חילוט טובין במכס

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חילוט טובין במכס: בפניי תביעה לסעד הצהרתי, לפיו מטען הבוטנה (פיסטוקים) שהובא על ידי התובעת וחולט על ידי הנתבע, מקורו בתורכיה ולא בארץ אחרת. תמצית טענות התובעת התובעת עוסקת, בין היתר, ביבוא מזון. בתחילת חודש מאי 2009, ביקשה התובעת לשחרר מהמכס מטען בוטנה מתוצרת תורכיה, (להלן: "הטובין/המטען / הסחורה"). הנתבעת סירבה לשחרר את המטען, בטענה שהבוטנה יובאה מאיראן שהינה מדינת אויב וככזו, אסור לייבא ממנה מוצרים. לטענת התובעת, מקור הבוטנה מתורכיה ולא מאיראן, ולכן יש לשחרר את המטען מהמכס. ביום 20.5.09 נחקר מר ויטלי לוי, מנהל התובעת [להלן - "מר לוי"], על ידי חוקרי הנתבע, ובמהלך חקירתו זו, הציג בפניהם את כל מסמכי הייבוא המצביעים על כך שהבוטנה הינה ממקור תורכי וטען בפניהם, כי תורכיה הינה אחת משלושת יצואני הבוטנה הגדולים בעולם. ביום 17.6.09 ביקר אצל הנתבעת בבית המכס ב"כ התובעת, הסביר למנהל בית המכס כי הבוטנה עשויה להתקלקל וכי מקורה בתורכיה ולמרות הבטחותיו של המנהל, לא התקבלה הימנו כל תשובה. במקום תשובת המכס, הופיעו אנשי מכס במשרדי התובעת ביום 15.7.09, תפסו מסמכים ממחשב התובעת וחקרו שוב את מר לוי במשך שעות רבות. ב"כ התובעת פנה שוב אל הנתבעת וביקש לשחרר את הסחורה, על מנת למנוע התכלותה, ואף שלח מכתב נוסף מיום 16.7.09. רק ביום 10.8.09 (המטען נתפס בתחילת חודש מאי 2009), מסרו עובדי הנתבעת אישור על תפיסת המטען, ממנה עולה לכאורה, כי המטען נתפס רק באותו יום. ב"כ התובעת השיב למנהל בית המכס במכתב מיום 17.8.09 כי אין מדובר באותו שלב בחילוט הטובין. לכך השיב ב"כ התובעת למנהל בית המכס ביום 10.8.09 בו ביקש לקבל את תוצאות הבדיקות עליהם הסתמכה הנתבעת בקביעתה לגבי מקור הבוטנה ודרש לקבל את הסחורה או לאפשר השבתה לספק בתורכיה. מנהל המכס הבטיח לו במכתב מיום 19.8.09, כי יעביר את הבדיקות וטען שוב, כי אין מדובר בתפיסת הטובין ואין מדובר בחילוטם. ב"כ התובעת ביקש ממנהל בית המכס, במכתב מיום 3.9.09 להשתמש בסמכותו מכוח ס' 231א' לפקודה וליטול מהנתבעת כופר בגין חשד לעבירה וזאת כדי למנוע אובדן מוחלט של משלוח הבוטנה, אך תשובתו לא נתקבלה מעולם. ביום 9.9.09 קיבלה התובעת מכתב מאת אורה לוי, מרכזת בכירה בבית המכס, בו הודיעה לתובעת כי הבוטנה חולטה על פי סעיף 204(2) לפקודת המכס, ואם התובעת לא תגיש תביעה להשבת התפוס בתוך חודשיים, יראו את הטובין כמוחרמים. לטענת התובעת, 4 שנים טרם הבאת מטען הבוטנה נשוא תביעה זו ארצה, ניסתה הנתבעת לגבי מטען זהה, להיזקק לאותן בדיקות שמקורן בלובי החקלאי הקליפורני, אך אז הורה מנהל בית המכס לחדול מביצוע הבדיקות שאינן אמינות, וקיבל את חוות דעתם של פרופ' אורי שני ומר נבו, לפיהן הבדיקות שמבוצעות על ידי הלובי החקלאי בקליפורניה, לא יכולות להגיע לממצאים מדויקים לגבי אזור גידול הבוטנה. תמצית טענות ההגנה הטובין נשוא תביעה זו הינם אסורים לייבוא כיוון שמקורם בארץ אויב - איראן. משהונח יסוד סביר להניח, כי מקור הטובין הינו ממדינה אסורה, על היבואן הנטל להוכיח את אמיתות הצהרתו לגבי מקור הטובין. ביום 17.3.09 הופק רשימון כניסה למחסן עבור הטובין, הוצהר עליהם שהם ממקור תורכי וערכו 337,800$. ביום 6.4.09 שוחררו מהמכס שני שקים ראשונים מתוך המשלוח ושולמו בגינם מיסים בסכום של 143,253 ₪. התובעת בחרה שלא להשתמש ב"מכסה לייבוא פטורה ממיסים של בוטנה ממקור תורכי", דהיינו- היא בחרה לשלם עבור שני השקים ששוחררו מס גבוה של 23% במקום להציג למכס תעודת מקור של הטובין ולקבל הנחה במיסים. עקב חשד לגבי מקור הטובין, עוכבו הטובין הנותרים מאותו משלוח ונשלחו דוגמאות ממנו לבדיקה במכון התקנים. הבדיקה מבוססת על מחקר מדעי המראה קשר מובהק בין תכולת המתכות של הבוטנה לבין ארץ המקור, במסגרתה בוחן המכון את הרכב הבוטנה מבחינה כימית ומעביר את ממצאיו לבדיקת המכס האמריקאי, שהינו בעל הכלים לבדיקת מקור הטובין. ביום 2.7.09 קיבלה הנתבעת את תוצאות הבדיקה, לפיהן נקבע כי מקור הבוטנה הינו באיראן, וזאת ברמת ודאות של מעל 99%. בשלב זה העמיקה הנתבעת את חקירתה לגבי מקור הטובין ועלה חשד כי אכן מקור הטובין באיראן. כתוצאה מכך הוצא אישור תפישה של הטובין, וביום 6.9.09 הם חולטו. הנתבעת סוקרת בכתב הגנתה את מקורות הסמכות החוקית לתפישה, בדיקה וחילוט הטובין וטוענת, כי נטל ההוכחה להוכיח שמקור הטובין אינם באיראן, חל על התובעת, וזאת מכוח סעיף 229 לפקודת המכס. הנתבעת דוחה את טענות התובעת בדבר אמינות הבדיקה ולטענתה, להבדיל מהבדיקות שנערכו בסוף שנות ה- 90, הבדיקה הקיימת מאז שנת 2004 במכס לבדיקת מקור הטובין, הינה בדיקה אמינה, מדעית ומבוססת וניתן לברר ברמה גבוהה של וודאות, מהו מקור הבוטנה. מטעם התובעת העידו המומחה פרופ' שני ומר ויטלי לוי. מר לוי טוען בתצהירו, כי מקור הבוטנה הינו בתורכיה, וכי הציג בגין כך לחוקרי המכס אישורי משרד החקלאות התורכי מיום 10.3.09 (מספר אישור 002036). כן המציא לחוקרי המכס את חשבון העסקה, חשבון ספק, חוזה רכישה ותעודת הספק בתורכיה המצביע על מקור הסחורה - עבור משרד החקלאות התורכי. לגרסתו, לא הציג בפני חוקרי המכס תעודת מקור, כיוון שתעודה כזו נדרשת רק לצורך הנחה במיסוי, אך לא ניתן לבקש מהספק תעודת מקור בדיעבד ולאחר שהסחורה כבר יובאה ארצה. עוד לטענתו, לאחר ביקור ב"כ התובעת במשרדי המכס ביום9 17.6.09 התיר מנהל