יימצא הביטוי עלֿֿפי רוב. כך, לדוגמה, בחקירתו הנגדית של המומחה מטעם התובעת, הפרסומאי שלומי אבנון:

ש: [...] הביטוי כביטוי, 'וולֿֿדאן'. אתה בעצמך בחוות דעתך כותב שזה מרמז על בשר.
ת: נכון.
ש: מכיוון שתסכים אתי שאחד השימושים השגורים בביטוי הוא למידת העשייה של הבשר.
ת: נכון. ואיכותו.
ביהמ"ש: ואיכותו?
ת: אפשר שיותר לגבי מידת העשייה.

(עמ' 28 לפרוטוקול, שורות 1–7)

וכן בחקירתו של העיתונאי רון קופמן, אשר תחילה ניסה להתחכם אך אחרֿֿכך הודה גם הוא כי צמד המילים מורה על דרגת הצלייה:

ש: אתה יכול לומר לי, לאור הניסיון שלך כחובב בשר, מה פירוש הביטוי ,,וול דאן''?
ת: עשוי טוב.
ש: וזה מלמד על רמת העשייה של בשר?
ת: לא, זה מלמד על רמת האוכל.
ש: בהקשר של בשר, הביטוי מוכר לך?
ת: ברור.
ש: תסביר לי.
ת: יש כאלו שמבקשים בשר עשוי טוב.
ש: אני מבין מהביוגרפיה שלך שגרת שנים מספר בחו"ל.
ת: שש שנים.
ש: וגם שם הביטוי הזה משמש באותו הקשר?
ת: כן.

(עמ' 8 לפרוטוקול דיון יום 12/11/08, שורות 13–25)

ואילו עורךֿֿהדין יליד קנדה רוברט רבין, סועד נוסף שהעיד לפניי, הגם שטען: ,,כשאני שומע 'וולֿֿדאן', אני שומע את המסעדה שאני יושב בה'', סיפק לביטוי את ההוראות ,,עשוי היטב'', ,,בשר עשוי היטב'', ולבסוף – כאשר נשאל מה הייתה משמעותו בעיניו לפני שהכיר את המסעדה – השיב: ,,'וולֿֿדאן' זה כפי המשמעות במילון'' (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 10–24).

בע"א 2673/04 קופי טו גו שיווק (1997) בע"מ נ' שקד (פורסם במאגרים, 2007) נדון עניין דומה לענייננו. גם שם היה צירוף המילים שבמוקד המחלוקת בשפה האנגלית. והנה, בבוחנו את השאלה האם בביטוי מתאר מדובר, מצא בית המשפט העליון להתייחס גם לביטוי שעליו סב המקרה דנן (ואסב את תשומתֿֿהלב גם לשתי המילים החוברות אליו בשילוש שבו הושם):

[...] קיימים מונחים תיאוריים ,,זרים'' רבים [...] שנטמעו בשפה העברית המדוברת, אף שהם בשפה האנגלית. לדוגמה הביטויים: “chips”, “, "well-done/medium/rare[צ"ל: ,,steak'' – ש' א'] "stake" ,“shopping”, “sale”, עד כדי כך הפכו לחלק מהשפה המדוברת שהמקבילה העברית להם, כמעט נסוגה לאחור.

(פסקה 12)

באותה פרשה דן בית המשפט בשמה המסחרי של המערערת, שהוא גם שם המתאר את השירות הניתן ללקוח, ופסק:

[...] Coffee To Go אינו שונה משולחן אוכל: ,,שולחן שעליו אוכלים'', לעומת ,,קפה שאיתו הולכים''. אין שום דבר ייחודי בצירוף שמאפיין שירות הכולל אריזת קפה לדרך שניתן על ידי פלוני, לעומת שירות מקביל הניתן על ידי אלמוני.

(שם, פסקה 13)

דַי בכך כדי לקבוע שאין להעניק הגנה לשמה של התובעת, בהיותו שם תיאורי ותו לא. ואף-עלֿֿפי-כן, בהיזקקה לאותה משמעות משנית שנזכרה לעיל, ההלכה מסייגת את הכלל. כבוד השופט חשין מציין כי הגנה תוענק באותם מקרים שבהם

