קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ויתור על הזכות לדיור חלופי: פסק דין זה ניתן בתביעה שהגישו התובעים נגד הנתבע ובה התבקש בית המשפט להצהיר "כי הבנק הפר את הסכם המשכון בינו לבין התובעים הפרה יסודית שמעמידה זכות לביטול המשכון" וכן להצהיר כי "הסכם המשכון בוטל כדין ואין למשכון תוקף". לחילופין התבקש בית המשפט "להצהיר כי הליכי מימוש המשכון נעשו שלא כדין וכי לנתבע לא הייתה זכות לפעול למימוש המשכון ובהתאם להורות על ביטול הליכי מימוש המשכון בתיק הוצאה לפועל מספר 03-12157-07-2". מכתב התביעה עולה כי בשנת 1996 נדרשו התובעים, שהינם בני זוג נשואים ובעלי מניותיה של חברת ח.ש. חלפי בע"מ (להלן: "החברה"), להעמיד לנתבע ערבויות שונות להבטחת חובות החברה, וביניהן משכון זכותם של התובעים להירשם כבעלים בדירת המגורים היחידה שרכשו בראשון לציון (להלן: "הדירה" או "המשכון" בהתאמה). על-פי כתב התביעה, ביום 16/4/07 נקט הנתבע בהליכי מימוש המשכון שנרשם לטובתו על זכויות התובעים בדירה. התובעים העלו טענות שונות כנגד התנהלותו של הנתבע, וזאת בעיקר בכל הנוגע להפסקה חד צדדית של קו האשראי מעבר לאובליגו הכולל המאושר. בנוסף נטען כי במועד שבו הוחתמו התובעים על כתב המשכון, פקיד הבנק לא אמר להם דבר בקשר לויתור כלשהו על זכויותיהם לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") וגם בהסכם המשכון לא נאמר דבר וחצי דבר בקשר עם מהותה של זכות זו. על רקע הטענות הנ"ל נטען כי הנתבע הפר הפרה יסודית את ההסכמות שהושגו בינו לבין התובעים ולכן דינו של הסכם המשכון להתבטל ולחילופין דינם של הליכי מימוש המשכון להתבטל. בקדם המשפט שהתקיים ביום 30/3/08 בפני כב' השופט שינמן, על רקע הסכמות בין הצדדים כי ההכרעה בקשר לחוב החברה תהיה על-פי פסק דין שיינתן בתיק אחר, התקבלה החלטה לפיה התיק דנן יתנהל "אך ורק בקשר לשאלה, האם התובעים ויתרו על זכותם כדין על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ו- 33 לחוק הגנת הדייר". בכתב ההגנה הועלו מטעם הנתבע שורה של טענות מקדמיות, אשר חלקן נזנחו בסיכומים. בין יתר הטענות אשר לא נזנחו, נטען כי התביעה התיישנה הואיל והיא מתייחסת לאירועים שהתרחשו לפני ה- 13/11/00, ושכל טענות התובעים נגועות בשיהוי חמור. כמו-כן טען ב"כ הנתבע כי לא הובאה כל עילה שהוכרה בדין לביטול משכון וכי התובעים מעלים טענות בעל-פה כנגד מסמכים בכתב, וביניהם הסכם המשכון. בנוסף נטען כי התובעים מושתקים ומנועים מלהעלות טענות כלפי הנתבע הואיל ויצרו כלפיו מצג שווא לפיו הם משעבדים לו את הדירה, ועל יסוד מצג זה נתן להם הבנק אשראי ושינה את מצבו לרעה. הנתבע העלה טענות שונות גם לגופה של התביעה. לעניין השאלה אשר כאמור הוחלט בקדם המשפט שהתיק יתנהל לגביה בלבד, נטען כי לתובעים שהינם אנשי עסקים היה ברור על מה הם חותמים, וכי תנאי המשכון, לרבות הויתור על זכויות התובעים לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, מפורטים בלשון בני אדם ובפירוט מלא. התובע ערך תצהיר עדות ראשית שעל-פיו הגב' רחל בן עזרה, אשר עמה לדבריו היו לו ולאשתו הראשונה ז"ל ובהמשך גם לאשתו הנוכחית (התובעת) קשרים אישיים הדוקים, היא שליוותה אותו בכל הנוגע לניהול החשבון לאורך השנים ואף הייתה מעורבת בעניין המשכון. מתצהירו של התובע עולה כי כאשר פתח את חשבון החברה, דרשה ממנו הגב' בן עזרה להעמיד כבטוחה את דירת המגורים בבת-ים שהייתה רשומה על שמו ועל שם אשתו המנוחה, והוא