בית המכס מרכז, ביום 25.6.09, לשחרר את מטען הבוטנה והתובעת שילמה את מלוא המכס בגינו. אלא שהוראת השחרור בוטלה ביום 6.7.09. מר לוי קובל על כך שלמרות שהמטען נתפס בתחילת חודש מאי, המכס הוציא אישור תפיסה רק ביום 10.8.09. לגרסת מר לוי, הבדיקה המדעית של הלובי החקלאי בקליפורניה מבוססת על בדיקת זן אחד של בוטנה הגדל על גבול תורכיה - איראן, בעוד שהבוטנה המיובאת ארצה הינה מ- 4 זנים שונים מאזורים שונים שכולם בטורקיה. בחקירתו אישר מר לוי, כי קישר בין ספק תורכי בשם "ביס", לבין לקוח של התובעת אשר מקום מושבו בהמבורג, אך אין לו כל קשר עם חברה גרמנית בשם "קרמן". לגרסתו, חברת "ביס" הינה חברה בינלאומית שמקום מושבה בתורכיה והינה רשאית לסחור בסחורות מכל העולם, כולל מתורכיה ומאיראן. מטעם הנתבעת העידו: המומחה בני בראון, דוד חורי ויחזקאל יחזקאל. יחזקאל יחזקאל ממונה מחלקת בקרת יבוא בבית המכס מרכז, הצהיר כי המכס החליט על עיכוב הסחורה לאחר שעלה חשד כי מקור הבוטנה הינו באיראן. לאחר פניית ב"כ התובעת ביום 6.4.09 ועוד בטרם קבלת תוצאות בדיקת מכון התקנים, אישר המכס לשחרר את הטובין מחמת הזהירות. ביום 1.7.09 שחררה התובעת 36 שקים ולמחרת, ביום 2.7.09, קיבל המכס את תוצאות בדיקת מכון התקנים, שנתמכה בתוצאות בדיקת המכס האמריקאי, ואשר העלתה כי מקור הסחורה באיראן - בוודאות של למעלה מ- 99%. לאחר חקירות ובדיקות נוספות של בית המכס, הוחלט ביום 6.9.09 על חילוט הטובין. לטענת יחזקאל, במחשבי התובעת נמצאו מסמכים המעידים על כך שהתובעת רכשה בעבר בוטנה ממקור איראני על ידי חברת "ביס". בחקירתו השיב יחזקאל, כי התובעת לא רכשה סחורה ממקור איראני, אך סייעה להוציא לפועל עסקה כזו בין ספק איראני לחברה גרמנית. מנהל תחום בכיר ייצוא וכללי מקור בהנהלת רשות המיסים - מנהל המכס, מר דוד חורי הצהיר כי מדינות ישראל ותורכיה חתומות על הסכם לכינון סחר חופשי, הקובע בין היתר את אופן קביעת המקור של טובין ואופן הנפקת תעודת תנועה / חשבוניות הצהרה - המכונים מסמכי העדפה. כן נקבע בהסכם מתי ניתן להנפיק מסמכי העדפה בדיעבד, אופן הגשתם, ביצוע אימות לגביהם ושימורם. מסמכי העדפה הינם תנאי הכרחי לקבלת העדפת מכס על פי ההסכם והאסמכתאות לקביעת מקור הטובין, הנפקת תעודות תנועה על ידי שלטונות המכס של מדינת הייצוא. בין היתר נקבע, כי רשות המכס במדינה המייבאת רשאית לדרוש מהמדינה המייצאת ביצוע אימות בדיעבד של מסמכי העדפה. בחקירתו השיב דוד חורי, כי מסמך העדפה קובע מתי ניתן לקבוע את מקור הסחורה ולאמת את המידע שבמסמך. לגרסתו, המסמכים שהומצאו על ידי התובעת אינם מהסוג שהסכמי הסחר החופשי קבעו שבכוחם להוות הוכחה למקור הסחורה. עם זאת, השיב דוד חורי בחקירתו, כי אין ביכולתו לומר שלא ניתן לקבוע שאין הכרה בארץ המקור של הסחורה ללא תעודת המקור, וכי המסמך היחיד שיכול לשכנע אודות מקור הסחורה הינו תעודת תנועה (ע' 5 שורות 1-7 לפרוטוקול מיום 14.7.10). לדבריו, רק כאשר עולה חשד ניתן לשכנע את שלטונות המכס מה מקור הסחורה, בעזרת תעודת מקור. לטענת מר חורי, התובעת לא צירפה למסמכי הייבוא של מטען הבוטנה מסמך העדפה, המעיד כי מקור הטובין הינו בתורכיה. במענה לפנייתו של חורי, השיב לו המכס התורכי, כי בהעדר מסמך העדפה בקשר למשלוח, רשויות המכס התורכי אינם יכולים לבצע חקירה לצורך אימות מקור הטובין והוסיף, כי אישור שהצמח נקי ממחלות, אינו מהווה ראייה למקור המוצר. בחקירתו השיב מר חורי, כי בעבר ייבאה התובעת בוטנה מתורכיה ללא תעודת מקור, אלא שבדיקות המכס הינן יותר מקצועיות כיום והראו מעל לכל ספק שספק הסחורה הינו איראני. הוא אישר כי מדינת ישראל נותנת פטור לכמויות גבוהות של בוטנה תורכית. דיון המחלוקת הצריכה הכרעה בתביעה דנן, הינה בשאלה האם מטען הבוטנה נשוא תביעה זו - מקורו באיראן או בתורכיה. לתובעת טענות בעניין התנהגות נציגי הנתבעת בעת תפיסת ו/או עיכוב ו/או חילוט המטען ומועדי האירועים, טענות שאין להם משקל בשאלת מקור הבוטנה, אלא בהתנהגות נציגי הנתבעת, שעה שהיא מחלטת רכושו של אדם. זאת בעניין טענות התובעת, כי הנתבעת לא יידעה את אנשיה בדבר לקיחת דוגמאות לבדיקה. לאחר שמנהל התובעת נחקר ביום 20.5.09 על ידי נציגי הנתבעת, ונאמר לו מפורשות כי יש חשד שהמטען יובא מאיראן, מצאה הנתבעת לנכון ליטול ביום 9.6.09 דוגמאות מהמטען מתוך מחסני התובעת, מבלי ליידע אותה על כך. צודקת התובעת בטענתה, כי לא היה מקום שהנתבעת "תתכסה" מאחורי סעיף 19ב' לפקודת המכס, אשר קובע את דרכי הבדיקה, במקרה בו לא ניתן לאתר את הבעלים של הטובין או האדם שלו הם מיועדים, או לצרכי חקירת בעלי הטובין החשודים ללא ידיעתם. אין חולק כי מטען הבוטנה יובא לארץ על ידי התובעת בחודש מאי 2009 והנתבעת סירבה לשחררו, בטענה שיובא מאיראן שהינה מדינת אויב וככזו, אסור לייבא ממנה מוצרים. אין חולק גם, כי ביום 20.5.09 הציג מנהל התובעת בפני חוקרי המכס בעת חקירתו, את כל מסמכי הייבוא שהיו בידיו והמצביעים על כך שהבוטנה הינה ממקור תורכי. מדובר בהסכם עם ספק הבוטנה, חשבונית ואישור משרד החקלאות התורכי. כמו כן, אין מחלוקת כי ב"כ התובעת ביקר בבית המכס ביום 17.6.09 ולא קיבל כל תשובה לפניותיו, וכי ביום 15.7.09 ערכו נציגי הנתבעת חיפוש במשרדי התובעת ותפסו מסמכים ממחשביה. ביום 16.7.09 פנה ב"כ התובעת אל הנתבעת שוב בכתב, ורק ביום 10.8.09 הומצא לתובעת אישור על תפיסת המטען, לפיו לכאורה המטען נתפס רק באותו יום. ב"כ התובעת השיב למנהל בית המכס במכתב מיום 17.8.09 כי אין מדובר באותו שלב בחילוט הטובין. מנהל המכס, במכתב מיום 19.8.09, טען שוב, כי אין מדובר בתפיסת הטובין ואין מדובר בחילוטם. בקשת ב"כ התובעת מיום 3.9.09 ליטול מהנתבעת כופר בגין חשד לעבירה וזאת כדי למנוע אובדן מוחלט של משלוח הבוטנה לא נענתה וביום 9.9.09 קיבלה התובעת מכתב מאת גב' אורה לוי, מרכזת בכירה בבית המכס, בו הודיעה לתובעת כי הבוטנה חולטה על פי סעיף 204(2) לפקודת המכס, ואם התובעת לא תגיש תביעה להשבת התפוס בתוך חודשיים יראו את הטובין כמוחרמים. נטל ההוכחה סעיף 229 לפקודת המכס קובע כי: "נתעוררה שאלה באישום מכס, או בהליך לפי סעיף 192 להחזרת ... טובין שנתפסו על ידי פקיד-מכס, ... חובת הראיה ... שהעשייה בטובין היתה כדין, תחול ... בהליך כאמור על התובע". סעיף 239 א' לפקודת המכס קובע כי : "בהליכים שסעיף 229 לא חל עליהם, הטוען ששילם את המכס המגיע או שהגיש רשומון כדין או שהותרו טובין כדין, עליו הראיה". "בעוד אשר בהליך הפלילי רמת הוכחת האישום הנדרשת מן המדינה היא מעבר לכל ספק סביר, הרי שבהליך האזרחי רמת ההוכחה הנדרשת מן התובע את החזרת הטובין היא מאזן הסתברויות" [ע"א 8817/96 רלפו (ישראל) בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל אגף המכס ומע"מ פ"ד נו(6) 392 (402]. ההיגיון העומד ביסוד צו המכס הוא לאסור הבאתם של פריטים שהחשש מפני הפגיעה שהם עלולים לגרום, בין חשש בריאותי, בין בטיחותי ובין פלילי, חשש זה הוא חזק ומספיק לכך שהמדינה תעדיף את האינטרס הכללי לשלום הציבור על פני האינטרס הפרטי של היבואן לחופש העיסוק. הווה אומר, נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים מצויה בדיני הייבוא עצמם. עדות לכך ניתן לראות בצו המכס בהבחנה שהוא עושה בין הפריטים השונים באשר לתנאים ולאיסורים השונים שהוא מעמיד לפניהם, החל מאיסור מוחלט וכלה בדרישת רישיון וכו', בהתאם לחשש הנובע מהשימוש באותם מכשירים ולהסתברות קיומו. דעתי היא, כי איזון משוקלל זה מוסיף ועומד גם בקביעתו של פקיד המכס לאור האמור לעיל. לא נראה לי כי ניתן לשלול עמדה זו". [רע"א 2910/98 אירה חברה לקלפים (1982) בע"מ נגד אגף המכס והמע"מ פ"ד נהג (4) 411 בע' 423]. בת"א (תל-אביב-יפו) 189219/02 צמרת מועדוני ביליארד בע"מ ואח' נ' אגף המכס ומע"מ, סקר כב' השופט שיינמן את נטל ההוכחה במקרים כגון אלה: "חובת ההוכחה כי המכס פעל שלא כדין, מוטלת מכוח הדין, על התובעות..... חובת ההוכחה - החלה על התובעות, שלושה מקורות לה: א. על תובע, להוכיח תביעתו - נטל וחובה המוטלים מכוח הדין בכלל. ב. "חזקת התקינות" - של רשות מנהלית. ג. הוראות ס' 229 לפק' המכס- הקובע מפורשות, כי על התובע מוטל נטל ההוכחה, שהעשייה בטובין הייתה כדין. לעניין חובת ההוכחה שבדין הכללי קובע כב' השופט שיינמן כי: העובדה כי המכולות נתפשו ע"י המכס, לכאורה, במסגרת ובסמכות שעל פי דין, מטילה על מי שתובע השבה, להוכיח תביעתו. חובה שכזו, ואולי ניתן לומר- חובה מוגברת שכזו, הוטלה במפורש על כתפי מי שתובע השבה (ס' 229 לפקודה) לפי פק' המכס, אך חובה זו קימת, מימים ימימה, על כל מי שתובע מחברו - זכות כלשהי, פיצוי, השבה, אכיפה וכד'. הקביעה מי מבעלי הדין נושא בנטל השכנוע נעשית על בסיסם של שני כללים יסודיים: האחד - "המוציא מחברו עליו הראיה"; ויכול שיהא זה התובע ויכול שיהא זה הנתבע, הכול לפי העניין; והשני - "דיני הראיות הולכים אחרי הדין המהותי"; הן לעניין הוכחת יסודות העילה/ההגנה והן לעניין הפרכתן של חזקות. מאותו רגע שהמכס תפס את הטובין, הוא מחזיק בהם כדין לכאורה ומי שמבקש השבתם, הינו בגדר מי שמבקש "להוציא מחברו". כלל המוציא מחברו עליו הראיה קובע כי נטל השכנוע מוטל על "המוציא מחברו"; יוצא אפור כי התובעות הן שנושאות בנטל השכנוע, לגבי יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתם, ואילו הנתבעת נושאת בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת הגנתה ובכלל זה, במסגרת הגנתה, עומדות לה החזקות הקבועות בדין. על התובעות אם כן מוטל הנטל הבסיס והראשוני, להוכיח את תביעתן. ניתן היה להרים נטל זה באמצעות הצגת ראיות שונות, או לפי מאזן ההסתברות, לפיו גרסת התובעת הנה הגרסה העדיפה או כי, הראיות שהוצגו בתמיכה לגרסתה, הינן ראיות עדיפות. מידת ההוכחה הנדרשת במישור האזרחי הינה "הטיית מאזן ההסתברות" לזכותו של הנושא בנטל השכנוע באשר "השקילות" ברמת הוודאות, של שתי גרסאות נוגדות, פועלת לחובתו של הנושא בנטל השכנוע. על הנושא בנטל השכנוע להטות את המאזן ולשכנע את ביהמ"ש בגרסתו ב- 51% מתוך 100% המבטאים וודאות מוחלטת על מנת לצאת ידי חובתו. (ראה בספרו של יעקב קדמי "על הראיות" חלק שלישי בעמ' 1548 והפסיקה המובאת שם). אם כן, הכלל הינו - כי הנטל מוטל על כתפי התובע, אלא אם נקבע אחרת מפורשות - כי במקרה כזה או אחר, מתחלף הנטל והוא עובר דווקא לכתפיו של הנתבע - כמו למשל במקרה, של "הודאה והדחה". עקרון זה מתיישב גם עם ההלכות שנקבעו בבתי המשפט בתחומים שונים של המשפט ובין היתר בדיני מסים (רע"א 3646/98 כ.ו.