[...] יעלה בידי העוסק לשכנע את ביתֿֿהמשפט כי אותו שם תיאורי רכש לעצמו אופי מבחין, משמעות משנית המייחדת אותו והמקשרת אותו עם הטובין של אותו עסק. משמעות משנית זו פירושה הוא ,,...שהקהל מתחיל להכיר בהם [בסימנים או בשמות – מ' ח'] לא רק ככינוי או כתיאור אלא כסימן או שם המזהים את העסק או הטובין עם התובע. במלים אחרות, הם יכולים ליהפך לייחודיים במובן המשפטי" (פרשת פניציה [...], בעמ' 235; זליגסון [...], בעמ' 23-24). לשון אחר: משמעות ,,משנית'' אין היא משנית בחשיבותה; נהפוך הוא: משמעות ,,משנית'' משמעה משמעות ,,ראשונית'' בחשיבותה. [...] הנטל להוכחתה של משמעות משנית אינו קל כלֿֿעיקר, וככל שהמילה המתארת שכיחה יותר בשפה לתיאור הטובין נושא הדיון, כן יכבד וילך הנטל. [...]

(פרשת 'משפחה', עמ' 945)

לפיכך, יש לבחון אם התובעת השכילה להוכיח כי לביטוי ,,well done'' נודע אופי המבחין אותו כשמה של המסעדה, וכזכור, מבחינתה הדמיון אינו מתמצה בשם בלבד, אלא גם בעיצוב שזכה לו בלוגו שליווה את מבצע הפרסום של הנתבעת. לטענת התובעת, מדובר בחיקוי של הסמליל, אשר זכה להכרה ולהוקרה בקרב ציבור הצרכנים, והללו מקשרים אותו למסעדה.

התובעת מנהלת מסעדה בשרית פעילה אשר צברה לקוחות ומפעילה מועדון חברים (דוח לקוחות צורף כמוצג ג למוצגיה), והיא אף הציגה לעיוני דוח רואהֿֿחשבון המפרט את היקף הוצאותיה על פרסום בשנים 2003–2006 (מוצג טו). שמה נזכר בפרסומים בעיתונות ובמרשתת, והיא זוכה להערכה רבה בקרב הסועדים והמבקרים כאחד (מוצגים ד–יג). שני הלקוחות הקבועים שמסרו עדות מטעמה, קופמן ורבין, העידו כי האוכל המוגש בה משובח והאווירה נעימה, מה שמביא אותם לשוב אליה פעם אחר פעם. עדים אלו העידו גם כי לעתים הזדמן להם לראות ידוענים הסועדים במקום.

ועם זאת, בכך לא סגי. כדי להוכיח שלשם שבחרה לעסקהּ נוסף הנופך המבחין שיצדיק את הפקעת הזכות לעשות בו שימוש משאר הציבור, שֹומה על התובעת, אם ליטול דימוי מתחום פרשנות המקרא, להראות כי רובו ככולו קורא במילים ,,well done'' לא את הפּשָט, כי אם את הדרָש – והוא משמעותו המשנית של הביטוי. לשון אחר: על התובעת להציג לבית המשפט ראיה אשר תצביע חדֿֿוחלק על כך שהבריות מזהות את צמד המילים עם המסעדה, ועִמה בלבד. ברי כי לא בכדִי כבד נטל ההוכחה. כאמור, לא נדיר למצוא את צמד המילים השנוי במחלוקת בהקשרים רבים ומגוונים, קולינריים וגסטרונומיים, ואין באיכות המזון – מעולה ככל שיהא – במוניטין שיצאו לטועמים ממנו או בדברים שנכתבו על המקום כל אינדיקציה כבדתֿֿמשקל לכך שלמשמע הצירוף מתעורר באוזנו של מאן דהוא תסמיך (אסוציאציה) לשם המסעדה דווקא ושהוא-הוא ההולך לפניה. ראיה כזאת הייתה יכולה להימצא, למשל, בסקר הצרכנים שנזכר בפרשת ריין לעיל, אך כזה לא הוצג לעיוני. משכך יש לקבוע כי התובעת לא הרימה את נטל הוכחת הטענה כי קנתה מונופול על הביטוי הבין-לאומי השגור ,,well done'', ואין תמה שמנהל המסעדה, אהרן ברזילי, אשר בחר בו כשם המסעדה שהקים, אף הוא הודה בחקירתו הנגדית:

[...] השם 'וולֿֿדאן', אין זכות עליו לאף אחד בשפה העברית. [...]

(עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 22–23)

יש לציין, בכלֿֿזאת, שבדֿֿבבד עם דבריו אלו הבהיר ברזילי כי מה שחרה לו היה השימוש בסמליל (שם, שורות 22–24). ובכן, גם כאן, מן הטעמים שציינתי עד הנה, לא נחה דעתי כי המציאות היא כפי שהתובעת מזמינה לראותה, כלומר לא הוכח כי מרבית הציבור מקשרת בין הסמליל לבין המסעדה. אשרֿֿעלֿֿכן גזֵרה שווה תיגזר על הביטוי ,,well done'' ועל הסמליל, ואני קובעת כי אין לייחד לֹא את השימוש בזה ולא את השימוש בזה לתובעת.

משלא הוכחו המוניטין שהתובעת טוענת להם, יש לדחות תביעתה בעילת גנבת העין. ברם אפילו הוכח לא הייתה מתקבלת התביעה בעילה זו, הואיל ויסודה השני של העוולה, החשש הסביר להטעיית הציבור, לא הוכח גם הוא. למעלה מן הנדרש אבאר זאת כעת.

קיומו של אלמנט ההטעיה נקבע לפי שלושה מבחני עזר: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות ובחינת יתר הנסיבות (ע"א 261/64 פרוֿֿפרו ביסקויט כפרֿֿסבא בע"מ נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3) 275 [1964]; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 901 [2004]). עלֿֿפי מבחן המראה והצליל, ניתן לומר כי קיים דמיון מסוים בין הסמליל ובין הלוגו שבחרה הנתבעת ללוות בו את מבצע הפרסום. הדמיון מתבטא בגוני הצבע האדום שניתנו למילים הכתובות וכמובן בביטוי הזהה, ושילובם של אלו עשוי ליצור קישור בין שני הסמלילים בעיני המתבונן. אמנם ניכרים גם הבדלים בכמה אלמנטים, שעליהם הצביע המומחה מטעם הנתבעים, הפרסומאי אילון זרמון, אבל כדי לעמוד על דמיון אין מקום להשוואה נוקדנית, ויש להסתמך על הרושם הראשוני (ראו: רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 451–452 [2003]). מרכיב נוסף במבחן המראה והצליל הוא משך השימוש בסימן. במקרה שלפניי, המסעדה פועלת תחת השם 'Well Done' זה יותר מ-12 שנה – פרק זמן בלתי-מבוטל בהחלט.

אך חרף הדמיון, דומה כי עלֿֿפי מבחן אופי הטובין וחוג הלקוחות אין מתקיימת הטעיה. התובעת מפעילה מסעדה הממצבת עצמה כמסעדה יוקרתית, ואילו הנתבעת מייצגת רשת פיצריות בין-לאומית הנמנית עם הרשתות לממכר מזון מהיר. לאחרונה סניפים בכל רחבי הארץ, בעוד מרבית הסועדים אצל הראשונה, כפי שהתובעת עצמה מעידה, באים מצפון גוש דן. קהלי היעד שכל אחת מהן משרתת שונים תכלית השוני. בנסיבות אלו – וגם לאחר בחינת הנסיבות בכללותן – לא מצאתי כי קיים חשש שעקב מסע הפרסום של הנתבעת יקשור מי מהלקוחות בטעות בין השתיים או יסבור כי הבשר שעלֿֿגבי הפיצות אשר היא משגרת עם שליחיה מקורו בתובעת.

לא נעלם מעיניי כי בתצהיר עדותו הראשית תיאר עד התביעה רבין רושם כזה, שלטענתו התקבל אצלו ואצל שכניו הפוקדים גם כן את המסעדה כאשר חזה בראשונה בפרסומי הנתבעת. העד גם הצהיר (סעיף 9) על שיחה עם חבריו שבה אמרו חלקם שלאור הירידה הצפויה בסטנדרדים בעקבות הקשר (הדמיוני) שנרקם בין התובעת לבין הנתבעת, ,,[...] לא נראה להם שהם ימשיכו לאכול במסעדה[...]''. ברם כבר בתצהירו (סעיף 11) הודה רבין כי לאחר שנודע לו המצב לאשורו חזר למסעדה האהובה עליו, ובחקירתו הנגדית התחדדו הדברים עוד יותר:

[...] זה לא מצב שהפסקתי וחזרתי, אלא חזרתי.

(עמ' 12 לפרוטוקול, שורה 3)

להוציא עדותו, הטענה כי הלוגו שבחרה הנתבעת הטעה את לקוחות המסעדה נטענה בעלמא. לא נחה דעתי כי הדבר אכן קרה, אף כי לברזילי, למשל, ניתנה ההזדמנות להתייחס לכך בחקירתו מן הצד האחר של המשוואה – לקוחות הנתבעת:

ש: ידוע לך על מקרה אחד, אפילו אחד, שמישהו הזמין פיצה מרשת 'דומינו'ס' משום שהוא חשב שזו פיצה שהבשר בה בא מכם? שנעשה בשיתוףֿֿפעולה אתכם?
ת: זה לא לעניין בכלל.
ש: רק שאלתי שאלה עובדתית.
ת: אין לי מושג.
ש: לא בא אליך אף אחד כזה.
ת: לא.