אכן משכן דירה זו שבה התגורר באותה עת יחד עם ילדיו ועם התובעת. התובע הצהיר כי פקיד או פקידה החתימ/ה אותו על מסמכי המשכנתא הראשונה הנ"ל, תוך כדי שיחה בינו לבין הגב' בן עזרה על עניינים אחרים לגמרי, ומבלי שהפקיד/ה או הגב' בן עזרה הסבירו לו כי הוא עלול להיזרק לרחוב ללא העמדת דיור חלוף וכי הוא מוותר על זכותו לדיירות מוגנת. עוד עולה מתצהירו של התובע כי בשנת 1996, כאשר הוא והתובעת רצו למכור את הדירה בבת ים ולקנות במקומה דירה אחרת, הוחלפה המשכנתא על הדירה הקודמת במשכנתא על הדירה החדשה. התובע הצהיר כי גם במקרה זה חתם על המסמכים הנדרשים לשם כך במשרדה של הגב' בן עזרה, מבלי שהפקיד/ה או הגב' בן עזרה הסבירו לו דבר וחצי דבר, ומבלי שנאמר לו כי הוא מוותר על דיור חלוף או על זכות דיירות מוגנת. על-פי תצהירו של התובע, הנושא כלל לא עלה והוא לא ידע ולא חשב שיש אפשרות שיוותר ללא דירת מגורים. התובעת ערכה תצהיר עדות ראשית שעל-פיו הייתה נוכחת הן במעמד החתימה על המשכנתא הראשונה שנרשמה על דירתם של התובע ואשתו המנוחה בבת-ים והן במעמד החתימה על מסמכי המשכון נשוא התביעה, ובשני המקרים הפגישה התנהלה באופן לא פורמאלי ולא נאמר לה או לתובע דבר לגבי דיור חלוף או ויתור על הזכות לדיירות מוגנת. התובעת הצהירה אף היא שהיה ברור לה כי באם תימכר הדירה יסופק לה ולבעלה דיור חלופי, וכי לא הייתה חותמת על שטר המשכנתא לו הייתה יודעת שהיא עלולה להיזרק לרחוב. מר שאול חלפי, בנו של התובע, ערך אף הוא תצהיר עדות ראשית שבו הצהיר בין היתר כי לפני פתיחת חשבון החברה בשנת 1992, נפגש עם הגב' בן עזרה בביתה ושוחח עמה על פתיחת החשבון והרחבת העסק. על-פי תצהירו של מר שאול חלפי, הגב' בן עזרה אמרה לו באותה פגישה כי "ברור שלא זורקים את אבא לרחוב אלא נותנים לו דירה אחרת שתואמת את מעמדו" והוא הבין מדבריה באופן חד משמעי "שאין מצב שאבא נזרק לרחוב אם חלילה הבנק מוכר את הדירה אלא שהוא מקבל דירה חלופית", ולכן הסכים שאביו ימשכן את דירת המגורים היחידה שלו. מר שאול חלפי צירף לתצהירו העתק של מכתב אשר נחזה כחתום על-ידי "ויקטור כהן - המכון הישראלי לפוליגרף" שעל-פיו לכאורה בוצעה למר שאול חלפי בדיקת פוליגרף בנוגע לטענותיו הנ"ל ו"בתוצאות המבדקים אובחנו תגובות פיסיולוגיות המצביעות על אמירת אמת". הגב' רחל בן עזרה הגישה תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע. הגב' בן עזרה הצהירה כי התובעים ובנו של התובע, מר שאול חלפי, ויתרו בכתב בצורה מפורשת על כל זכות לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") ולפי סעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, וכן התחייבו שלא להתנגד לפינויים מהכנס. כמו-כן הצהירה הגב' בן עזרה כי האמור בתצהירו של התובע לגבי המשכנתא הראשונה איננו ברור, הואיל ונרשם על גבי שטר המשכנתא כי הוא נחתם בפני בא כוחם של התובעים, עו"ד ישראל פפר, לאחר שהסביר להם את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת המשמעויות הנובעות ממנה, ולאחר ששוכנע שהדבר הובן להם כראוי. לגבי הפגישה עם מר שאול חלפי הצהירה הגב' בן עזרה כי לא זכורה לה פגישה כזו, וכי הדברים שעליהם מצהיר מר שאול חלפי נשמעים לה מופרכים מעיקרם, לאור העובדה שהם סותרים מפורשות את הסכמי המשכנתאות. בנוסף הצהירה הגב' בן עזרה כי לא הייתה אחראית להחתים לקוחות על מסמכי הבנק, ושטר המשכון נשוא התביעה אינו יוצא מכלל זה. במהלך דיון הוכחות נחקרו המצהירים בחקירה נגדית, ולאחר