ע. לבנין בע"מ נ' מע"מ, פ"ד נז(4)891). כבר עתה, מן הראוי להזכיר, בעניין זה - של חובת ההוכחה המוטלת על תובע, את סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש) שעניינו "בעדות יחידה", שכן יש לזכור כי עדותו של מר יעקב שמשון - עד התובעות, הייתה עדות יחיד"ה. ולעניין חובת ההוכחה מכוח חזקת התקינות קבע כב' השופט שיינמן כי "המבקש לסתור חזקה זו, הנטל עליו להוכיח כי הרשות פעלה שלא כדין. מאידך, על הרשות להקפיד ולשקוד, כי מעשיה ופעולותיה יבוצעו בהתאם לדין ולרוחו של החוק כדי שחס וחלילה, לא ירמסו ויבוטלו זכויותיו של האזרח, בניגוד לכל דין. "לרשותה של הרשות המקומית עומדת חזקה התקינות (או החוקיות). על פי חזקה זו, נקודת המוצא הנה, כי המינהל פעל באופן חוקי ותקין... ניתן כמובן לסתור החזקה.....חזקה זו, חלה בכל תחומי המשפט הציבורי וממילא חלה היא על פעולות המכס. לעניין חובת ההוכחה מכוח הוראות ס' 229 לפקודת המכס, נקבע בפסק דין זה, כי "נטל השכנוע והבאת הראיות מוטל על התובעים: "נתעוררה שאלה באישום מכס, או בהליך לפי סעיף 192 להחזרת אנייה, כלי הובלה או טובין שנתפסו על ידי פקיד-מכס, אם המכס על טובין שולם או לא, או אם טובין יובאו לישראל, או יוצאו ממנה, או הובלו לאורך החוף, או נפרקו או הוטענו, כדין, חובת הראיה שהמכס שולם או שהעשייה בטובין הייתה כדין, תחול באישום מכס על הנאשם ובהליך כאמור על התובע". אם עוד היה קיים ספק, בעניין - חובתן של התובעות להוכיח ולשכנע בתביעתן, באות הוראות ס' 229 ואינן מותירות כל ספק לעניין הנטל. בסעיף מבואר מפורשות, כי הוא עוסק גם בהליך לפי ס' 192 - החזרת טובין שנתפסו, וכי החובה להוכחה, כי "הטובין יובאו לארץ....כדין..או שהעשייה בטובין הייתה כדין, תחול...על התובע". לאור כל האמור ברור, כי הנטל רבץ לפתחן והיה מונח על כתפי התובעות, וכך פסקו בעבר בתיהמ"ש כשעסקו בשאלת נטל ההוכחה, במקרים דומים. בהליך לפי ס' 192- חובת הראיה ונטל השכנוע מוטלים על התובע" משברור, כי חובת ההוכחה מוטלת על התובעות, נותר איפה לבחון האם עמדו התובעות בנטל זה. מקור הבוטנה טוענת הנתבעת כי מקור הבוטנה הינו באיראן ולא בתורכיה, וזאת מכמה סיבות: כמות הבוטנה המיוצרת בתורכיה ומיובאת לישראל קטנה בהרבה מכמות המוצהרת על ידי יבואנים ישראליים ככזו שמיוצרת בתורכיה. התובעת אישרה כי ספק הבוטנה (חברת "ביס") הינה חברה בינלאומית, היושבת בתורכיה ויש לה זכות לסחור בכל סוגי הבוטנה, כולל מתוצרת איראן. לבד מאישור משרד החקלאות התורכי, התובעת לא הציגה אישורים מהספק בדבר מקור הסחורה. במעמד נטילת דוגמאות מהבוטנה לבדיקה, נכח מורשה של בעל הטובין, והבדיקה שנעשתה הינה מדעית, אשר אינה מחייבת תקינה. מומחה הנתבעת, מר בני בראון, ערך בדיקה כימית והתבסס על ממצאי בדיקה שנערכו בארצות הברית וגרמניה, ועל ספרות מקצועית ופרסומים מדעים. מר בראון מצא בבדיקה בלתי תלויה בשתי שיטות מחקר, כי מקור הבוטנה שנבדקה הוא באיראן. מסד הנתונים נמצא אצל האמריקאים ומתבסס על ניסיונות שהם ביצעו. בארץ מבצעים ריכוז של המתכות ושולחים את התוצאות לאמריקאים, אשר מבצעים את הבדיקה על פי מסד הנתונים שנמצא אצלם. האמריקאים, הם שעושים את העיבוד הסטטיסטי ומתאימים את המוצר לארץ המקור. לגרסת המומחה, דוגמא מהבוטנה אף נשלחה לגרמניה והעלתה אותן תוצאות. במחשבי התובעת נמצאו מסמכים לפיהם, היא רכשה בעבר, באמצעות הספק התורכי, בוטנה מאיראן, וחשבונית שהנפיקה חברת "קרמן", אשר מקום מושבה באיראן לספק התורכי ביחד עם הודעת דואר אלקטרוני המופנה אל התובעת בקשר עם הבוטנה נשוא תביעה זו. לעניין ממצאי המחשב שנתפס במשרדי התובעת, העיד מר יחזקאל יחזקאל כך: "הגרמנים מסרו לנו שבעבר התובעת סייעה להוציא עסקה לפועל של רכישת פיסטוקים של הספק של התובעת מאיראן. לא ציינו שהפיסטוקים הם לתובעת עצמה. התובעת סייעה לחברת כריסטוף הגרמנית. הראיות הוצגו בפניכם במיילים וחשבוניות" (ע' 17 שורות 26-28 לפרוטוקול מיום 13.7.10). דהיינו, אין המדובר במטען הבוטנה נשוא תביעה זו. המסמכים הרשמיים הקיימים לעניין מקור הבוטנה הם תעודת משרד החקלאות התורכי אשר בדק את המטען וקבע שהבוטנה הינה מתוצרת תורכיה. מר דוד חורי מטעם התובעת הצהיר, כי למטען הבוטנה לא צורף מסמך העדפה המעיד כי מקור הטובין הינו תורכי. לכן לטענתו, הוא פנה אל נציג המכס התורכי ונענה כי בהעדר מסמך העדפה לגבי המטען הספציפי, אין לרשויות המכס התורכי יכולת לבצע חקירה לאימות מקור הטובין ובנוסף נענה באותה תשובה של המכס התורכי, כי מסמכים אחרים, כולל כאלה המעידים כי המשלוח נקי ממחלות, אינם מהווים ראיה לקביעת מקורו. לטענת מר דוד חורי, אותו מסמך מטעם המכס התורכי מיום 10.3.09 הקובע כי מטען הבוטנה הינו מתוצרת תורכיה, אינו שקול למסמך העדפה. לא מצאתי בעדותו של מר חורי כל רמז ו/או ראייה לכך שהמכס התורכי קבע שתעודת משרד החקלאות התורכי אינה אמינה. יתרה מכך, מדובר במשרד ממשלתי, הממונה על הגידולים החקלאיים בתורכיה, ולא נטען וודאי שלא הוכח, שהינו נחות ברמת האישורים עליהם הוא ממונה, משרד המכס התורכי. על כל אלה יש להוסיף את דברי מר חורי בעדותו, לפיהם, לא ניתן ומר, שללא תעודת מקור אין הכרה בארץ המקור וכי בעבר, הותר לתובעת לשחרר בארץ מטען בוטנה מאותו ספק תורכי, ללא תעודת מקור. אין גם ספק, שהתובעת לא נדרשה מלכתחילה להציג תעודת מקור. לעניין התעודות הנדרשות ליבוא מטען הבוטנה העיד מר דוד חורי בס' 4 לתצהירו, כי תעודת העדפה הכרחית רק לצורך קבלת העדפות בתשלום מס ולא טען כי מסמך זה נחוץ להוכחת מקור הבוטנה והעיד לעניין זה: באופן כללי במדינת ישראל יש הסכמי סחר חופשיים שעיקרם ליצור מתן העדפה במכס או לפטור מכס דו צדדי. בנוסף הם מהווים תשתית לשיתוף פעולה בין מדינות. כעקרון, נקבעו בהסכמים תעודות שמעידות