(עמ' 16, שורות 13–19)

בע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (פורסם במאגרים, 2007) הנחה בית המשפט העליון:

[...] חשיבותו של סימן מסחר (לפי פשוטו של המונח [...]) בעילת גניבת עין הינה, ששימוש על ידי הנתבע בסימן הדומה לסימנו של התובע יכול לפגוע במוניטין – בכוח משיכת הלקוחות – של התובע. יודגש: בתביעות גניבת עין בעניין שימוש בסימן מסחר, אבן הבוחן אינה השאלה מיהו בעל הסימן, אלא האם יש לתובע קהל לקוחות הנמשך עליו באמצעות הסימן – קהל אשר עלול להיות מוסט לנתבע על ידי שימוש הנתבע בסימן.

(פסקה 4 לפסקֿֿדינו של כבוד המשנה
לנשיאה אליעזר ריבלין; ההדגשה במקור)

לא שוכנעתי, עלֿֿסמך הראיות שהובאו לפניי, כי התובעת איבדה לקוח מלקוחותיה לטובת הנתבעת משום שזה הוטעה לחשוב כי הדמיון בין הסמליל לבין הסמל שעיטר את פרסומי הנתבעת פירושו כי קיים קשר עסקי או אחר בין הצדדים. בהקשר זה ראוי להטעים כי הלוגו שפרסם את הפיצה הבשרית נבחר ללוות מבצע עונתי, וכפי שציינתי, התובעת והנתבעת אינן מתחרות על כיסו של אותו צרכן. בכלל, לדברי קופמן, הוא מכיר את ברזילי יותר מ-25 שנה והלך אחריו לכל המסעדות שפעל בהן (סעיפים 5–6 לתצהירו), כך שמן העדויות עולה כי המוניטין שצברה המסעדה לזכותה מתבססים יותר על מידותיה התרומיות ועל פועלו של המנהל ופחות על שמה או על הסמליל, המציג אותו.

סמנכ"לית הכספים בנתבעת, הגב' אסתר נבון, העידה על האופן שבו יצא מסע הפרסום לדרך: משרד הפרסום של הנתבעת, 'זרמון-גולדמן', הציג לרשת, לאחר דיונים עם ההנהלה, את כיוון הפרסום המוצע. זה כלל בין היתר את עיצוב הקטלוג ועבודה קריאטיבית על סרטון (סעיף 5 לתצהירה). גם את השם שנועד למיתוג המבצע בחר המשרד (שם; עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 13–16). המומחה מטעם הנתבעת, אילון זרמון, הצהיר כי משרדו היה אחראי להכנת הלוגו המדובר (סעיף 2 לפרק ,,גילוי נאות'' בחוות דעתו; עמ' 28 לפרוטוקול, שורות 18–21). לא מצאתי – עלֿֿסמך תצהירה של נבון, עדותה בבית המשפט וחוות הדעת של זרמון – כי הנתבעת פעלה, בנסיבות העניין, בחוסר תוםֿֿלב.

לאור כל אלו אני קובעת כי לא הוכח קיומו של אף אחד מיסודות עוולת גנבת העין, ומטעם זה דין התביעה בעילה זו – להידחות.

הטעיית הצרכנים

מן הנימוקים שציינתי זה עתה אני קובעת כי התובעת גם אינה זכאית לסעד המוקנה בסעיף 31(א1) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981. סעד כזה יינתן לעוסק שנפגע מהטעיה, כמשמעות המונח בסעיף 2 לאותו חוק. כאשר נתבקש ברזילי בחקירתו להמציא אסמכתאות לפגיעה שספגה התובעת השיב בלא כחל וסָרק כי הדבר קשה מאוד, הוסיף: ,,אינני יודע כמה קליינטים נפלטו בגלל העניין הזה. אין לי רישום שאני יודע כל לקוח שחסר בגלל איזושהי סיבה'', ובסופו של דבר הודיע כי אינו יכול להציג מסמך המאשש טענותיו (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 13–24). גם רבין, כזכור, העיד כי הוא ויתר הסועדים הקבועים שהכיר לא נטשו את המסעדה. אי-לכך אין ראיה כי עסקיה של התובעת נפגעו במקרה זה הלכה למעשה, ולכן אין לפצותה על כך.