מכן הוגשו סיכומים בכתב. דיון בקדם המשפט קבע כאמור כב' השופט שינמן כי "התיק כאן יתנהל אך ורק בקשר לשאלה, האם התובעים ויתרו על זכותם כדין על פי סעיפים 38 לחוק ההוצאה לפועל ו- 33 לחוק הגנת הדייר". בהמשך להחלטתה זו התייחס ב"כ התובע בסיכומיו רק לשאלה שבמחלוקת לגופו של עניין, בעוד ב"כ הנתבע חזר על חלק מהטענות המקדמיות שהועלו בכתב ההגנה. לא ברור האם בעקבות ההחלטה הנ"ל היה מקום להמשיך ולדון בטענות המקדמיות, אך על כל פנים וכפי שיפורט להלן, דינן של טענות אלה להידחות. לטענתו של ב"כ הנתבע, הואיל והתביעה הוגשה ביום 13/11/07, כל טענה בכתב התביעה המתייחסת לתקופה שלפני 13/11/00, לרבות הטענות בקשר לויתור על הגנות מכוח חוק ההוצאה לפועל וחוק הגנת הדייר התיישנו ויש לדחות אותן על הסף. אין לקבל טענה זו. אמנם הסכם המשכון נשוא התביעה ובו סעיפי הויתור נחתם בשנת 1996, אולם עילת התביעה בענייננו נולדה רק בעת שנקט הבנק בהליכי מימוש המשכון, דהיינו ביום 16/4/07. אף אם נאמר כי עילת התביעה נולדה כאשר נודע לתובעים על כוונתו של הבנק לפעול למימוש המשכון ולפינויים מהדירה, הרי שלגרסתו של הנתבע עצמו, ידיעתם של התובעים בעניין זה התגבשה רק בשנת 2006. בנוסף לכך, לכל הפחות לגבי טענות הנוגעות לויתור על הגנות בחוק ההוצאה לפעול, אין לקבל את טענתו של הנתבע כי מרוץ ההתיישנות החל ביום חתימת הסכם המשכון, ולו הואיל וכפי שיפורט בהמשך פסק הדין, התובעים הרימו את הנטל המוטל עליהם על-מנת להוכיח כי במועד החתימה על הסכם המשכון לא ידעו ולא היה עליהם לדעת על קיומם של סעיפי הויתור ומשמעותם. טענה נוספת שהועלתה מטעם הנתבע היא כי הגשת התביעה נגועה בשיהוי חמור, מאחר שעניין מימוש הדירה עלה במו"מ בין הצדדים עוד בשנת 2006. אלא שאף אם נקבל את טענתו העובדתית של הנתבע, אין לדחות את התביעה אך ורק מן הטעם שהתובעים נמנעו מלהגיש תביעה נגד הבנק במשך תקופה קצרה של כשנה בלבד אשר במהלכה התנהל מו"מ בין הצדדים. לגבי נזק ראייתי, אמנם מפאת חלוף הזמן ייתכן שהנתבע ניצב בפני קושי בהבאת ראיות להוכחת גרסתו, אולם בהעדר שיהוי בהגשת התביעה והואיל והליכי מימוש המשכון ננקטו רק בשנת 2007, אין מקום לקבוע כי התובעים הם שגרמו נזק ראייתי לנתבע. כמו-כן יצוין כי הגב' רחל בן עזרה שהיא הדמות המרכזית אשר פעלה מול התובעים על-פי כתב התביעה, הגישה תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע ונחקרה על תצהירה. הגב' בן עזרה העידה בחקירתה הנגדית בין היתר כי לא התבקשה על-ידי הבנק לבדוק מי היה הרפרנט שטיפל בהחתמת התובעים על הסכם המשכון, והיא אינה יודעת האם בדיקה כזו נעשתה (עמוד 20, שורות 12-15) ולא הוגש מטעם הנתבע תצהיר של עובד כלשהו שיכול היה להעיד אילו פעולות ננקטו, אם בכלל, על-מנת לנסות ולאתר את הפקיד הרלוונטי. בהערת אגב ייאמר כי יפה יעשו הבנקים אם ינהלו רישום של שמות הרפרנטים אשר מטפלים בהחתמת לקוחות על מסמכים בעלי חשיבות יתרה כגון הסכם למשכון דירת מגורים. אין לקבל גם את טענתו של ב"כ הנתבע כי התובעים מושתקים ומנועים מלהעלות טענות לגבי סעיפי הויתור בהסכם המשכון שעליו הם חתומים, ככל שעל-פי הוראות הדין והפסיקה שאליהן אתייחס בהמשך פסק הדין, אין בסעיפים אלה כדי לקיים את התנאים הדרושים לצורך ויתור מפורש, ברור וגלוי על ההגנות המוקנות לממשכן. כעת אתייחס לטענות הצדדים לגופו של עניין. הגנת הדייר תחילה אציין כי יגעתי ולא מצאתי בכתב התביעה כל טענה הנוגעת לתוקפו של הויתור על ההגנה שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, אלא אך ורק טענה המתייחסת לויתור על ההגנה שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל (ראו סעיף 23 לכתב התביעה). יחד עם זאת, הואיל ונקבע בהחלטתו של כב' השופט שינמן הנ"ל כי התיק יתנהל גם בקשר לשאלת תוקפו של הויתור על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אדון גם בשאלה זה לגופה. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר קובע כדלקמן: "(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה ... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש. ... (ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו - ... (2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה...". בסעיף 21 לכתב התנאים המיוחדים למימוש המשכון מיום 21/5/1996 (נספח ג' לתצהיר עדותה הראשית של הגב' רחל בן עזרה) נקבע כי: "הממשכנים מסכימים בזה לכך שלא יהיו מוגנים לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 ..." סעיף 22 לתנאים המיוחדים הנ"ל קובע כי: "הממשכנים מתחייבים בזה לפנות את הנכס על פי דרישת הבנק ולא להתנגד לכל בקשה לפינוי שתוגש על ידי הבנק לכל בית משפט מוסמך ו/או לצו פינוי שיינתן על סמך בקשה כנ"ל". בניגוד להגנה המוקנית מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל שאליה אתייחס בהמשך, ישנה מגמה ברורה בפסיקה לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר בצורה מצומצמת ביותר, ולנהוג ביתר גמישות בעת מתן תוקף לויתור של חייב על זכויותיו לפי הסעיף הנ"ל (ראו לעניין זה בין היתר פסק דינה של כב' השופטת דורנר בע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן, פ"ד נ"ז(2) 145 וכן ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' לאה נגר, , תק-על 2009 (1) 2160, סעיף 13). בענייננו לא עולה מעדותם של התובעים ושל המצהיר הנוסף מטעמם כי היו סבורים שלא יפונו מהדירה במקרה של מימוש המשכון, אלא כי באם יפונו תינתן להם דירה חלופית (ראו למשל עדותו של מר שאול חלפי בעמוד 9, שורות 28-29 ועדותו של התובע בעמוד 16, שורה 20). בנוסף לכך, בסעיפים 21-22 לכתב התנאים המיוחדים להסכם המשכון שעליו חתמו הנתבעים נכללו הן מספר הסעיף הרלוונטי בחוק הגנת הדייר (ראו לעניין זה רע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215) והן הסבר מילולי על כך שהתובעים מתחייבים לפנות את הנכס ולא להתנגד לכל בקשת פינוי של הבנק. בנסיבות אלה ועל רקע ההלכה הפסוקה הנ"ל, יש ליתן תוקף לויתור של התובעים על ההגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. זאת ועוד, מדבריו של ב"כ התובעת בקדם המשפט עלה כי בעת נקיטת הליכי מימוש המשכון הדירה כלל לא הייתה רשומה על שם התובעים (ראו פרוטוקול הדיון בפני כב' השופט שינמן מיום 30/3/08, עמוד 2, שורות 26-28). אף התובע עצמו אישר בחקירתו הנגדית במהלך דיון ההוכחות כי עקב משכנתא קודמת שרבצה על הנכס, הבעלות בדירה לא הועברה על שם התובעים (עמוד 17 לפרוטוקול, שורות 4-7). ככל שהדירה אכן לא נרשמה על שם התובעים בפועל בעת מימוש המשכון, הרי שעל-פי ההלכה בע"א 3295/94 גיל פרמינגר נגד חווה מור, פד"י נ(5) 11 שאליו הפנה ב"כ הנתבע (ובהמשך גם ברע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית, , תק-על 2006(3), 1911), אין כל תחולה בענייננו לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לאור האמור לעיל, הנני קובע כי התובעים ויתרו כדין על ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר אשר, כאמור, ככל הנראה ממילא כי אינה חלה בענייננו. דיור חלוף סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל (לפני תיקון 29) קובע כדלקמן: "(א)   היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. ... ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת... אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". בסעיף 21 לתנאים המיוחדים למימוש המשכון נקבע כי: "הממשכנים מסכימים בזה לכך שלא יהיו מוגנים... לפי סעיפים 38 ו/או 39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 או כל הוראת דין שתבוא במקום או בנוסף להם" בפסק הדין המנחה ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 (להלן: "הלכת מיסטר מאני") שאליו הפנה ב"כ התובעים, אימץ כב' השופט ריבלין את עמדותיהם של כב' השופט טירקל וכב' השופטת דורנר בפסקי דין קודמים וקבע בעמודים 944-945 לפסק הדין לאמור: "מקובלת עלי עמדתו של השופט טירקל כי פרשנותו של חריג הויתור המפורש צריך שתהא "דווקנית", וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא "ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות" [דברי השופט טירקל ברע"א 1132/94 - מ.ת.] … החשוב הוא, לטעמי, לא האזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה. שהרי, "ספק רב... אם איזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח-הדעת (שם) [דברי השופטת דורנר בע"א 1679/01 בעמוד 151- מ.ת.]" בהמשך קבע כב' השופט ריבלין בעמודים 946-947 לפסק הדין כי "קריאה תמה" של סעיפי ויתור בהסכם משכון הכוללים אזכור טכני בלבד של הסעיפים הרלוונטיים בחוק ההוצאה לפועל - אין בה כדי להעמיד אדם מן הישוב על מהות הויתור שהוא עושה. לדבריו, בנסיבות העניין שם הייתה מוטלת על המלווה חובה שלא להסתפק בנוסח זה, אלא להוסיף לו הסבר בכתב או בעל-פה אודות הזכות לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה. ב"כ הנתבע ניסה לאבחן בסיכומיו בין המקרה נשוא תביעה זו לבין הלכת מיסטר מאני והדגיש כי בעניינו מדובר בתאגיד בנקאי ולא במוסד להלוואות חוץ בנקאיות, וכי התובעים אשר נהנו הלכה למעשה מהאשראי שניתן להם על-ידי הבנק, אינם הדיוטות, אלא חתמו בחייהם על מספר רב של הסכמי משכון ואף היו מיוצגים על-ידי עורכי דין. לפיכך, לדידו של ב"כ הנתבע, אין להחיל בענייננו את הלכת מיסטר מאני. ואולם, בע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' לאה נגר שאוזכר לעיל ועסק בהלוואה שניתנה על-ידי תאגיד בנקאי, חזרה כב' השופטת חיות על ההלכה לפיה יש לכלול בשטר המשכנתא "ויתור מפורש, בהיר ונהיר" על ההגנה הקבועה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל (עמוד 2170 לפסק הדין). כמו-כן נקבע מפורשות בשורה של פסקי דין אשר ניתנו בבתי המשפט המחוזיים והשלום כי יש להחיל את הלכת מיסטר מאני גם על תאגידים בנקאיים. כך למשל קבעה כב' השופטת גדות בת"א (מחוזי תל-אביב) 1450/01 דוידאשוילי מריה נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-מח 2007(4), 405, בעמוד 410: "הנתבעים מבקשים לעשות אבחנה בין העניין שבפנינו שעניינו המסגרת הבנקאית הרגילה לבין פרשת מיסטר מאני שעניינו הלוואות חוץ בנקאיות. לטעמי, ויתור על הזכות לדיור חלוף צריך להיות מפורש וראוי הן במסמכים במסגרת הבנקאית הרגילה ולא רק במסגרת החוץ בנקאית. חובת הגילוי הנאות חלה גם על הבנקים ולא רק על מסגרות חוץ בנקאיות ומאחר ומדובר בויתור על דיור חלוף, על המערכת הבנקאית לציין ויתור זה בצורה ברורה יותר ולא רק להסתפק בהזכרת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ". כך עולה בין היתר גם מפסק דין שאליו הפנה ב"כ הנתבע עצמו בסיכומיו, ה"פ 385/07 בדוסי ששון (אמנון) נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, תק-מח 2008(3), 8832 שבו קבע כב' השופט שוחט בעמוד 8834: "לטעמי, יש לפרש את פסק הדין בפרשת מיסטר מאני פרשנות תכליתית, אשר תביא למסקנה כי גם תאגידים בנקאיים מחויבים לגילוי והסבר מפורטים יותר בעניין הויתור על הגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואל להם להסתפק רק בהזכרת הסעיף". בפסקי הדין שאליהם הפנה ב"כ התובעים בסיכומיו (ת"א (מחוזי-ב"ש) 4020/50 עמר שמעון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, , תק-מח 2008(3) 6160; ה"פ 8032/03 אסולין פרוספר נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, תק-מח 2006(2) 9021; וע"א (מחוזי-חי') 1780/05 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' נגר סלין (דלית), תק-מח 2006(4) 12188) נקבע כי לא זו בלבד שיש להחיל את הלכת מיסטר מאני על תאגידים בנקאיים, אלא שאף אם הממשכנים הינם בעלי ניסיון קודם בקבלת הלוואת ובקריאת מסמכי בנקים, ואף אם המשכנתא נועדה להבטיח פעילות עסקית של חברה, על הבנק להסביר במפורש לכל אחד מהממשכנים את משמעות הויתור על הגנת הדיור החלוף. בספרה החדש של ד"ר רות פלאטו-שנער, דיני בנקאות - חובת האמון הבנקאי, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין (תש"ע - 2010) בעמוד 239 מציינת המחברת כי בתי המשפט ראו טעם לפגם בהתנייתם הגורפת של הבנקים על ההגנה הקבועה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, ועל-כן הגבילו את כוחם של הבנקים וקבעו דרישות שונות כדי ליתן תוקף לסעיפי הויתור. המחברת עמדה על הדרישה בפסיקה לניסוח הוויתור בלשון מפורשת וברורה, וכן להבאת הסעיף לידיעת החייבים תוך מתן הסבר ממצה אודותיו. בעניין זה קיימת הפנייה בין היתר לה"פ (מחוזי חי') 231/06 קורבנקוב נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2007(1) 11754 שבו הרחיק בית המשפט לכת וקבע כי בנסיבותיו המיוחדות של אותו מקרה, יש להתעלם כליל מההתניה על הגנת הדיור החלופי, וזאת על-אף שנקבע כי הוסבר למבקשת הן בכתב והן בעל-פה שבמקרה של נקיטת הליכים למימוש המשכנתא יהיה הבנק רשאי לדרוש את פינויה מהדירה מבלי להעמיד לזכותה דיור חלופי. המחברת הזכירה גם את החידוש בתיקון 29 בחוק ההוצאה לפועל (שאינו חל בענייננו) אשר על-פיו לאחר כנסית התיקון לתוקף, הבנקים אינם רשאים עוד לשלול לחלוטין את הגנת הסידור החלוף, אלא לכל היותר להגבילה בתנאים מסוימים לתקופה של עד 18 חודשים. ב"כ הנתבע הפנה לשלושה פסקי דין שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב ובהם ניתן תוקף לסעיפי ויתור על הגנת הדיור החלוף. בשניים מהם, בר"ע (ת"א) 2266/04 חמי נ' בנק לאומי למשכנתאות, תק-מח 2005(1) 6164 וכן ה"פ (ת"א) 1407/05 אורי קוצר נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ תק-מח 2006(2), 2584, אין כל התייחסות מפורטת ומנומקת להלכת מיסטר מאני ולפסקי הדין אשר ניתנו בעקבותיה. בנוסף יצוין כי בבר"ע 2266/04 נקבע שטענתם של המערערים שם לגבי תוקפם של סעיפי הויתור היא טענה חדשה אשר