על מקור הטובין. מסמך העדפה זוהי משנה סדורה שקובעת מתי נקבע לקבוע שסחורה מקורה באחד מן הצדדים ובנוסף לכך, נקבעו מנגנונים כיצד ניתן לאמת את המידע המצוי בתעודה. בסחורה כאן לא היה מסמך העדפה. כל המסמכים אינם מסמכים שנקבעו בהסכם להוכיח. תעודת מקור לא היתה במסמכים. (ע' 4 שורות 13-20 לפרוטוקול מיום 14.7.10). "ש. תאשר לי שהנחות מס נתנו ליבוא מועט מתורכיה ורק אז חויבו היבואנים במסמכי העדפה? ת. זה לא נכון. זו זכותו של היבואן להביא תעודת מקור לצורך הטבת מס או הוכחת מקור. זה המסמך היחיד שאומרת משנה שלמה להוכחת מקור. ש. בית המשפט: רוצה לומר שאין הכרה בארץ המקור ללא תעודת מקור? ת. אני לא יכול לומר שאין הכרה בארץ המוצא ללא תעודת מקור. המסמך היחיד שיכול לשכנע אודות מקור זו תעודת תנועה. ש. בית משפט: אני רוצה לייבא בגדים מתורכיה, מה אני צריכה לתת לכם כדי לשכנע שזה מתורכיה בלי תעודת מקור? ת. בהרבה מן המקרים אנחנו מכירים בארץ יצור הסחורה ללא דרישת תעודת מקור, במידה ולא עולה חשד או אין לנו שום סיבות אחרות לבדיקת המקור. האינטרס של היבואן להביא תעודת מקור היא כשהוא רוצה לקבל העדפת מכס והשניה לשכנע אותנו מה מקור הסחורה. ש. אמת הדבר שאי אפשר רטרואקטיבית להמציא מסמך העדפה? ת. לא נכון. מפנה לסע' 18 לפרוטוקול בי. להסכם הסחר בין ישראל לתורכיה שקובע שניתן להנפיק תעודת מקור בדיעבד. ש. איך אתה מסביר ששנים לא ביקשתם מיבואני הבוטנה התורכי להמציא לכם תעודת מקור, כשלא היה פטור ממכס שניתן רק על סמך תעודת המקור. רק במשלוח הזה התעוררתם? התורכים לא מוכנים להוציא תעודת מקור רטרואקטיבית. ת. זה לא מחובתנו.... לא הודענו את הדברים האלה אבל לפי הסכם הסחר לא רק מדינת היבוא קובעת הנפקת תעודות אלא מדינת היצוא. ש. למה לא אמרתם שיבקשו מהתורכים להמציא תעודת מקור? ת. הסברתי שזה לא מתפקיד מדינת ישראל להכתיב לתורכים להנפיק תעודות. ש. מדוע נמנעתם שנים לעשות זאת? ת. זה לא מתפקידנו להכתיב ליצואנים. לא דרשנו בעבר תעודת מקור לצורך יבוא פיצוחים ו/או בוטנה. ש. בית משפט: היבואן הזה הביא בעבר בוטנה מתורכיה. ת. לפני 5 שנים הוא הביא בוטנה. ש. בית משפט: התובעת ייבאה בעבר בוטנה מאותו יבואן/ספק? ת. למיטב ידיעתי כן. ש. בית משפט: אושר לה שחרור הסחורה בארץ ללא תעודת מקור? ת. למיטב ידיעתי, אני חושב שכן. ש. מה נשתנה עכשיו? ת. זה לא נשתנה. המבחנים שלנו של הבדיקות המקצועיות שנעשו, מאחר והבדיקות הראו מעבר לכל ספק שהסחורה היא איראנית, אנחנו צריכים לעשות כל שלא ידינו להשתכנע שמשהו הוא איראני, אם היתה לי תעודת מקור זה היה נותן לי אפשרות לבחון מול מדינת המקור. ש. ידוע לך שישראל נותנת פטור לבוטנה תורכית של 25 טון. ת. אני לא מכיר את הכמות, אני אומר שבדיונים עם התורכים התחייבנו שכל סחורה תורכית שתגיע עם תעודת מקור ש. האם נכון שרק מי שמייבא מעל 300 טון נדרש להציג תעודת מקור? ת. היום אני לא יודע. כמות הטון נקבעה במו"מ עם התורכים. רצינו ליצור תשתית עובדתית ולשם כך רצינו שיהיה הכרח להביא את תעודת המקור. יצרנו תכנית מיסוי שאמרה שמי שלא יביא תעודת מקור, לא יוכל להיכנס לשלב הראשון של קבלת מכס. ש. פרסמתם את זה לציבור? ת. נושאים שבין מדינות, אלה נושאים עדינים שלא מתפרסמים לציבור .המכסה הבסיסית שנקבעה היתה קבועה בהסכם. אמרנו לתורכים שאם זה יעבור את המכסה ונקבל בקשה, לא נדחה אותה על הסף. אני לא יודע מה גובה המכסה. אני לא יודע אם זה פחות ממה שהם הביאו. ש. מציג לך שני רישיונות יבוא, והתובעת המציאה לכם תעודות מקור. היא נדרשה מראש והמציאה. ת. יש שני מסלולים לקבלת העדפת מכס. המסלול של מדינת ההנפקה שהיא רשאית להנפיק את התעודה בדיעבד על פי סעיף 18 לפרוטוקול ויש צו תעריף המכס שקובע מתי ניתן לקבל העדפה. כל עוד לא צורף מסמך העדפה במועד שחרור הטובין, לא ניתן לקבל העדפת מכס" [ע' 5-6 לפרוטוקול מיום 15.7.10]. דהיינו, אין חובה לצרף למשלוח תעודת מקור ו/או תעודת העדפה ויתרה מכך, יבואן פוטנציאלי אינו יודע מהי הכמות המינימאלית ו/או המקסימאלית שלה דורש המכס הישראלי תעודת מקור, כיוון, שעל פי עדותו של מר חורי, מדובר בנושאים עדינים בין מדינות שלא מתפרסמים בציבור. לעניין זה העיד מר לוי: ש. מפנה לסע' 5 לתצהירך, מצטטת. אתה יכול להגיד איזה מסמכי יבוא הצגת? ת. את החשבון של העסקה. חשבון ספק, תעודה של משרד החקלאות של תורכיה, חוזה שמראה שהמקור הוא חלבי טורקי וכל המסמכים כי באותו יום הם לקחו את כל התיק. היה שם תעודת מסירת ספק, תעודה של משרד החקלאות, תעודות של הספק בתורכיה שמראה למשרד הבריאות את המקור. לא הבאתי תעודת יורו 1 כי לא הייתי צריך. ש. בחקירה ב-15/7 נשאלת אם ספק יוכל לספק לך תעודת שוק תורכי והשבת בחיוב, הבאת? ת. לא, כי לא הייתי צריך. קיבלנו רישיון על 23 טון חלבי ורק בשביל ליהנות מזיכוי במיסים צריך להביא תעודת מקור, אחרת לא צריך. ש. אבל אחרי שנחקרת אצל הנתבעת שאלו אותך אם תוכל לספק את המסמכים הנ"ל, אמרת שתוכל לספק מסמך. ת. לא שאלו אותי אם אוכל לספק תעודת מקור חדש אלא שאלו אם במקרים מסוימים אפשר לספק תעודת מקור ואמרתי שכן. במקרה הזה אחרי שמייבאים את הסחורה, אי אפשר לקבל תעודת מקור על מה שייבאנו. [ע' 11 שורות 9-22 לפרוטוקול מיום 13.7.10]. מעדותו של מר לוי, אשר לא נסתרה עולה, כי הנתבעת בשלבי חקירתה, תפסה במשרדי התובעת, בין היתר, גם את ההסכם בין התובעת לספק בתורכיה, על פיו, מקור הסחורה הינו