עשיית עושר ולא במשפט

לפי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: ,,חוק עשיית עושר''),

מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה.

עשיית עושר ולא במשפט יסודותיה שלושה:

א) נתקבלו נכס, שירות או טובת הנאה – היינו התעשרות;
ב) ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה;
ג) הזוכה התעשר שלא עלֿֿפי זכות שבדין.

מאותם טעמים שפורטו שלעיל יש לקבוע כי לא התקיים איזה מן היסודות. בפסיקה נקבע כי לעוולה זו יסוד נוסף (רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 [1990]). ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: ,,הלכת אשי"ר''), פורשו הדברים כך:

[...] בסוג המקרים שלפנינו, התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן, היא ,,היסוד הנוסף'' הזה. [...] המאפיין את סוג המקרים שלפנינו הוא זה שהיסוד הנוסף מתבטא בדרישות המסחר ההוגן. כאשר המסחר אינו הוגן, כאשר מופרות מידות המסחר הראוי, מתגבשת אותה תחושת צדק המקימה דין ,,פנימי'' אשר הפרתו מקיימת את הדרישה בדבר התעשרות ,,שלא על פי זכות שבדין''[...]

(עמ' 475–476)

שיקולים שונים יצביעו על הפרת הלכות מסחר או על תחרות בלתי-הוגנת, וכל מקרה ומקרה ייבחן עלֿֿפי נסיבותיו שלו. הפרמטרים שיש להביא בחשבון, בין היתר, הם חדשנות היצירה, אשר ככל שתהיה חשובה יותר ותרים תרומה מהותית יותר, כן ייטה בית המשפט לראות בחיקויה תחרות בלתי-הוגנת; המאמץ שהושקע בפיתוח המוצר; אינטנסיביות ההעתקה; מודעותו של המחקה לדמיון; האם קיימות חלופות סבירות ליצירת מוצר דומה פונקציונלית (הלכת אשי"ר, עמ' 478–479).

הסמליל איננו יצירה חדשנית. בהתחשב בכך שגם המסעדה וגם הנתבעת – במקרה זה – ביקשו להשתמש בסמלים פרי מכחוליהן כדי לשווק מאכלים שבשר הוא רכיב בהם, הגיוני שמי שנתבקש לעצב אותם בשירות כל אחת מהן מצא לנכון לכלול בהם אלמנטים הנקשרים לבשר בדמיון, וסביר שהמעצב מטעם משרד הפרסום של הנתבעת בחר את העיצוב מבלי שהיה מודע כלל לקיומו של הסמליל. מכל מקום, התוצר הסופי דומה בחזותו הכללית לסמליל, אך כפי שציין המומחה מטעם הנתבעת, הדמיון אינו מוחלט מכל בחינה שהיא. גם השם המעוצב בשני הסמלים, כפי שקבעתי לעיל, אינו ייחודי לתובעת.

אינני מקִלה ראש, חלילה, במאמץ שהשקיעו בעל המסעדה, בנו ואנשי המקצוע ששכרו בעיצוב הסמליל (סעיפים 1–3 לתצהיר מוטי ברזילי; סעיפים 7–8 לתצהיר אהרן ברזילי). אך גם הנתבעת, מן העבר השני, השקיעה מאמצים ומשאבים פחותים לא פחות בתכנון מבצע הפרסום שלה לפרטיו (סעיף 5 לתצהיר נבון). נוסף על כך, כאמור, אדם רעב המבקש לסעוד את לבו במאכלי בשר מן המטבח המזרחֿֿאירופי והישראלי לא יבחר להזמין את הארוחה מרשת פיצריות עולמית, ולהפך. והלוא התובעת עצמה סבורה כי האוכל המוגש במסעדה איכותי מזה של הנתבעת.

אם כך, לא התקיימו בענייננו יסודות עוולת עשיית עושר ולא במשפט, לרבות היסוד ה,,נוסף'' הנוגע למסחר הוגן, ובלאו הכי לא הוכחו שוויו הכספי של שם המסעדה או הטענה כי לעסקיה של התובעת נגרמו נזקים כלכליים כלשהם בעקבות מעשי הנתבעת.



ס ו ף ֿ ד ב ר

התביעה נדחית. אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבעת הוצאות משפט, וכן שכרֿֿטרחת עורךֿֿדין בסך 30,000 ₪, בתוספת מסֿֿערךֿֿמוסף, ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון