השאלה המרכזית המתעוררת במקרה שלפנינו הינה כיצד משפיעה על סמכותו, או על שיקול דעתו של ביהמ"ש בעניין זכות בנאשם לעיון בראיות התביעה, העובדה שהחומר אינו בידי התביעה, וכי העברתו לעיון ביהמ"ש עלולה לפגוע בזכויות של עד או במתלונן; לצידה של שאלה זו מתעוררות שתי שאלות נוספות: האם קיומה של הסמכות על פי סעיף 108 לחסד"פ לצוות על עד להמציא מסמכים, יש בה כדי להשפיע על סמכותו של ביהמ"ש לפי סעיף 74 (ד), והאם רשאי ביהמ"ש לשמוע את טענות ב"כ הנאשם במעמד צד אחד במסגרת הליך לפי סעיף 74. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היקף זכות העיון בראיות התביעה: 1. זוהי בקשת המבקשים למתן צו עיון במסמכים עפ"י סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נ.מ.) התשמ"ד - 1982, ולחילופין עפ"י הוראות הסעיף 108לחסד"פ. המדובר בתיק בנין בנכס הידוע כחלקות 15 ו- 16 בגוש 10068 בקיבוץ משמרות, בקשר לתוכניות מ/102 ו/או תוכנית מ/349, (להלן: "תיקי הנכס שבידי הרשות המאשימה"). 2. הבקשה מוגשת על רקע הגשת ארבעה כתבי אישום בתיקים הפלילים הנ"ל כלהלן: א. אישום בגין ניהול עסק ללא רישיון, עסק של בריכת שחיה בקיבוץ משמרות, בחלקה 16 גוש 10068, (אישום 23823-12-09). ב. אישום בגין ניהול עסק של גן אירועים המוכר כ"אגדת דשא" גו"ח 16/10068 (אישום 10040-07-08). ג. אישום בגין ניהול עסק - מסוג קייטרינג באגדת דשא, ללא רישיון גו"ח 16/10068 (אישום 4187-05-08). ד. אישום בגין שימוש במבנים שהוקמו ללא היתר בתחומי קיבוץ משמרות (גו"ח 15+16/10068) (אישום 41123-12-09). 3. ב"כ המבקשים טוען בנימוקי הבקשה כי תיק הנכס הנמצא בידי הרשויות המאשימות, והמסמכים שבהם מהווים קרקע פורייה ממנה יכולים המבקשים לקצור סימוכין וראיות להפריך האישומים נגדם, ובין היתר להוכיח כי: א. לבעל התאגיד ניתנה הרשאה מוגבלת לעשיית שימוש במקרקעין של הקיבוץ לפי תנאי הסכם ההרשאה במקרקעין. ב. עסקו של התאגיד נוהל לפי רישיון והיתרים שניתנו לפני הגעת המבקש לנהל עסקי התאגיד. ג. קיבוץ משמרות פעל בתוך תקופת ההסכם מיום 25.7.00 ובניגוד לו, לאישור תוכנית מ/349 שאושרה ביום 11.9.07 המהווה שינוי לתוכנית מ/102 עליה נתבססו ההיתרים שניתנו לתאגיד. ד. הבריכה הייתה ועודנה בשימוש הקיבוץ ובשליטתו המוחלטת והבלעדית. 4. המבקשים טוענים עוד כי תיקי הנכס שבידי המאשימות הינם בגדר חומר חקירה כמשמעו בסעיף 74 לחסד"פ, על כן זכאים הם לעיון בתיק ובכל אשר כלול בו. לחילופין מבקש ב"כ המבקשים להפעיל את סמכותו עפ"י סעיף 108 לחסד"פ ולהמציא את תיקי הנכס שבנדון לעיון המבקשים. 5. בפני חזרו המבקשים, באמצעות בא כוחם על נימוקי הבקשה, ובין היתר טען ב"כ המבקשים כי במכתב שהפנה לב"כ המשיבים, פירטו המבקשים כי קיימים גופים אחרים שזיקתם למקרקעין חזקה יותר מזיקתם של המבקשים, והם הם האחראים למחדלים נשוא האישומים. זיקת הנאשמת/המבקשת למקרקעין נקבעה ע"י קיבוץ משמרות שהינו אחד מישובי המו"א מנשה - המאשימה, וזאת בהסכם משנת 2000 המאפשר לנאשמת שימוש מוגבל במקרקעין נשוא האישומים. המקרקעין נשוא כתב האישום נמצאים בקיבוץ משמרות ומנוהלים על ידו, ועפ"י טענת המבקשים, הם הם ממלאים תפקידים ציבוריים בשירות המאשימה; עוד טוענים המבקשים כי בתחילת פעילותה של המבקשת במקום, היו להם היתרים לפעילותם, ונעשו פעולות לסיכול אותם היתרים, וזאת לשם השגת מטרות כלכליות מהמבקשת. על כן מבקשים המבקשים להורות למשיבות להעמיד תיק הבניין בנכס המקרקעין לרשות המבקשים ובאי כוחם לעיון. 6. מנגד, טוענת באת כוח המשיבות בתגובה שהוגשה כי, כתבי האישום שהוגשו כנגד המבקשים מייחסים למבקשים עבירות של ניהול עסק מסוג גן אירועים, ועסק של מתן שירותי הסעדה משנת 2005 ללא רישיון עסק. באישומים הנוספים מייחסות המשיבות למבקשים עבירות על חוק התכנון והבנייה, ובאישום הנוסף ניהול עסק של בריכת שחייה ללא רישיון עסק. לאורך שנים ניהלו המבקשים, באמצעות בא כוחם, מו"מ אשר לא הביא לסיום ההליכים המשפטיים; המבקשים פנו לעיין בחומר החקירה שבתיקים הנ"ל, ובאת כוח המשיבים העמידה לרשותם את כל חומר החקירה שבתיק. מאוחר יותר פנה ב"כ המבקשים בבקשה לעיין במסמכים ובתיקים שאינם בידי באת כוח המשיבה, מסמכים שאינם בחומר הראיות ושאינם חלק מתיק החקירה. המבקשים חפצים, כנראה, לקבל לידיהם מסמכים העוסקים ביחסים החוזיים שבינם לבין קיבוץ משמרות ובו נערכת הפעילות העסקית של המבקשים, וזאת במטרה לשפר עמדותיהם במסגרת פרשת ההגנה. בפני חזרה באת כוח המשיבות על התנגדותה וטענה שמאחר ואין מדובר במסמך ספציפי, אלא בתיק בנין שמא יש בו דבר מה העשוי לסייע להם בהגנתם, יש בכך משום מסע "פישינג" - דיג, ולא לכך נועדה הוראת החוק בסדר הדין הפלילי; 7. יודגש שביהמ"ש לא עיין בחומר המבוקש, תיק הבניין של הנכס - נכס המקרקעין שאינו בחומר החקירה שבידי ב"כ המשיבות ונמצא במשרדי הועדה המקומית לתכנון ובנייה, אלונה - מנשה; 8. סמכותו של ביהמ"ש להורות על עיון בחומר החקירה, מצויה בהוראת סעיף 74 לחסד"פ הקובע בלשון זו: "74. עיון בחומר החקירה (א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסנגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה, וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו. (ב) נאשם רשאי לבקש, מבימ"ש שאליו הוגש האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו. (ג) בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום." סעיף 74 (א) לחסד"פ מעגן, איפוא, את זכותו של הנאשם לעיין בחומר החקירה. מנגנון זה נקבע ע"מ להגן על זכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן. כבר נקבע כי אין לאלץ ההגנה לסמוך באופן מוחלט על יכולתה של התביעה להעריך את הפוטנציאל שטומן בחובו החומר מבחינתה של ההגנה. בש"פ 1355/98 בן ארי נ. מ"י פ"ד נ"ג (2) 1, בעמ' 4-5. במסגרת מנגנון זה נקבע סעיף 74 (ד) כי לשם הכרעה בשאלה האם מדובר בחומר חקירה של נאשם זכות לעיין בו, מוסמך ביהמ"ש להורות לתביעה להעביר החומר שבמחלוקת לעיונו של ביהמ"ש; יודגש, כי בניגוד לרושם העלול להתקבל מלשונו של ס"ק (ד), אין מדובר בהליך אוטומטי לפיו במסגרת כל בקשה לעיון ב"חומר חקירה", יועבר החומר לעיונו של ביהמ"ש; בית המשפט אינו חייב לעשות שימוש בסמכותו לעיין בחומר שבמחלוקת, אלא מדובר בסמכות שבשיקול דעת. 9. השאלה המרכזית המתעוררת במקרה שלפנינו הינה כיצד משפיעה על סמכותו, או על שיקול דעתו של ביהמ"ש לפי סעיף 74 (ד) הנ"ל, העובדה שהחומר אינו בידי התביעה, וכי העברתו לעיון ביהמ"ש עלולה לפגוע בזכויות של עד או במתלונן; לצידה של שאלה זו מתעוררות שתי שאלות נוספות: האם קיומה של הסמכות על