קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא האם זכות חניה עוברת בירושה: הרקע, הצדדים והתובענה 1. המבקשת 2 (להלן - אשווגה) וזהבה וייס ז"ל (להלן - וייס) הינן הבעלים של בנין דירות ברח' ארלוזרוב 11 תל-אביב (להלן - הבנין). בהסכם שיתוף שעשו ביניהן בשנת 1989 ושנרשם בשנת 1995 כצו בית משותף (להלן - הסכם השיתוף), חולקו ביניהן הדירות בבנין ומרבית הרכוש המשותף שהוצמד לחלק מהדירות. במסגרת ההסכם הוצמדה דירה מס' 6 לאשווגה ודירה מס' 7 לוייס. כן הוצמד שטח מהחצר לשתי הדירות הללו במשותף לצורך חניה לשתי מכוניות (להלן - שטח החניה). בשנת 1995 מכרו וייס את דירה מס' 7 לישראל קיי. בשנת 2008 העבירה אשווגה את זכויותיה בדירה 6 לבנה, המבקש 1 (להלן - אשד), אך ההעברה טרם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין. 2. יעקב ורחל כהן ז"ל (להלן - כהן) היו דיירים מוגנים בדירה מס' 2 שבבנין, עוד לפני רכישתו על ידי אשווגה ווייס. אשווגה, שדירה מס' 2 היתה שייכת לה על פי הסכם השיתוף, מכרה אותה לכהן, על פי הסכם שנעשה ביום 31.8.89 (להלן - הסכם המכר, צורף כנספח ו' לתובענה). 3. הסכם המכר כלל את התנאי הבא המתייחס לשטח החניה: "מוסכם בין הצדדים כי בחלק החצר המסומן בתשריט באותיות א ו-ב תהיה לקונים זכות שימוש לחנית רכב אחד בלבד. זכות השימוש כאמור היא בחלק המסומן א או ב בהתאם להסדר שיוסדר בין הקונים לבין בעלי הזכות הנוספת של חניה בחלקים א ו-ב'. ידוע לקונים כי נכון ליום חתימת הסכם זה אין אישור מהעיריה לחנית רכב בחלקים המסומנים א ו-ב וכי הקונים ישתפו פעולה וישלמו במידת הצורך את האגרות והסכומים מהעיריה לאישור החניות כדין." בהתאם לכך נהג כהן להחנות את רכבו במחצית שטח החניה. המחצית השניה שימשה תחילה את וייס ואחר כך את קיי. 4. יעקב כהן נפטר בשנת 2006 ורחל כהן נפטרה בשנת 2008. המשיבים הם יורשיהם ועזבונותיהם של כהן. כיום מושכרת דירת כהן לאחרים. 5. אשווגה ואשד מכרו בשנת 2008 דירה אחרת שלהם בבנין, דירה מס' 1, לגב' משיח ולבנה פטרוב. במסגרת הסכם זה רכשו הקונים גם את מחצית שטח החניה ששימשה את כהן. זמן מה לאחר מכן נוצר עימות בין פטרוב למשיב 1 (להלן - שמואל כהן) על הזכות להחנות את רכביהם בשטח החניה. 6. זהו הרקע להגשתה של תובענה זו במסגרתה עותרים המבקשים לתת את הסעדים הבאים (הדגשות במקור): "בית המשפט הנכבד מתבקש בזה ליתן פסק דין המצהיר, כי זכות השימוש לחניית רכב אחד, בחצר הבית ברחוב ארלוזרוב 11 בתל-אביב הידוע כחלקה 66 בגוש 6901, אשר ניתנה למנוחים יעקב כהן ז"ל ורחל כהן ז"ל, בהסכם מיום 31.8.1989, - ניתנה לחניית מכונית המנוח יעקב כהן בלבד למשך כל ימי חייו, ונתבטלה עם פטירתו, או לחילופין, בוטלה על ידי המבקשים בהודעה מיום 30.3.2008 (נספח ה' להלן). כן מתבקש בית המשפט הנכבד, ליתן צו האוסר על המשיבים ו/או מי מטעמם להיכנס ו/או להשתמש או להרשות להשתמש, ו/או להפריע למי מטעמם של המבקשים להשתמש בחלק כלשהו מן המקרקעין הידועים כחלקה 66 בגוש 6901, לצורך חניה." 7. המחלוקת בין הצדדים כפולה: עובדתית ומשפטית. עובדתית - האם הוסכם בין הצדדים להגביל את הזכות לחניית מכונית כהן במחצית שטח החניה למשך חייו של יעקב כהן בלבד, כדברי המבקשים, או שלא הוסכם על כל הגבלה כזו, כדברי המשיבים? משפטית - מהו סיווגה המשפטי של הזכות הנזכרת, וכנגזר מכך - האם זכות זו ניתנת להעברה ליורשים ולעזבון? להלן אדון בשתי המחלוקות הללו, תוך התייחסות לטענות הצדדים. דיון עובדתי 8. יעקב ורחל כהן נפטרו ואינם יכולים להעיד על נסיבות כריתת הסכם המכר בכלל ועל התנאי הכלול בסעיף 5 שלו בפרט. אילו, לפחות, היו המבקשים מעלים סוגיה זו לאחר פטירתו של יעקב ובטרם פטירתה של רחל, ניתן היה, לכל הפחות, אולי, לשמוע את דבריה של רחל. והרי, לטענת המבקשים, כעולה מניסוח הסעד ההצהרתי המבוקש על ידם, החניה נועדה למכוניתו של יעקב בלבד. אמנם, עו"ד וייס, בנה של זהבה וייס, האיש שעל פי עדותו (סעיף 5 לתצהירו המשלים) הוא שניסח את הסכם המכר, הסביר בעדותו (עמ' 4), שהרשות שניתנה ליעקב ניתנה גם לרחל ו"אשתו כגופו", אך הבן שמואל העיד (עמ' 14) שלרחל לא היתה מכונית והיא גם לא נהגה (הדברים אושרו גם ע"י אשד, עמ' 12). אם כן, צפוי היה שהמבקשים יפעלו בנדון מייד לאחר פטירתו של יעקב. הבן שמואל, העד היחיד מטעם המשיבים, הודה שלא היה מעורב בכל הקשור לכריתת הסכם המכר (עמ' 5), וכי הוריו לא שיתפו את ילדיהם בענין זה (עמ' 17). 9. מכל מקום, עדות נגד עזבון מחייבת את בית המשפט לנקוט בזהירות בשקילת משקלה הראייתי, כדברי בית המשפט העליון בענין עזבון מרגוליס (ע"א 268/71 עזבון מרגוליס נ' לינדר, פ"ד כו(2) 761, בעמ' 764): "שאחת הסכנות לענין תביעה נגד עיזבון היא, שיבוא אדם שעושה רושם מהימן ויספר סיפורים על עסקות שעשה עם המנוח, ואין איש שיוכל לסתור את דבריו, ועל כן תמיד היתה דרושה זהירות כפולה ומכופלת לענין תביעה נגד עיזבון, אפילו לפני שסעיף זה נחקק". בדבריו האחרונים כיוון בית המשפט לסעיף 54(4) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, הדן בעדות יחידה. אמנם, בעניננו העידו גם אשד וגם עו"ד וייס, ועל כן אין מדובר בעדות יחידה, אך מן הראוי שתשקל העובדה שהעד הנוסף, עו"ד וייס, אינו צד נייטרלי ממש במחלוקת דנן. הוא בנה של יהודית, שהיתה שותפתה של אשווגה בשטח החניה הנדון, והוא גם עורך הדין אשר ניסח את הסכם המכר ואת סעיף 5 שלו. 10. לניתוח העדויות. אשד הצהיר (סעיף 4 לתצ'), שהוא היה מודע אישית ומעורב בכל העסקאות שביצעה אמו בקשר לבנין, ובכלל זה הסכם המכר הנדון כאן. לדבריו (ס' 10-11 לתצ'), בשעת עריכת הסכם המכר, ביקש יעקב, שהיה באותה עת כבן 60, "ליתן לו רשות להשתמש בחצר בשטח החניה שסומן בזמנו א' ו-ב' כדי להחנות את מכוניתו", ולאור זאת, הסכימו אימו והוא "לפנים משורת הדין, להרשות למנוח אישית להחנות את רכבו" באותה חניה" (כל ההדגשות לעיל ולהלן מתוך הציטוטים הם במקור). ובעדותו הוסיף (עמ' 12): "הוא (יעקב - הח"מ) התחנן עד דמעות, הוא ביקש אפשרו לי לחנות שם, אני לא יוצא הרבה עם הרכב, ויש לי בעיות חניה". 11. בתצהירו הראשון אישר עו"ד וייס את דבריו של אשד. באותו תצהיר ציין, כי הכיר את פרטי עסקות המכר שנעשו בבנין ואת עסקת המכר הנדונה, כבנה של זהבה וייס. בתצהירו הנוסף הוא מציין (סעיף 5), שלאחר חיפוש נוסף במסמכים, הוא הסיק שהוא עצמו ערך, כעורך דין, את הסכם המכר הנדון, ובכך הוא ביקש לתת יתר תוקף לעדותו. בתצהירו זה הוא שב ומעיד (ס' 10-11), שלאור בקשתו של יעקב ליתן לו "רשות להשתמש" בשטח החניה, הסכימו אשווגה ואשד להרשות ליעקב "אישית, לפנים משורת הדין, וללא תמורה כלשהי, להחנות את מכוניתו בשטח המסומן כיום באות ב'". ועוד העיד (ס' 12), שיעקב ביקש לרשום את רשות השימוש שניתנה לו בהסכם, ולבקשתו הוסף סעיף 5 בהסכם המכר. בעדותו (עמ' 4) הוסיף, כי יעקב "ביקש לחנות מתחת לחלון, היה לו שם חלון, הוא אמר אני מבקש לחנות מתחת לחלון כדי שאוכל להשגיח על הרכב, אמרתי לו אין בעיה. זה לא היה משנה". כן הוסיף (עמ' 5), שסעיף 5 להסכם המכר נכתב לבקשתו של יעקב, משום ש"כהן אמר אני מבקש שהענין יהיה כתוב, כדי שאף אחד מהשכנים לא יבוא ויגיד, כדי שאני אוכל להראות שיש לי את הזכות בחניה." ולשאלה, מדוע לא נרשם שהרשות שניתנה לחניה הינה "טובה אישית", השיב (שם) "לא נרשם טובה אישית, נרשם לו שהוא בר רשות, ניתן לו הזכות להשתמש. אבל זה היה ברור כשמש לאדון כהן, לי וזה גם כתוב". גם הוא העיד (עמ' 6), כי יעקב "ביקש, התחנן, שארשה לו להשתמש". 