בתורכיה. עולה, שהתובעת לא הייתה מחויבת לבקש מהספק מסמך העדפה ולא הייתה מחויבת להציגו בפני שלטונות המכס. עוד עולה, כי ממסמכי משרד החקלאות התורכי, מקור הבוטנה הינו מתורכיה, אם כי שלטונות המכס לא אישרו את מקור הבוטנה, אך גם לא טענו שאין אמת במסמך הרשמי של משרד החקלאות התורכי. כאמור לעיל משרד החקלאות התורכי, הממונה על גידולים חקלאיים, אינו נחות בהחלטותיו ואישוריו ממשרדי המכס באותה מדינה. מסמכי משרד החקלאות התורכי, מובילים גם הם למסקנה, כי מקור הבוטנה הינו בתורכיה. המידע אשר היה בידי התובעת הצביע על תורכיה כמקור הבוטנה. יתרה מכך, לא פורסמו על ידי המכס ו/או מכון התקנים הישראלי בדיקות ו/או סימנים לזיהוי מקור הבוטנה, טרם רכישתה. חוות דעת המומחים מומחי שני הצדדים הסתמכו על שיטת המחקר של פרופ' אנדרסון. מומחה התובעת, פרופ' שני, מומחה לאנליזה כימית, מצא על סמך הידע וניסיונו האישי כי אין דרך לקבוע בוודאות ובאופן חד משמעי את מקור זרעי הבוטנה נשוא התביעה דנן וכי גם קביעה של 99% אינה קביעה מוחלטת. לדבריו, כדי לקבוע תוצאה וודאית למעלה מ- 99%, שהיא רמת וודאות גבוהה בפני עצמה, יש להביא דוגמא אוטנטית מהמקור ממנו חושדים שהגיע החומר הנבדק, ורק כאשר ישנה זהות מלאה בכמה פרמטרים, ניתן לקבוע כי הסחורה יובאה מאותו מקור. כאשר בודקים שני חומרים, האחד שמקורו ידוע והשני שמקורו לא ידוע, ויש זהות במספר פרמטרים לאחר 3-4 מדידות בלתי תלויות - כימית ואנליטית, ניתן לקבוע ששיש זהות והם מאותו מקור. פרופ' שני לא בדק דוגמאות ממטען הבוטנה אלא חיווה דעתו באשר ל"יכולת הזיהוי של מקור הבוטנה על סמך שיטת פרופ' אנדרסון" והסביר, כי גורמים שונים, כגון: אקלים,טמפרטורות של חורף או קיץ, יום ולילה, אורך שעות היום והלילה, אור וחושך, סוג קרקע, זני הפרי וגורמים סביבתיים שונים, עשויים להשפיע על הרכב השמן, על כמות ריכוז יסודות כימיים. יכול וגורמים משפיעים כאלה ואחרים, במדינות שכנות יהיו זהים ולא ניתן יהיה לבדיל מהו מקור הגידול. פרופ' שני מציין, כי ממפות שהתקבלו מרשויות הייצוא בתורכיה עולה, כי אזורי הגידול של בוטנה בטורקיה הינם במרחק של 200 מ' מהגבול האיראני, ובאיראן ישנם אזורי גידול בוטנה במרחק של 100 מ' מהגבול התורכי, ומאחר שמדובר באזורים בעלי אותו אקלים לא ניתן יהיה למצוא הבדלים בבדיקות הכימיות. במסגרת מומחיותו, קובע פרופ' שני, כי כאשר מבצעים בדיקה אנליטית של מוצר ממקור מסוים, רק בדיקת שתי דוגמאות מאותו מקור יכולה להצביע על זהות מלאה של המוצרים וכאשר בוחנים חומר בלתי ידוע חייבים לבצע סדרת בדיקות כדי לקבוע באופן חד משמעי את זהותו. רק חפיפה מלאה של התוצאות וזהות מלאה עם חומר ידוע יכולה להעיד על וודאות מלאה, בכל מקרה אחר נקבע כי לחומר יש תכונות זהות. פרופ' שני קובע בחוות דעתו, כי היה על המכס ומכון התקנים להביא לבדיקה דוגמא אחרת מאותו אזור, שממנו הם טוענים שהגיעו זרעי בוטנה ומאותה שנת אסוף היבול, ולהשוותם אחד לאחד. בחקירתו העיד פרופ' שני, כי חוות דעתו נכתבה על ידו בהיותו מומחה לאנליזה כימית, ועל סמך הידע וניסיונו האישי, בשאלה, האם ניתן לקבוע באופן חד משמעי את מקור הסחורה לפי בדיקות. לגרסתו, הבדיקה שביצע בית המכס אינה קובעת חד משמעית את מקור הבוטנה. לדבריו, גם המומחה האמריקאי מר רדבון סבר כי לא ניתן לקבוע חד משמעית את מקור הבוטנה לפי בדיקות, כיוון שמדובר בבדיקה סטטיסטית שמבוססת על בדיקות כימיות. לדברי פרופ' שני, לא ניתן לדעת לפי מה קבע המכס האמריקאי את מקור הבוטנה כיוון שחסר מאגר לבסיס הנתונים אליו הושוו הבדיקות שבוצעו בארץ. מאגר בסיס הנתונים החסר הינו, בין היתר, רשימת הזרעים באזורים שונים באיראן, ולאיזה מוצר השוו זאת, גבול גיאוגרפי אינו בהכרח גבול כימי, אזורי גידול. לדבריו, איראן הינה מדינה גדולה עם אזורי גידול רחבים ושונים, סוגי קרקע ואקלים שונים מאזור לאזור, זנים שונים, יסודות מתכתיים בקרקע וכו'. עוד לדבריו, בזרעים יש יסודות כימיים מתכתיים, חלקם נקלטו בצמח ממקור מים או מהקרקע, מהאוויר, מהדישון וחומרי הדברה, ושורשי הגידולים קולטים יסודות אלה. לטענת פרופ' שני, פנה בעבר לפרופ' אנדרסון אשר פיתחה את השיטה הכימית לאפיון זרעי הבוטנה על סמך אנליזה של יסודות כימיים בזרעים, ולא נענה לשאלתו בדבר היכולת המוחלטת לקבוע חד משמעית את מקור הזרעים. עם זאת, לא הובאה בפניי כל ראייה לפנייה זו של מומחה התובעת אל פרופ' אנדרסון ותשובתה אליו. על כל אלה הוסיף פרופ' שני, כי תוצאות הבדיקות האנליטיות אשר בוצעו במכון התקנים ובארצות הברית, לא נמסרו ולא ניתן להשוות את תוצאות הבדיקה. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת מומחה ערוכה בידי בני בראון - ראש ענף כימיה ומזון במכון התקנים, אשר קבע, כי על פי שיטת המחקר של פרופ' אנדרסון קיים קשר בין יחסי המתכות השונות שנמצאו בדוגמאות שנבדקו לבין אזורי הגידול השונים ואפשר לקבוע ברמת וודאות גבוהה, את מקום גידול הבוטנה. שיטת הבדיקה על פי המחקר הנ"ל יושמה על ידי המכס האמריקאי במעבדות המזהות את מקור הבוטנה ברמת וודאות גבוהה. בני בראון נכח בבדיקת המעבדה בארה"ב ואישר כי מסד הנתונים של המכס האמריקאי הינו משנת 2001-2. לגרסת בראון, דוגמאות ממטען הבוטנה נשוא תביעה זו נבדקו במכון התקנים ובמכון הגיאולוגי בירושלים, ותוצאות הבדיקות נשלחו, בין היתר, לניתוח סטטיסטי במעבדות המכס בארה"ב. הממצאים, כפי שהתקבלו במכון התקנים ביום 2.7.09, מצביעים