לא הועלתה בשלבי הדיון הקודמים ועל-כן לא ניתן לקבלה במסגרת הערעור, ובה"פ 1407/05 נראה כי כלל לא הועלתה ולא נדונה טענה מפורשת לפיה אין תוקף לסעיפי הויתור בהסכם המשכון. לגבי ה"פ 385/07 בדוסי ששון (אמנון) נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ שאוזכר לעיל, תחילה יצוין כי נוסח סעיף הויתור שם היה שונה מהנוסח במקרה דנן, בעיקר בכך שנקבע שם כי הממשכנים חייבים לפנות את הדירה עם דרישה "מבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כל שהיא עבור זאת", (עמוד 8835 לפסק הדין), בעוד בענייננו נקבע בסעיף 22 לתנאים המיוחדים כי הממשכנים מתחייבים לפנות את הנכס, אולם לא צוין דבר לגבי העדר קבלת תמורה בגין כך. יתר על כן, בה"פ 385/07 הנ"ל נקבע כי פקידות הבנק הבהירו למבקשים בעל-פה את משמעות ההסכם, לרבות את העובדה כי הם מוותרים על הזכות לדיור חלוף (עמוד 8836), בעוד בענייננו כפי שיפורט להלן, כלל לא נטען כי ניתנו לממשכנים הסברים כלשהם על משמעות הויתור. מתצהיריהם של התובעים בענייננו עולה כי פקיד או פקידה החתימ/ה אותם על הסכם המשכון תוך כדי שיחה בינם לבין הגב' בן עזרה שהייתה ידידה קרובה של המשפחה, על עניינים אחרים לגמרי, ומבלי שהפקיד/ה או הגב' בן עזרה הסבירו להם כי "הם עלולים להיזרק לרחוב ללא העמדת דיור חלוף". הגב' בן-עזרה כלל לא התייחסה בתצהירה לגרסתם זו של התובעים לפיה לא נאמר להם דבר בנוגע לויתור על הגנת הדיור החלוף. ככלל, עדותם של התובעים לגבי נסיבות החתימה על מסמכי המשכון בשנת 1996 לא נסתרה בחקירתם הנגדית. אל מול זאת, מעדותה של הגב' בן עזרה עלה כי היא אינה זוכרת בבהירות את מעמד החתימה, אך לדבריה, על רקע הקשרים האישיים שלה עם התובעים וכדבר שבשגרה, פקיד אכן היה נכנס למשרדה ומחתים שם את התובעים על מסמכים (עמוד 19 לפרוטוקול, שורות 15-17). כאשר נשאלה הגב' בן עזרה האם היא זוכרת מה נאמר בפגישה, השיבה: "לא. מה היה לי להגיד? ישבנו ודברנו גם בתצהיר נאמר, נכנס הרפרנט והחתים אותו, ומה?" (שם, שורות 23-24). מכאן שלמעשה, הגב' בין עזרה כלל לא הכחישה את גרסתם של התובעים לפיה במעמד החתימה לא דיברה עמם על עניינים הקשורים למסמכי המשכון. בנוסף לכך, הגב' בן עזרה העידה כי היא לא זוכרת מה אמר הרפרנט במעמד החתימה (עמוד 19 לפרוטוקול, שורות 25-26) ומעדותה אף השתמע כי ההחתמה הייתה ככל הנראה אקט טכני שנעשה תוך כדי שיחה לא פורמאלית בינה לבין התובעים. בסיכומי הנתבע נטען כי בשל חלוף הזמן היה קושי לאתר את הרפרנט שהחתים את התובעים על המסמכים, אולם כפי שצוין לעיל, לא הוגש תצהיר של מי מטעם הנתבע שיכול היה להעיד אילו פעולות ננקטו, אם בכלל, על-מנת לנסות ולאתר את אותו רפרנט. כמו-כן כאמור, הגב' בן עזרה העידה כי לא התבקשה על-ידי הבנק לבדוק מי היה הרפרנט והיא אינה יודעת האם בדיקה כזו נעשתה (עמוד 20, שורות 12-15). ב"כ הנתבע הצביע בסיכומיו על סתירות שונות העולות לדבריו מגרסתם של התובעים. כך למשל, התובע העיד לגבי המשכנתא משנת 1992 (אשר נחתמה לפני המשכנתא נשוא תביעה זו) כי חתימת מסמכי המשכון נעשתה במשרדה של הגב' רחל בן עזרה (סעיף 24ד. לתצהיר) והתובעת הצהירה כי הייתה נוכחת במעמד זה (סעיף 13 לתצהיר). לעומת זאת, בדיון שהתקיים ביום 24/9/08 במסגרת ת.