12. העד היחיד מטעם המשיבים, שמואל, העיד, כאמור, שלא היה שותף למשא ומתן שהתנהל בקשר לעריכת הסכם המכר, וכמובן בקשר לניסוחו של סעיף 5 שלו. יחד עם זאת הוא העיד (עמ' 15), כי החניה הנדונה שימשה אך ורק את אביו, מאז מעברם לדירה זו (כדיירים מוגנים) בשנת 1959, וכי במשך כמעט 50 שנה, שאביו חנה שם, אף אחד לא בא אליו בדרישה כלשהי על אותה חניה. 13. וזו המסקנה העובדתית העיקרית העולה לטעמי מניתוח הראיות דלעיל: גם אם אקבל את כל עדויותיהם של אשד ועו"ד וייס כמות שהן, לא עולה מהן, שהוסכם באורח פוזיטיבי ומפורש, שזכות החניה בשטח החניה תיפסק עם פטירתו של יעקב, או אף לאחר פטירתם של שני בני הזוג. העדויות שנשמעו על כך, שזכות זו ניתנה לכהן לאחר בקשתו, ואפילו נאמר "תחינתו" של יעקב, הן סבירות ואמינות ואף משתלבות עם עדותו של שמואל על כך שאותה חניה שימשה את אביו שנים רבות קודם לכן. אולם, מכך בלבד לא עולה שום מסקנה, שזכות זו פוסקת עם פטירתו. כל שעולה מכך הוא שהמבקשים נענו לבקשתו זו של יעקב והסכמה זו נכללה בהסכם המכר. הגבלת הזכות למשך חייו של יעקב או של הזוג כהן, אילו היתה מוסכמת במפורש, מה קל היה מלציינה מפורשות בהסכם? איזו מניעה היתה לכך? במיוחד אמורים הדברים, כאשר השליטה על הניסוח היתה בידי המבקשים ועו"ד וייס, קל וחומר, כאשר עו"ד וייס הוא משפטן, שאמור להיות מודע לחשיבות שיש בהעלאת כל ההסמכות על כתב. אמנם, אין להסיק מכך מסקנה הפוכה, לאמור, שהיתה הסכמה לכך שהזכות לא תפסק גם לאחר פטירתו של יעקב, או לאחר פטירת שני בני הזוג. סביר להניח, ששני הצדדים פשוט לא נתנו דעתם לשאלה זו. דעתי ומסקנתי העובדתית היא, שההסכם שותק בשאלה זו, ואת המענה להכרעה הנדרשת כאן צריך לחפש בסיווגה המשפטי של הזכות שניתנה. דיון משפטי 14. השאלה, שיש לדון בה במסגרת פרק זה הינה, מהו סיווגה המשפטי של הזכות שניתנה לכהן? מכיוון שעסקינן במקרקעין, התשובה לשאלה צריכה להילקח מדיני המקרקעין. ההכרעה בשאלת הסיווג עשויה לתת מענה גם לשאלה הנדרשת להכרעה בפסק הדין: האם הזכות עברה בירושה ליורשיהם ולעזבונם של כהן? להלן אסקור כמה סיווגים משפטיים אפשריים של הזכות הנדונה, מקצתן הועלו על ידי הצדדים ומקצתן הוזכרו בספרות ובפסיקה. קודם לכן, נדרש להניח מספר הנחות עובדתיות-משפטיות, החשובות להכרעה בשאלת הסיווג. 15. שימוש בלבד או גם חזקה? המבחן המרכזי לקביעה, האם נרכשה זכות להחזיק הינו מבחן השימוש הייחודי, ראו: ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה(3) 720 (להלן - אסטרחאן); פרופ' א. רייכמן, "הערות להגדרת זיקת הנאה", עיוני משפט א (תשל"א), 345, בעמ' 354. פרופ' מיגל דויטש סבר בספרו, קניין, כרך ב' (להלן - דויטש) (בעמ' 443), שההבחנה בין חזקה לשימוש בלבד, "תלויה בשאלה אם הזכות הנדונה היא תחומה במקום ובזמן, תוך סילוק שליטתם הנוגדת של זרים באותה עת. אם התשובה היא בחיוב, ניתן לומר שהוקנתה החזקה לזכאי". דויטש מפנה בענין זה לפסק הדין בבג"ץ 764/88 דשנים וחומרים כימיים בע"מ נ' עיריית קרית אתא, פ"ד