קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ניהול מו''מ לחתימה על הסכם למרות זכרון דברים עם צד שלישי: נתוני רקע: 1. התובע, כעולה מכתב תביעתו, הינו בעל חנות לשיווק וילונות המצויה ברחוב שפירא 12 בחיפה (להלן - "החנות"). הנתבע מנהל בית דפוס, אף במחסן הידוע כחלקה 15/5 בגוש 10854 הצמוד לחנות (להלן - "המחסן"). 2. התובע ניהל עם הנתבע משא ומתן לרכישת המחסן וזאת במגמה להצמיד את המחסן לחנות ולהופכם ליחידה אחת, וע"י כך להשביח את הנכס. נטען כי בשלבים הראשונים של המו"מ הציג עצמו הנתבע כבעלים יחיד של המחסן. התובע והנתבע הם שכנים. משום כך רחש התובע אמון לנתבע. 3. ביום 11.2.07 הציע התובע לנתבע לרכוש את המחסן תמורת סכום של 23,000 דולר. ואולם באותו יום מסר הנתבע לתובע כי הוא מכר את המחסן לבית עסק שכן אחר, היא הייר ליין הכל לספר 2001 בע"מ (להלן - "הכל לספר"), באמצעות מנהלה, מר ברוך אזואלוס (להלן - "ברוך")". ועם זאת, כך המשך גרסת התובע, הנתבע הבהיר לתובע כי מדובר במהלך הדיר, שהרי נותרה לנתבע האפשרות לבטל את החוזה עם הכל לספר תוך 20 יום מיום החתימה על החוזה, בכפוף לתשלום סכום של 10,000 ₪ להכל לספר. 4. לנוכח זאת, ובהמשך מו"מ, הציע התובע לנתבע לרכוש את המחסן תמורת סכום של 30,000 דולר. הנתבע התרצה וקיבל את ההצעה והחל להתארגן על מנת לקיים את חלקו בעסקה זו. ואכן ביום 14.2.07 מסר התובע לידי הנתבע סכום של 5,000 דולר. סוכם כי מחירו הסופי של המחסן יהא 30,000 דולר וכי מתוך סכום של 5,000 דולר הנ"ל יועבר סך 10,000 ₪ להכל לספר, על מנת לבטל את החוזה עמה. 5. בהמשך, ובהסכמה, נפגשו הצדדים במשרדו של עו"ד שמואל אלקלעי (להלן - "עו"ד אלקלעי"), המשמש עו"ד קבוע של התובע. התובע מסר לעו"ד אלקלעי את עקרונות העסקה, וזאת לאחר שקיבל מן הנתבע, ולבקשתו, את פרטי הגוש והחלקה. בפגישה אצל עו"ד אלקלעי ביום 20.3.07 הייתה מוכנה טיוטה של חוזה לרכישת המחסן. אכן, בעקבות עיון בנסח שהוציא עו"ד אלקלעי, הסתבר כי המחסן רשום לא רק על שמו על הנתבע אלא אף על שם עוד שלושה מקרובי משפחתו, ובהם אמו הישישה. ועוד הסתבר כי על הנכס רובצת משכנתא. בפגישה זו נטל על עצמו הנתבע לקבל את הסכמתם, ובהמשך את חתימתם, של קרובי משפחתו ולגרום למחיקת המשכנתא, וכן להביא אישור על ביטול ההסכם עם הכל לספר. 6. בהמשך, ביום 23.2.07 שיגר ב"כ התובע מכתב לנתבע. במכתב זה הוא התריע על כך שטרם התקבל אישור על ביטול ההסכם עם הכל לספר, חרף העובדה שהנתבע התחייב לשלם לו סך 10,000 ₪ מתוך 5,000 דולר ששילם לו התובע. הנתבע נדרש לעשות כן טרם נקיטת הליכים משפטיים. משקיבל הנתבע מכתב זה חמתו בערה בו. ביום 25.2.07 הוא הגיע לחנות התובע, זרק את הכספים אותם קיבל בסך 5,000 דולר והודיע לתובע כי אין בכוונתו למכור לו את המחסן. בעקבות זאת נשלח מכתב דרישה נוסף ביום 25.2.07. משמכתב זה לא הועיל הונחה בפניי תביעת התובע ע"ס 174,250 ₪. 