פי סעיף 108 לחסד"פ לצוות על עד להמציא מסמכים, יש בה כדי להשפיע על סמכותו של ביהמ"ש לפי סעיף 74 (ד), והאם רשאי ביהמ"ש לשמוע את טענות ב"כ הנאשם במעמד צד אחד במסגרת הליך לפי סעיף 74. על היחס בין הוראות הסעיפים 74 לסעיף 108 לחסד"פ עמד ביהמ"ש העליון בהרכב כב' הנשיא השופט (בדימוס) א. ברק, המשנה לנשיא (בדימוס) כב' השופט מ. חשין, והשופטת (כתוארה אז) דורית בייניש בבג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ. בימ"ש השלום בי"ם ואח', בהסתמך על ההלכה שנפסקה בבש"פ 9322/99 מסארווה נ. מדינת ישראל פ"ד נ"ד (1) 376, בעמ' 382-381. בבש"פ 5400/01 פלוני נ. מדינת ישראל בפיסקה 2 נקבע: " חומר חקירה אינו רק החומר המצוי באופן פיזי בידי גורמי החקירה והתביעה, והוא כולל גם חומר המצוי בשליטתם של גורמים אלה במובן הרחב... כדי להבטיח את מסירת כל החומר המצוי במתחם של חומר החקירה, הנהיג המחוקק את המנגנון שנקבע בהוראת סעיף 74 לחוק, המאפשר ביקורת שיפוטית על החלטת התביעה שלא למסור חומר שלטענת הסנגוריה הוא בגדר "חומר חקירה". הנחת המוצא היא שככלל כאשר גורמי החקירה והתביעה פועלים במסגרת תפקידם, באופן ענייני, ובתום לב, יש באי - הימצאותו של החומר בידיהם כדי ללמד לכאורה שאין מדובר בחומר חקירה. עם זאת, לא תמיד כך המצב ולעיתים חומר שצריך להימצא בידי גורמי התביעה והחקירה והוא חומר חקירה במובהק, אינו מצוי בידיהם. מטעם זה אין די במבחן הפיזי והמעשי של החזקת החומר בידי התביעה כדי לקבוע מהו "חומר חקירה". בהלכה שנפסקה בפרשת מסארווה קבע ביהמ"ש ש"אל לה לתביעה להפעיל שיקול דעת במה ראוי לסניגור לעשות שימוש להגנתו, ובמה לא, ויש להשאיר לו אפשרות להיזקק לכל חומר רלבנטי אשר עשוי לשמש להגנתו עפ"י שיקול דעתו המקצועי". 10. סעיף 108 לחסד"פ המאפשר מתן צו להמצאת מסמכים ומוצגים באמצעותו של עד, כפי שהוא מנוסח בחסד"פ כך: "108. ביהמ"ש רשאי, לבקשת בעל דין או מיוזמתו, לצוות על עד שהוזמן, או ע"י כל אדם אחר, להמציא לביהמ"ש, במועד שייקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו". סעיף 108 המעמיד בפני ההגנה דרך להשיג מסמכים שאינם מצויים בידי התביעה, אלא ברשותו של עד או בידי כל אדם אחר; מכאן מתעוררת השאלה האם וכיצד משפיעה אפשרות קיומו של הליך זה על שיקול דעתו של ביהמ"ש אם לקיים הליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, כאשר החומר שבמחלוקת אינו מצוי בידי גורמי התביעה; כבר נקבע בבג"צ 9264/04, שהעובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה אינה שוללת בהכרח את האפשרות לנקוט בהליך לפי סעיף 74 לחסד"פ. 11. בענייננו מדובר בארבעה אישומים, ששלושה מתוכם מייחסים למבקשים ביצוע עבירות על חוק רישוי עסקים, בעסקים הנמצאים בתחומי קיבוץ משמרות המהווה מרכיב ממרכיבי המשיבות - המאשימות כנגד המבקשים; מדובר בעסקים שבחלקם היו קיימים עוד לפני כניסתם של המבקשים לתמונה, ובטרם חתמו המבקשים על הסכמי התקשרות עם הנהלת קיבוץ משמרות. בריכת השחייה שבהפעלתה מואשמים המבקשים הוקמה ע"י הקיבוץ, קיבוץ משמרות, וכנראה הופעלה קודם לכן בידי הקיבוץ, בריכת השחייה נמצאת על הנכס הידוע כחלקה 16 גוש 10068 במשמרות. באישום השני מייחסים המשיבים למבקשת ניהול עסק גן אירועים בשם "אגדת דשא" על הנכס הידוע כחלקה 16 בגוש 10068 