מו(1) 793, שם נשללה הגדרת "החזקה" מן העותרת (לענין ארנונה), בנימוק הבא (עמ' 812): "העותרת לפנינו אכן משתמשת בשטח החניון ומקיימת "פעולה חיצונית המעידה על שימוש כנדרש", אך אין היא "מחזיקה" באותו שטח כנדרש, שכן כל דיכפין יכול לבוא ולהחנות את רכבו באותו מקום, אפילו אין הוא עובד של העותרת ואינו נמנה עם מוזמניה. לעותרת אין שליטה בשטח האמור, ואין לה הכוח לשלול שימוש בשטח ממאן דהוא". חשוב לציין, כי שני פסקי הדין הנזכרים וכן גם דבריו של דויטש, עסקו בחניה, ודויטש אכן מציין (שם) כי ההבחנה לענין זכות החניה בין שימוש וחזקה היא קשה. 16. בעניננו אני סבור, כי למרות שבהסכם המכר הוגדרה זכות החניה (בסעיף 5) כ"זכות שימוש", הרי שהצדדים הסכימו למעשה על זכות שימוש וחזקה. זאת, משום, שאין חולק כי הם התכוונו לכך, שזכות החניה תיוחד לכהן בלבד ובכל שעות היממה, וכך גם נהגו למעשה, ומשום שהחניה יוחדה לשטח מוגדר. זאת, לכל הפחות למשך חייו של יעקב או למשך חיי שני בני הזוג. בכל התקופה הזו כהן החנו את הרכב באותו שטח, ובכל שעה שרצו, ואף אדם מלבדם לא השתמש באותו שטח. 17. תמורה? המבקשים הקפידו להדגיש, כי זכות החניה ניתנה לכהן ללא תמורה. לא כך עולה, לדעתי, מן ההסכם. אמנם, ההסכם אינו נוקב בתמורה מסוימת שנקבעה לזכות החניה, אך אין בכך כדי להסיק שזכות זו ניתנה ללא תמורה. התמורה שהסכימו כהן לשלמה על פי ההסכם הינה, כפשטות הדברים, כנגד כל שהסכימו המבקשים בהסכם. הסכמות אלה כוללות גם את הזכות הנדונה. כל פירוש אחר יעוות את רוח החוזה והגיונו (ראו: פרופ' גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, עמ' 303). גם בענין זה, אני מוכן לאמץ את מלוא עדותם של אשד ועו"ד וייס, על פיה, הסכמה זו ניתנה לאחר בקשתו או אף תחינתו של יעקב. אך דווקא משום כך יש להניח שהסכמה זו היתה חשובה ביותר ליעקב, ובלעדיה הוא לא היה מסכים להתקשרות שנעשתה ולא היה מסכים לשלם את התמורה שנקבעה. מכאן, שהתמורה שהוסכמה נקבעה גם כנגד מתן זכות החניה. 18. משנה תוקף למסקנתי זו עולה מכך, שהסכמה זו נכללה באורח מפורש בהסכם המכר. עדותו של עו"ד וייס, על פיה, גם הסכמה זו נכללה לאור בקשתו המפורשת של יעקב, אין בה כדי להפחית ממסקנה זו. אדרבא, יש בה כדי להעיד, כפי האמור לעיל, שענין זה היה חשוב ביותר ליעקב, ואילולא הוסכם ונכלל בהסכם, כנראה שהוא לא היה נכרת. 19. עו"ד וייס ביקש להראות בתצהירו המשלים, כי לא שולמה תמורה מיוחדת על זכות החניה, מתוך השוואה להסכם מכר אחר שעשתה אמו עם אחרים על דירה אחרת בבנין, ששטחה זהה לשטח הדירה שנמכרה לכהן, ובה נקבעה תמורה זהה לזו שנקבעה בהסכם המכר עם כהן. גם בכך אין כדי לשנות את המסקנה האמורה. יהיו שיקוליהם של המבקשים אשר יהיו, יעקב כהן - מבחינתו - לא היה מסכים, ככל הנראה, להתקשר בהסכם המכר ולשלם את התמורה ששולמה, בלעדי הסכמתם של המבקשים למתן זכות החניה. 20. מלבד זאת, אם הצדדים הסכימו מפורשות שהזכות ניתנת ללא תמורה, מדוע לא ציינו זאת מפורשות בהסכם? כיוון שכך, המסקנה היא שזכות החניה הנדונה הוקנתה בתמורה. 21. ביטול הזכות? הדירוּת? אין חולק, שזכות החניה ניתנה לכהן לכל הפחות למשך כל ימי חייו של יעקב (או למשך כל ימי חיי שני בני הזוג, כעדותו של עו"ד וייס). במלים אחרות: המבקשים לא היו רשאים לבטל את זכות החניה שניתנה לכהן בהסכם המכר על פי רצונם בלבד, ובלא עילת ביטול חוקית מוכרת. מכאן המסקנה שזכות החניה, לכל הפחות למשך חיי כהן, היתה בלתי הדירה. 