א. 4008/07 (נ/1) העיד התובע כי הוא מזהה את חתימתו על גבי שטר המשכנתא (נ/2) אשר נחזה כחתום על-ידי עו"ד נחמד ועו"ד פפר (ולא בפני פקיד הבנק) ואילו התובעת העידה כי לא הייתה במעמד הנ"ל ולא חתמה על שטר המשכנתא. ואולם, עדותו של התובע התייחסה לשטר המשכנתא בלבד אשר לא מצורפים אליו מסמכים נוספים, וייתכן כי כתב התנאים המיוחדים למימוש שטר המשכנתא או מסמכים נוספים הקשורים לכך אשר לא הוגשו לבית המשפט אכן נחתמו בבנק בנוכחות שני התובעים ולא בפני עו"ד. טענה נוספת של ב"כ הנתבע היא כי בעוד שהתובע הצהיר בבקשה לעיכוב הליכי המשכון כי לא היה מיוצג עובר לחתימת הסכם המשכון, מתצהיר עדותו הראשית בהליך דנן עלה כי היה מיוצג על-ידי חתנו, עו"ד רון מיור. דא עקא, כל שעולה מתצהירו של התובע הוא כי היה מיוצג לצורך עסקת המכר של דירתו בבת-ים ואין להסיק מכך בהכרח שהיה מיוצג גם בהליך החתימה על הסכמי המשכון של הדירה בראשון לציון, בפרט כאשר לא הוכחש כי התובעים חתמו על מסמכי המשכון לבדם במשרדה של הגב' בן עזרה. לפיכך, לא מצאתי בעדותם של התובעים סתירות שיש בהן כדי לגרוע ממהימנות גרסתם. לאור כל האמור לעיל, הנני מקבל את גרסתם העובדתית של התובעים כי לא הוסבר להם דבר בנוגע לויתור על הגנת הדיור החלוף. בהתאם להוראות הדין והפסיקה אשר פורטו לעיל, בהעדר מתן הסבר כלשהו לתובעים בנוגע לויתור על הזכות לדיור חלוף, ובהעדר סעיף ברור ומפורש לפיו הממשכנים מתחייבים לפנות את דירתם מבלי לקבל תמורה בגין כך, הנני קובע כי התובעים הרימו את הנטל המוטל עליהם על-מנת להוכיח כי לא ידעו ולא היה עליהם לדעת על קיומם ומשמעותם של סעיפי הויתור על הגנת הדיור החלוף בכתב התנאים המיוחדים, ועל-כן אין ליתן לסעיפים אלה כל תוקף. לאור קביעותיי הנ"ל, אינני נדרש לדון בשאלת המשקל שיש לייחס לעדותו של מר שאול חלפי, בנו של התובע, לפיה נאמר לו על-ידי הגב' בן עזרה לפני החתימה על מסמכי המשכנתא הראשונה בשנת 1992 כי "ברור שלא זורקים את אבא לרחוב אלא נותנים לו דירה אחרת שתואמת את מעמדו" אל מול הכחשתה של הגב' בן עזרה. יחד עם זאת, ומבלי לקבוע ממצאים בעניין זה, יודגש כי לאור החברות הקרובה וארוכת השנים בין התובעים לבין הגב' בן עזרה אשר טיפלה בענייניהם אצל הנתבע, מן הראוי היה לנהוג בזהירות יתרה לגבי אמירות אשר נוגעות להסכמות בין הבנק לבין התובעים. כמו-כן היה מקום להקפיד ביתר שאת על חובת הגילוי ועל מתן הסבר ברור וחד משמעי לתובעים אודות משמעות הויתור הנדרש מהם. אשר על כן, הנני מקבל את התביעה בחלקה וקובע כי התובעים ויתרו כדין על זכותם לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (אשר ככל הנראה ממילא אינה חלה עליהם) אולם לא ויתרו כדין על הגנת הדיור החלוף לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. ברי כי אין בנסיבות המתוארות לעיל כדי לאיין לחלוטין את הסכם המשכון על יתר הוראותיו כפי שנטען על-ידי ב"כ התובעים באופן סתמי ולא מנומק. כמו-כן יובהר כי אין בפסק דין זה כדי לגרוע מסמכותו של ראש ההוצאה לפועל לדון ולהכריע האם בנסיבות העניין זכאים התובעים להעמדת דיור חלוף או לתשלום פיצויים בגין כך. בנסיבות העניין, ובין היתר הואיל והתביעה התקבלה בחלקה אך ורק לגבי טענה הנוגעת לתוקפו של ויתור על ההגנה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, בעוד בכתב התביעה הועלו טענות רבות נוספות כנגד הנתבע, הנני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים סך של 1,000 ₪ בלבד בגין הוצאות משפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל וסך של 5,000 ₪ + מע"מ בלבד בגין שכר טרחת עו"ד בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.דיור חלופי