בקיבוץ משמרות, למיום 1.5.05 ועד למועד הגשת כתב האישום, ואין לדעת באם גן האירועים קיים היה עוד בטרם הופעל ע"י המבקשים, ובאם הופעל ברישיון עסק, ונסיבות העדר קיומו של רישיון העסק, האם הדבר נובע מחילופי המחזיקים והמפעילים, ותלוי בקיומם של התנאים המוקדמים למתן רישיון עסק או שמא הפגם הוא בהעדר קיומו של היתר בנייה? דבר שיש לו נפקות ומצדיק עיון בתיק הבנייה של המבנים שהוקמו על נכס המקרקעין. האישום השלישי מייחס למבקשים ניהול עסק מסוג קייטרינג בנכס הידוע כגוש/חלקה 16/10068 במשמרות, ובין היתר מונה כתב האישום את הסיבות לאי - מתן רישיון העסק; כתב אישום המונה עשרות ליקויים שבעטיים לא ניתן רישיון העסק. באישום הרביעי מייחסים המשיבים למבקשים שימוש במבנים שהוקמו ללא היתר, או בסטייה מהיתר שניתן, תוספות שאין לדעת מי הקים אותן וממתי הן קיימות ותיק הבנייה עשוי להשליך אור על נסיבות מתן ההיתר, והסטייה מתנאי ההיתר שניתן במידה וניתן. 12. בשולי כתבי האישום, רשימת עדי התביעה אשר יוזמנו להעיד מטעם התביעה, ובין היתר מהנדסת הועדה המקומית לתכנון ובנייה מנשה - אלונה, המחזיקה בתיק הבנייה בנכס המקרקעין נשוא הבקשה, ויש להניח שבמהלך עדותה ניתן להעלות השאלות שבמחלוקת; כמו כן מוזמנת להעיד ביתר האישומים מנהלת מחלקת רישוי עסקים במו"א מנשה - אלונה, אליה ניתן להפנות שאלות הסנגוריה בנושאים שבמחלוקת. אלא מאי, עדי התביעה מטבע הדברים יעידו על מסמכים מתיק הבנייה שבנכס שלדעתם תומכים בגירסת התביעה להוכיח הנטען בכתבי האישום, ואילו הסניגור המנהל את הגנתם של הנאשמים לא יעשה את מלאכתו נאמנה בהגנת הנאשמים, בהעדר עיון במוצגים, תוכניות והיתרים שניתנו למבנים הקיימים על הנכס נשוא הבקשה. הכלל הוא שמסמכים שבידי הרשות ושהגיעו לידיה תוך כדי שימוש בסמכות שהוענקה לה בדין, צריכים להיות גלויים ופתוחים לפני הצד הנוגע בדבר; ואין הרשות נשמעת לאמור שמשנכנס המסמך לתיקייה, הפך להיות נחלתה, ואין הצד הנוגע בדבר רשאי עוד לראותו. יוצאים מכלל זה מסמכים אשר מכוח הוראה חוקית חסויים הם בפני והעיון והגילוי, או שלגביהם חובה על הרשות לשמרם בסוד. תכליתה של זכות העיון של הנאשם בחומר החקירה היא לאפשר לו לקיים את הזכות למשפט הוגן, באופן שתינתן לנאשם הזדמנות מלאה להכין את הגנתו נגד האישומים המיוחסים לו. התביעה מצווה להעביר לידי ההגנה כל מסמך שהוא בגדר "חומר חקירה", ויש לנהוג פירוש מרחיב למונח זה. כל חומר הקשור באופן ישיר או עקיף ונוגע ליריעה הנפרסת במהלך האישום הפלילי, הינו "חומר חקירה" כמשמעותו בחוק...; אל לה - לתביעה, להפעיל שיקול דעת במה ראוי לו - לסניגור, לעשות שימוש להגנתו ובמה לא, ויש להשאיר לו אפשרות להיזקק לכל חומר רלוונטי אשר עשוי לשמש להגנתו עפ"י שיקול דעתו המקצועי. (מדברי כב' השופט (בדימוס) יצחק זמיר בבפ"ש 4157/00 עופר נמרודי נ. מדינת ישראל פ"ד נ"ד (3) 625 בעמ' 633 - 634). 13. התוצאה היא שאני מורה כי תוך 15 יום מיום קבלת החלטה זו, תעמידנה המשיבות, או מי מהן, את תיק הבניין שבידיהן לרשות המבקשים, תיק הבניין של המתחם הכולל בריכת השחייה והמבנים המשמשים גן אירועים - אגדת דשא והקייטרינג, במתחם בחלקות 15 ו- 16 בגוש 10068. 14. העתק מהחלטה זו יומצא ע"י המזכירות לידי באי - כוח הצדדים בפקסימיליה.עיון בראיותמסמכיםזכות העיוןראיות