22. לאור הקביעות האמורות, אפנה כעת לסיווגה המשפטי של הזכות, ואלה האפשרויות: מכר, שכירות, השאלה, מתנה, זיקת הנאה, בר-רשות. ליחס שבין כל הסיווגים הללו, ראו: פרופ' נינה זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מב', חוברת א', עמ' 24 (להלן - זלצמן). 23. זיקת הנאה ניתן היה לומר, כפי שמציע ב"כ המשיבים, כי זכות החניה שניתנה בעניננו היא זיקת הנאה, על פי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - חוק המקרקעין), כיוון שהשטח הנדון שועבד להנאתם ולטובתם של כהן (סעיפים 5, 92) וכהן זכאים לשימוש מסוים (חניה) במקרקעין הכפופים (סעיף 93(א)(1)). באסטרחאן נקבע גם שזכות חניה היא זכות הראויה להיות זיקת הנאה, לפי סעיף 94 לחוק שענינו זיקה מכח שנים, קל וחומר בעניננו כאשר הזכות נקבעה מפורשות בהסכם. אלא, שעל פי האמור בסעיף 5 לחוק, זיקת הנאה אינה יכולה לכלול זכות החזקה. מכיוון שעל פי המסקנה דלעיל זכות החניה הנדונה כאן כללה גם חזקה, הרי שאין לסווגה כזיקת הנאה. 24. שכירות חוק המקרקעין מגדיר שכירות כך, בסעיף 3: "שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות". על פי המסקנות דלעיל, זכות החניה הנדונה אצלנו עונה לשני הפרמטרים הראשונים הקבועים בסעיף זה: תמורה, זכות שימוש וחזקה. אך, האם נכון לומר, שהזכות הוקנתה "שלא לצמיתות"? הגדרת המושגים "לצמיתות" או "שלא לצמיתות" אינה קלה, ומכל מקום אלה אינם מושגים אבסולוטיים, אלא יחסיים (ראו: דויטש, עמ' 312; שלום לרנר, שכירות נכסים, להלן - לרנר, עמ' 63). לאחר שקבענו שהזכות שניתנה לכהן היתה לכל משך חייהם, היינו "בלתי הדירה", אני סבור שמבחינה זו, לכל הפחות (מבלי להיכנס לשאלת הורשת הזכות, נשוא ההכרעה הנדרשת כאן), זכות החניה ניתנה לכהן "לצמיתות", ומכאן שזכות זו אינה יכולה להיות מסווגת כשכירות. 25. השאלה הגדרתה של השאלה בסעיף 83 לחוק המקרקעין היא "הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות, שהוקנתה שלא בתמורה". זכות החניה דנן עונה, אמנם, על הפרמטר של החזקה ושימוש, אך אינה עונה על הפרמטרים של "שלא לצמיתות" ושל "שלא בתמורה". 26. מתנה מתנה יכולה להיות גם במקרקעין, סעיף 1(ב) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968, אולם מתנה מוגדרת כ"הקניית נכס שלא בתמורה", סעיף 1(א), וגם אם נגדיר את זכות החניה שניתנה כ"נכס", הרי שהיא ניתנה, כאמור, בתמורה. 27. מכר לרנר סבר בספרו (עמ' 65), כי השכרה שאינה עונה להגדרת "שלא בצמיתות", כלומר "השכרה לצמיתות" היא עסקת מכר, שיכול שיחולו עליה הדינים השונים החלים על מכר מקרקעין. אני מרשה לעצמי להעיר, כי לאור הגדרתה של שכירות בחוק המקרקעין, כאמור לעיל, צמד המלים "השכרה לצמיתות" כשלעצמו, הוא תרתי-דסתרי, ובכך אני נסמך על גדולים: כב' השופט י' כהן בענין מורדוב (ע"א 46/74 מורדוב נ' שכטמן, פ"ד כט(1) 477, 482), שדבריו צוטטו בספרו של לרנר(עמ' 63). מכל מקום, גם לרנר סבר (עמ' 31) שעיסקת מכר היא עיסקה, שבה המעביר מתרוקן מכל זכויותיו. כך גם סבר, למיטב הבנתי, דויטש (עמ' 315), שהוסיף והעיר, שלענין סיווגה של עיסקה כעיסקת מכר, כלומר העברת בעלות, יש להתחשב בעובדה, שהצדדים נמנעו מלכנותה כך. 28. בעניננו, הזכות שניתנה לכהן היא לחניית רכבו בלבד. אין חולק, והמשיבים לא טענו כך, שכהן לא היה רשאי לעשות שימוש אחר באותו שטח. מכאן, שמלוא הזכויות על אותו שטח לא עבר לכהן, ואילו המבקשים שמרו לעצמם, לכל הפחות, את הזכות לקבוע את אופי השימוש שייעשה בו ולאסור על שימוש אחר. נוסף לכך, בהתאם