על כך שמקור הבוטנה הינו באיראן ברמת וודאות של מעל 99%. הוא אישר כי מסד הנתונים נמצא בארה"ב ותוצאות בדיקת מכון התקנים הועברו אליהם. עוד טען מר בראון, כי שיטת הבדיקה הינה מדעית ואינה מחייבת תקינה. לצורך הכנת חוות דעתו עיין מר בראון, בין היתר, בחוות דעתו של פרופ' שני, תוצאות בדיקת המכס האמריקאי מיום 1.7.09, תוצאות בדיקת מכון התקנים מיום 2.7.09 תוצאות בדיקת מעבדה בגרמניה מיום 20.4.10. הוא התבסס בבדיקתו למקור הבוטנה על שיטת בדיקה שפותחה על ידי פרופ' קים אנדרסון, במסגרת מחקר העוסק בשיטת אבחון מקור גידול של בוטנה, והמנתחת באופן סטטיסטי את היחס בין המתכות השונות אותן מכילה הבוטנה. המחקר של פרופ' אנדרסון מצא, כי קיים קשר בין יחסי במתכות השונות שנמצאו בדוגמאות שנבדקו, לבין אזורי הגידול השונים וכי השיטה המדויקת לזיהוי ארץ מקור הבוטנה, הינה בדיקת תכולת המתכות בבוטנה ושימוש בשיטה סטטיסטית למציאת היחסים ההדדיים בין המתכות השונות, המאפשר קביעה ברמת וודאות גבוהה, של מקום גידול הבוטנה. מסקנות המחקר הן שניתן להבחין בין הבוטנה האיראנית לבוטנה התורכית על סמך ריכוז המתכות והיחסים ביניהם. שיטת הבדיקה על פי המחקר הנ"ל יושמה על ידי המכס האמריקאי במעבדות המזהות את מקור הבוטנה ברמת וודאות גבוהה. בחקירתו השיב בני בראון, כי מסד הנתונים נמצא בארה"ב ותוצאות בדיקת מכון התקנים הועברו אליהם. שם התוצאות מושוות למסד הנתונים, המתבסס על ביצוע בדיקות כימיות באזורים שונים כמו איראן, תורכיה, ארה"ב. התוצאות שמתקבלות במדידות מושוות למסד הנתונים הזה, ההשוואה הינה בין ערכי המתכות לריכוזים המופיעים באותה מדינה. בני בראון הסביר, כי מכון התקנים מבצע מדידה של דוגמא, מוציאים את הריכוז של כל אחת מהמתכות ואת התוצאה שהתקבלה במכון התקנים, שולחים למכס האמריקאי. בהמשך חקירתו, השיב בני בראון, כי במסד הנתונים של המכס האמריקאי, לא כלולים היסודות המתכתיים שהם ברום, גפרית, רובידום ובריום, אם כי לדבריו, "במסמך המכס האמריקאי שאינו חלק מחוות דעתי או מהתיק, יש את ההשלמות" (ע' 10 שורות 1 - 21 לפרוטוקול מיום 14.7.10). עוד לדבריו, המכס האמריקאי השתמש בעיקרון שפותח על ידי פרופ' אנדרסון ואשר כלל את השיטה שלה, על ידי הוספת מתכות נוספות. לשיטתו, לא מדובר על תקן אלא על שיטת בדיקה (ע' 10 לפרוטוקול מיום 14.7.10). בני בראון טען שיש חשיבות רבה בבדיקה לאזורי הגידול ולקרקע וחשיבות פחותה לזנים, אשר יכולים לגדול באזור גידול אחר ואז יהיו מאופיינים אחרת מבחינת המתכות. לדבריו, חומציות וחומרי הדברה משפיעים על חלק מהמתכות. מעדויות המומחים עולה, כי מסד הנתונים במאמר שכתבה פרופ' אנדרסון הינו משנת 2000/1 ואיסוף הנתונים החל בשנת 1996 ולא בוצע מעקב על שינויים או יציבות בזרעי הבוטנה מאז ועד היום. (עדותו של מר בראון ע' 10 שורה 7 , ע' 13 שורה 28 לפרוטוקול מיום 14.7.10). על מחקר זה התבססו בדיקות מכון התקנים ובדיקות המעבדה האמריקאית. לדברי מר בראון: ת. מסד הנתונים נמצא אצל האמריקאים ומתבסס על הניסיונות שהם עשו. אנחנו מבצעים במעבדה מדידה של דוגמא, מוציאים את הריכוז של כל אחת מהמתכות ואת התוצאה אצלנו שולחים לאמריקאים. הם מבצעים את ההשוואה למסד הנתונים שנמצא אצלם. הם עושים את העיבוד הסטטיסטי לזה ומכאן מתקבלת המסקנה להתאמה של המוצר לארץ המוצא. ש. מפנה למסד הנתונים ושואל איפה מה שאמרת נמצא שם? ת. מדובר על גפרית וכרום. במסד הנתונים זה לא נמצא. ש. איפה הניקל מופיע במסד הנתונים? ת. לא מופיע. ש. איזה מתכת זו? ת. רובידיום. לא מופיע וגם בריום לא. ש. אם אומר לך שעל מחצית המתכות כאן, במוסף C לחוות דעתך, אין במסד הנתונים? ת. במסמך המכס האמריקאי שאינו חלק מחוות דעתי או מהתיק, יש את ההשלמות. ש. אתה אומר שהמדידות של ארה"ב היו בשנים 2000-2001. איך זה משלים את הבדיקה של המכס הישראלי? ת. מכיוון שהעיקרון שעליו מבוססת השיטה שפיתחה קים אנדרסון, בא המכס האמריקאי, השתמש בעקרון והוסיף מתכות נוספות מעבר למה ש.... ( ע' 10 שורות 9-26 לפרוטוקול מיום 14.7.10) ת. מדובר בפיסטוקים שונים. חד משמעית אפשר לראות שהסחורה לא זהה, אני לא יכול להגיד מאיזה זן. ברגע שיש 3 שקיות מאותה מכולה, חצי קילו כל אחת, ועוד סט של 3 שקיות כנ"ל, אלה שתי דוגמאות שונות. רואים את זה ויזואלית שהפיסטוקים לא זהים. אני לא יודע את הזן שלהם, אני לא בודק אותם. ש. אם כן, גם האמריקאים לא יודעים את הזן? ת. לא בודקים את הזן. זה לפי שיטת פרופ' אנדרסון עם שכלול מסוים של המכס האמריקאי. במהלך השנים בדקתי את אמיתות התוצאות שלהם וזה מתקשר למה שאמרתי, בדקתי אותם לוודא שזה מאשר את מבחן המציאות. ש. אם כך, שנים לא בדקתם, כי מר סגל לא האמין לבדיקות שלכם ונתן הוראה להפסיק. ת. כאשר מדובר... אני לא נכנס לזה. משנת 2005 יש שיטה חדשה ואנו עובדים על פיה. היא לא קשורה למה שהוזכר, לא קשור. בדקנו עשרות דוגמאות. ש. אבל הנתונים כאן הם על בדיקות מלפני 8-9 שנים. ת. זה לא נתונים אלא מאמר ובסיס הנתונים. בדקנו עשרות דוגמאות החל משנת 2005 מתוכן גם עשרות דוגמאות לצורך וידוא השיטה, כדי להיות בטוחים. ש. למה אתה מסתיר שמדובר בנתונים משנת 2001-2? ת. איך אני מסתיר את זה. זה מופיע במאמר, אם אתה אומר. מסד הנתונים הוא מהשנים הנ"ל וזה כתוב במאמר. ש. איזה נתונים ואיזה אפיונים של הקרקע משתנים אודות למשטר טמפרטורה, קיץ וחורף, תנאי גידול, השקאה, דישון, הדברה כימית ועשבי