לסעיף 13 לחוק המקרקעין, אין תוקף לעיסקת מכר בחלק מסוים במקרקעין, כשטח הנדון כאן הצמוד כאמור לדירות אחרות (הגבלה זו לא קיימת בשכירות והשאלה, סעיף 78 לחוק, ובזיקת הנאה, סעיף 93 (ג) לחוק). מכאן, שאין המדובר בעיסקת מכר. 29. בר-רשות מוסד הרישיון במקרקעין, המבוסס כאמור על ההשתק, נקלט במשפט הישראלי מן המשפט האנגלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922. כיום ניתן לעגן את ההשתק בתורת תום הלב שנקבעה בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27, להלן - אלוני, בעמ' 35, וראו: זלצמן, עמ' 24). הפסיקה המשיכה להכיר במוסד הרישיון גם לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין וסעיף 161 שבו, לפיו, "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק" (אלוני, עמ' 35; והשוו לתחולתו של "הקנין שביושר" לאחר חוק המקרקעין, ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, בעמ' 249-251). בעניננו, אין חולק, שניתן לכהן רשיון להחנות את רכבם בשטח החניה, ומבחינה זו מתאים המקרה דנן לסיווג כ"בר-רשות", ועלינו לבחון את הפרמטרים האחרים. 30. חזקה - דויטש סבור (עמ' 413), כי "אף שעקרונית, "בר-רשות" יכול שיהיה אדם שיש לו גם הרשאה להחזיק בנכס, ולא רק להשתמש בו, הרי שבפועל, המוקד של מוסד זה טמון במצבי הרשאה לשימוש בלבד, מבלי שהוקנתה זכות לשליטה בנכס. כאשר שתי הזכויות גם יחד הוקנו, לפנינו למעשה שכירות רגילה, לכל דבר וענין, שנוצרה במפורש או במשתמע". פרופ' ויסמן סבר, לעומתו, כי אין זה רצוי לשלול את האפשרות ליצור זכויות אישיות להחזיק ולהשתמש במקרקעין, שיהיו מחוץ למסגרת של דיני שכירות (פרופ' י. ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, עמ' 60-61), וכך לדעתי סבורה גם זלצמן, שלאחר דיון ממושך (עמ' 44 והלאה) מגיעה למסקנה, כי "הסדר שכירות והשאלה שקובע החוק אינו כופה על הצדדים את דפוס העיסקות המנויות בו, ואינו מונע מבעל המקרקעין ליתן זכות החזקה ושימוש במקרקעין, או רק שימוש, במסגרת דפוס יחסים שאינו "נופל" לגדר אחת מן העיסקות הללו" (עמ' 52). בשל הקושי, שתואר לעיל, לסווג את זכות החניה דנן כ"שכירות", בשל מרכיב ה"צמיתות", ולאור הדיעות שתיארתי לעיל, ניתנת הזכות הנדונה לסיווג של "רישיון" למרות מרכיב החזקה. 31. התמורה - רישיון במקרקעין יכול להיות גם כנגד תמורה (דויטש, עמ' 414). למעשה, האבחנה שנעשתה בספרות ובפסיקה היא בין רשות חוזית ובין רשות, שנלמדה מכללא או משתיקת הבעלים, שכונתה בדרך כלל כ"רשות גרידא" (זלצמן, עמ' 27 ואילך). מכל מקום, רשות הנעדרת כוונת הקנייה של זכות בנכס, אפשר שתהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים, וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין (זלצמן, עמ' 24). בעניננו, כמובן שהרשות שניתנה לכהן מעוגנת בהסכם המכר, וכאמור לעיל, גם שולמה בעדה תמורה. 32. הדירוּת - כותבת זלצמן במאמרה (עמ' 32-33): "אכיפת המשך קיומם של יחסי הרשות על בעל המקרקעין מכוחו של ההשתק שביושר הולידה מושג חדש בסוגית הרישיון במקרקעין: "רשות בלתי-הדירה". רשות בלתי-הדירה במקרקעין מכוחו של ההשתק מעניקה לבר הרשות זכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין, או רק להשתמש במקרקעין, לתקופה שנקבעה על ידי בית המשפט, ולעיתים אפילו ללא הגבלת זמן. מכוחו של ההשתק שביושר זוכה הזכות להגנה כלפי בעל המקרקעין....". דברים אלה שנאמרו בהתייחס לרשות מכח ההשתק ("רשות גרידא"), כוחם ודאי יפה כשמדובר ברשות חוזית, כשלא נקצב בחוזה זמן, כבמקרה דנן. וראו: ע"א 588/81 איזיק נ' הורביץ, פ"ד מ(1) 321; ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184; ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2) 419; אלוני, עמ' 35. בעניננו, כאמור, המבקשים לא היו רשאים לבטל את הרישיון שניתן לכהן (שלא מחמת אחת העילות החוזיות המוכרות), לכל הפחות לכל משך חייהם, ולפיכך המדובר ברשות בלתי-הדירה. סיווג הזכות - מסקנה 33. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא, שזכות החניה שניתנה לכהן בהסכם המכר, ניתן לסווגה כרשות חוזית בלתי הדירה, וכי סיווג זה הוא הסיווג ההולם ביותר את הזכות הנדונה, לאור תנאיה ונסיבותיה. לאור מסקנה זו, נדון עתה בשאלה, האם זכות זו עברה, עם פטירתם של כהן, ליורשיהם ועזבונותיהם? עבירוּת הזכות ליורשים ולעיזבון 34. לדעתו של דויטש (בעמ' 415), "באשר לעבירות הזכות של בר-הרשות, הכלל הוא כי הזכות היא עבירה ובת הורשה, בכפוף להסכם אחר". בהערת שוליים לדברים אלה (ה"ש 327, שם) הוא מעיר: "אם כי ניתן למצוא בפסיקה ניסוחים, לפיהם הנחת המוצא הפרשנית היא הפוכה, דהיינו, כי הזכות אינה עבירה, אלא אם כן העבירות הוקנתה בחוזה". בהערתו מפנה דויטש, בין השאר, לפסקי הדין הבאים: ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1) 477; ע"א 566/89 שטיין נ' סופר, פ"ד מז(4) 167; ע"א 260/05 חייקין נ' ממר, פ"ד יט(4) 183. 35. דעה שונה מדעתו של פרופ' דויטש הובעה על ידי המלומד מוטי בניאן, בספרו: דיני מקרקעין, עקרונות והלכות, מהדורה שניה, בעמ' 376. לדעתו: "...אם הזכות תיקבע כבר רשות, המדובר בזכות שהינה אישית ולא ניתנת להעברה, כיוון ש"רישיון" מטבעו הינו זכות אישית ולא ניתן להעברה, אלא אם כן צוין במפורש בתנאי הרישיון, כפי שנקבע בפרשת אזולאי וכן בענין שטיין". בניאן מצטט את דעתו של דויטש, ומוסיף (עמ' 377): "לא ברור מהיכן שואב פרופ' מיגל דויטש את טענתו, כיוון שהיכולת להורשה ולהעברה הינה ייחודית לבעל זכות קניינית ולא למי שזכותו עלולה להתבטל בהתראה מראש כבר-רשות ללא תמורה". 36. אולם, עיון בפסקי הדין שנזכרו לעיל דווקא מאשש, לדעתי, את דעתו של פרופ' דויטש. כך, בפסק דין אזולאי (בעמ' 481): "האם רשאי מי שבידו זכות של בר-רשות לעשות דיספוזיציה בזכותו - היינו, להעבירה לאחר בין בחיים ובין מחמת מיתה? התשובה לכך היא חיובית, "שכן גם זכותו של בר-רשות גרידא ניתנת עקרונית להעברה ליורשיו, והכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון (ראה ע"א 260/65, בעמ' 190)" (ע"א 633/82 [1], בעמ' 407). ואכן, בע"א 260/65 [2], בעמ' 190, נאמר: "רשות שימוש לעומת זאת היא ביסודה זכות אישית שאינה ניתנת להעברה, אלא אם תנאי החוזה או מיכלול הנסיבות של המקרה מראים על כוונה הפוכה להתיר את העברתה לאחר" המסקנה העולה מן הדברים היא, כי אף שביסודה זכות השימוש היא זכות אישית, דבר עבירותה והתנאים לעבירותה ניתנים להסכמה בין מקבל השימוש ומעניק השימוש, ולכן יש לבדוק כל מקרה לגופו." ויושם לב, כי שאלת העבירות עשויה להיות מוכרעת לא רק בהתאם לתנאי החוזה, אלא גם בהתאם ל"מיכלול הנסיבות של המקרה", וכי "יש לבדוק כל מקרה לגופו". כך הוכרעה בפרשת שטיין, זכות ההורשה של המתיישב המחזיק במשק כבר-רשות, כיוון שהיא "עולה בקנה אחד עם המציאות הקיימת שמשתמעת מהראיות, באשר לזכויות מתיישבים...." (בעמ' 171). וראו גם: ע"א 633/82 לקוב נ' מגדל, פ"ד מג(1) 397, בעמ' 407. ובכלל, כלל גדול בדיני בר-רשות הוא, ש"רשות ורשות ותנאיה שלה" (ציזיק הנ"ל, עמ' 325; ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות - מדינת ישראל, 2007, ). 37. בעניננו יש לקבוע, לדעתי, כי זכותם של כהן עוברת בירושה ליורשיהם ולעזבונותיהם, וזאת בהתחשב במכלול הנסיבות הבאות: א. הזכות נקבעה בגוף הסכם המכר, כתנאי בין כל תנאיו, וכפי שכל זכויותיהם של כהן מכח רכישת דירתם על פי הסכם המכר עוברות ליורשים ולעזבון, כך יש לקבוע, לדעתי, שגם זכות החניה הכלולה באותו הסכם עוברת ליורשים ולעזבון. ב. כיוון שהזכות היא בלתי-הדירה, לפחות במובן זה, שהיא הוקנתה לכהן לכל ימי חייהם, ההנחה היא שהבעלים ויתרו על זכות השימוש והחזקה באותה פיסת מקרקעין והם אינם מצפים להשבתה אליהם. ג. כהן השתמשו, כאמור, באותו שטח חניה לחניית מכוניתם, שנים רבות קודם לחתימה על הסכם המכר. מבחינה זו, הזכות שנכללה בהסכם רק איששה וביססה את השימוש והחזקה שנהגו למעשה קודם לעשיית ההסכם. בסך הכל השתמשו והחזיקו כהן בשטח החניה עשרות שנים, ואף בכך יש כדי לתמוך בדיעה שהשימוש והחזקה יעברו ליורשים ולעזבון. ד. כאמור, כהן שילמו תמורה עבור הזכות. תשלום התמורה, גם אם לא ניתנה כנגד הזכות דווקא אלא כנגד מלוא הזכויות שעל פי הסכם המכר, תומך גם הוא בדיעה, שהזכות עוברת בירושה. 38. למסקנה, מכלול הנסיבות המתוארות תומך, לדעתי, בהכרעה, לפיה זכות החניה הנדונה עברה, עם פטירתם של כהן, ליורשיהם ולעזבונם. הערות נוספות 39. המבקשים טוענים, כי על פי הסיפא לסעיף 5 להסכם המכר, היה על כהן לשתף עימם פעולה לצורך אישור החניות כדין בעירייה ולשאת בתשלומים הנדרשים לכך. ומכיוון שכהן, לגירסתם, לא שיתפו עמם פעולה לאישור החניה ולא נשאו בתשלומים הנדרשים, התבטלה זכותם, והם אף ביטלוה במכתב ששלחו אליהם ביום 30.3.08 (סעיף 20 לתובענה, נספח ח'). אין בטענה זו כל ממש. כהן נדרשו על פי סעיף 5 סיפא להסכם לשתף פעולה עם המבקשים לאישור החניות, כאשר היוזמה לכך היתה צריכה להיות של המבקשים עצמם. גם אילולא נוסחו של תנאי זה, אין ספק שכהן לא יכלו לפעול בענין החניה, ללא יוזמתם של המבקשים, הבעלים הרשומים. המבקשים לא הראו כיצד הם פעלו לאישור החניות ולא הציגו כל אסמכתא מתאימה, ואם כן, מהי טרונייתם כלפי כהן? נוסף לכך לא פורט מה נדרש מכהן למעשה לעשות למען אישור החניה, מלבד התשלום בגין ההוצאות הנדרשות לכך. כך, שלכל היותר יכולה היתה להיות למבקשים, אילו היו פועלים לאישור החניה, תביעה כספית כלפי כהן, וספק אם היה בכך עילה לביטול הזכות. סבורני, שהמבקשים העלו טענה זו רק כאמתלה, וכי הטענה הועלתה בחוסר תום לב. 40. אגב, התנאי, לפיו כהן היו חייבים בתשלום האגרות שנדרשו לאישור החניה, יש בו, כשלעצמו, כדי לתמוך בכל המסקנות שפורטו לעיל באשר לטיב הזכות, אי-הדירותה והזכות להורשתה. 41. יודגש, כי בתביעה זו לא נדונה כלל התחרות שבין המשיבים, שהזכות עברה אליהם כאמור לאחר פטירת כהן, ובין זכותם של משיח ופטרוב על פי ההסכם שעשו עם המבקשים. זאת, מהסיבה הפשוטה, שהללו לא היו צד לתובענה זו. לתחרות זו כללים ושיקולים משלה, ולא כאן המקום להידרש לה. 42. ועוד יודגש, שהמסקנה האמורה בדבר מעבר הזכות מכח הורשה, אינה גוררת בהכרח את המסקנה כי הזכות יכולה להיות מועברת במכר או במתנה. להעברות אלה כללים ושיקולים משלהן, ולא כאן המקום להידרש להן. תוצאה 43. התוצאה היא, שהתובענה נדחית. המבקשים ישלמו למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 8,000 ₪ בצירוף מע"מ. ירושהשאלות משפטיותחניה