הבר? ת. לא, רק חלקית. מזג האוויר לא משפיע ולגבי חלק מהדברים לפחות מומחים גדולים ממני יעידו על כך. .............. השקיה לא תשפיע על מתכת סטרונציום. ש. על איזה מתכת כן ת. על מלחים, מגנזיום, סידן. סטרונציום ובריום לא יושפעו מזה. ש. דישון והדברה כימית משפיעים? ת. לא נראה לי. אם יש דישון, תלוי מה ואיך. כשמדובר על המתכות הנדירות יותר שציינתי, הנוכחות שלהם לא תגיע יש מאין. אם באותו אזור אין אותם ולא הוספו, הם לא יופיע בצמח הפיסטוק. ש. הדישון משנה את חומציות הקרקע, אומר פרופ' שני, נכון? ת. יכול להיות. ש. הדברה כימית תשפיע? ת. על המתכות? אני בספק. הדברה עם חומר אורגני יכול להיות שזה יוסיף משהו. ש. האם במסד הנתונים הופיעו תנאי אקלים וממטרי גשם? ת. אני לא יודע מה. אני חושב שהדברים האלה רשומים במאמר ואפשר להסתכל שם. ש. אם אראה לך שבבסיס המכס האמריקאי להגנת הגבולות, זה נספח שלכם. מוגש ומסומן ת/4 הוא מניירות של העד. כאן נכתב "תנאי אקלים" משפיעים? ת. ציינתי שיש מתכות מסוימות שיושפעו כמו סידן וכו'. לא אמרתי שנושא הבדיקה היה ... ש. במסד הנתונים שאתה מדבר עליו יש גם פירוט מספר הדגימות שנלקחו מכל אתר? ת. אני לא זוכר אבל יש. הוא לא לפני. כשהייתי שם ראיתי אותו. ש. אם היית מציג לנו את מסד הנתונים היינו חוסכים את עדותך. ת. במאמר הבסיסי של אנדרסון זה נמצא. ש. לא מקובל על מדענים להפנות למאמר של מדען אחר. אתה אישית סירבת לתת נתונים לפרופ' שני. ת. כן, הוא היה אצלי במעבדה ב-2009. למיטב זכרוני הוא היה אצלי פעמיים ואני חושב שהראשונה היתה לפני 2005 והיתה לנו שיחה קלה. ...... ש. ואתה לא זוכר שנתונים משתנים בטווח של 10 שנים, הכוונה למסד הנתונים? ת. לא עשיתי בדיקה כזו. ........ ש. מפנה לחוות הדעת של רדמונד מארה"ב. עמ' ראשון ש' 21-22 ומצטט. האם הביטוי אומר שהזהות מלאה? (ע' 12 -14 לפרוטוקול מיום 14.7.10). בבחינת חוות דעת שני המומחים עולה, כי פרופסור שני לא בדק דוגמאות ממטען הבוטנה ולא עסק בזיהוי המדינה שהיא המקור לבוטנה, הוא לא עסק בזיהוי מקור הבוטנה ואף לא התבקש לעשות זאת. הוא נתבקש על ידי התובעת ליתן "חוות דעת מומחה האם אפשר לקבוע באופן חד משמעי את מקור הסחורה לפי הבדיקות." (ע' 3 שורה 17-18 לפרוטוקול מיום 13.7.10). פרופ' שני העיד כי אינו מומחה לבוטנה "בודאי שלא. אני לא מומחה לבטנים או אבוקדו, אני מומחה לחומרי טבע שיש להם דברים משותפים. אני מתמחה בתחומי השמנים כמו חוחובה למשל. לא צריך מומחה לבוטנה כדי להתייחס לבדיקות הכימיות, כל כימאי יכול להגיד אותם. ש. מה הניסיון שלך בזיהוי ארץ מקור של בוטנה? ת. לא עסקתי בזיהוי כזה. לא נתבקשתי ולא היה צורך בבדיקות כאלה. ש. לא חקרת בתחום של קביעת ארץ מקור? ת. אני לא מתמחה בקביעת ארץ מקור אבל אני מסתכל על התוצאות הכימיות וזה מה שקובע. אם הבדיקות הכימיות לא מבוססות ואין לי מאגר נתונים שאני יכול להשוות. זה הליקוי הגדול בתיק שלכם". ע' 4 שורות 1-9 לפרוטוקול מיום 13.7.10) פרופ' שני אישר כי רמת וודאות של 99% הינה גבוהה: ש. תסכים איתי שרמת ודאות של 99% ומעלה היא גבוהה? ת. אין ספק. ע' 4 שורות 25 -26 לפרוטוקול מיום 13.4.10). מר בראון מטעם הנתבעת, קיבל את הבדיקות שבוצעו במעבדת המכס האמריקאי, תוצאות מעבדתTUV בגרמניה ותוצאות בדיקת מכון התקנים הישראלי. (ס' 4 , 6-16 לחוות דעתו, ע' 12 שורה 1,11 לפרוטוקול מיום 14.7.10). תוצאות שתי בדיקות שונות ובלתי תלוי הביאו לתוצאה זהה, לפיה מקור הבוטנה באיראן. (ס' 22 לחוות דעתו). מחוות דעתו של בראון עולה כי שיטת בדיקתה של פרופ' אנדרסון, הינה ניתוח סטטיסטי של היחס בין המתכות השונות, ולצורך זיהוי ארץ המקור, נבדקת תכולת המתכות בבוטנה בשיטת סטטיסטית. אמנם בראון טוען כי התוצאה לעניין המקור מובהקת, אך לא הוא זה שערך את המחקר, ולא הובאה חוות דעתה של יוצרת המחקר, פרופ' אנדרסון. עדיפה בעיניי חוות דעתו של פרופ' שני, לעניין ודאות שיטת הבדיקה המתבססת על מחקרה של פרופ' אנדרסון, שאינה ודאית באופן מוחלט. אני מקבלת את טענתו המדעית, כי ניתן לקבוע בוודאות את מקור הבוטנה, רק לאחר שזו הושוותה בבדיקות הכימיות, עם בוטנה מאיראן. רק אז, ובהימצא פרמטרים זהים, ניתן היה לקבוע בוודאות, כי מקור הבוטנה נשוא תביעה זו, הינו באיראן. יוצא אפוא, כי התוצאה הנטענת על פי בראון, והשיטה על פיה ערך בדיקותיו, הינן מסתברות. אמנם בראון טען כי המעבדות בגרמניה עושות שימוש בשיטה שונה, אך לא הובאה בפני ביהמ"ש כל ראייה לכך ואף לא מהי שיטת אותה בדיקה. מסד הנתונים של המכס האמריקאי לא הובא אף הוא, ולא הוצג בפני ביהמ"ש. מכאן, כי התוצאה הינה מסתברת ולא מוחלטת. לעניין זה, כאמור לעיל, קובע פרופ' שני כי רמת ודאות של 99% איננה מוחלטת ואינה מספקת בנסיבות, תוך שהוא מפרט בחוות דעתו כיצד הגיע למסקנתו זו. סוף דבר מהמפורט בפסק דיני זה, עולה כי התובעת עמדה בנטל המוטל עליה, להוכיח, כי מקור הבוטנה הינו בתורכיה. זאת בהתאם להסכם עם הספק התורכי ובמיוחד בהתאם לאישור משרד החקלאות התורכי ולאור העובדה כי עדיפה בעיניי חוות דעתו של פרופ' שני, לעניין אי הוודאות שבשיטת הבדיקה עליה התבסס המכס, אשר ממצאיה הינם על דרך ההסתברות הסטטיסטית, ואינם קביעה מוחלטת. אני מקבלת את התביעה וחילוט מטען הבוטנה יבוטל. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאותיה ובנוסף, שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ₪ בצירוף מע"מ.חילוטמכס