7. התובע טוען כי לנוכח הנתונים האמורים השתכלל חוזה בין בעלי הדין והנתבע הפר חוזה זה. לחילופין ובהשלמה נטען כי הנתבע ניהל עם התובע משא ומתן בחוסר תום לב ושהפסקתו של משא ומתן זה ע"י הנתבע אף היא נגועה בחוסר תום לב בוטה. התובע טוען כי אילו הייתה העסקה יוצאת לפועל שוויו של המחסן היה מגיע לסכום פלוני. ניתן היה להשכיר את המחסן בסכום אלמוני. לנוכח זאת, ואף על פי אומדנו של המתווך גרשון בלקין, נאמדו הנזקים בגין כשלונה של העסקה האמורה. 8. הנתבע התגונן בפני התביעה. לטענתו בתקופה הרלוונטית עסקיו לא עלו יפה והוא ביקש לחסל את בית הדפוס ולמכור את המחסן. הנתבע אף עניין את התובע בכך אך זה לא גילה כל עניין. בעקבות זאת התנהל משא ומתן בינו לבין ברוך, בשם הכל לספר, והמשא ומתן האמור הבשיל לזכרון דברים שנחתם, על פיו המחסן יימכר תמורת סכום של 22,000 דולר. 9. משהדבר נודע לתובע היה מצוי הנתבע בחופשה. במהלכה התקשר אליו שכן נוסף בנכס, מר ציון קבסה (להלן - "ציון"), ומסר לו שבנו של התובע, מר יעקב שגב (להלן - "קובי"), מציע לרכוש את הנכס תמורת סכום של 30,000 דולר, סכום הגבוה מהצעה קודמת שניתנה ע"ס 22,500 דולר, שסורבה לפני כן ע"י הנתבע. 10. בעקבות זאת אכן התנהל משא ומתן בין בעלי הדין. אולם מלכתחילה הבהיר הנתבע כי הוא מחויב לזכרון הדברים שנחתם עם הכל לספר וההתקשרות בעסקה עם התובע מותנית בהסכמתה של הכל לספר להתחרט ולבטל את העסקה עמו. 11. אכן, הנתבע פורס מסכת לחצים שהופעלה עליו. במסגרתם אכן נמסר לו סכום של 5,000 דולר. אולם סכום זה, כך גרסתו, נועד להצביע על רצינותו של התובע וכמקדמה על עסקה עתידית, אך הכל בכפוף לכך שהכל לספר, באמצעות ברוך, תתחרט ותבטל את העסקה. מעולם לא סוכם שמסכום זה ישלם הנתבע לברוך סך 10,000 ₪, וממילא לא הייתה מעולם התחייבות שברוך יציג בפני התובע אישור על ביטול זכרון הדברים. 12. ואכן הנתבע מציין שבעקבות הלחצים שהופעלו עליו הוא הגיע לפגישה במשרדו של עו"ד אלקלעי, הגם שסבור היה שאין בה טעם. הסתבר לו כי עו"ד אלקלעי ערך טיוטת חוזה. הוא מסר לו על אודות זכרון הדברים שנחתם בינו לבין הכל לספר. הובן, איפוא, כי תנאי להתקשרות נעוץ בהסכמתה של הכל לספר. ואכן הנתבע פנה לברוך ומסר לו על ההצעה הגבוהה שקיבל ואולם ברוך השיב לו שבדעתו לממש את זכרון הדברים ולחתום על הסכם המכר. 13. אכן ביום 23.2.07 קיבל הנתבע מכתב התראה מב"כ התובע. מיד לאחר זאת, ומשבערה בו חמתו, ניגש לחנות התובע כשהוא מלווה ע"י קבסה. שם החזיר את 5,000 הדולר שקיבל. ואכן באותו יום, ולא לאחר יומיים, הוא קיבל מכתב התראה נוסף. 14. הנתבע כופר בכך שבינו לבין התובע השתכלל הסכם. הוא אף כופר בכך שפועלו בניהול המשא ומתן עם התובע היה נגוע בחוסר תום לב. 15. הוריתי על הגשת תצהירי עדויות ונשמעו ראיות. מטעם התובע נמסרה עדותו-שלו וכן עדותו של בנו, קובי. אין עוררין כי קובי היה הרוח החיה במשא ומתן זה, כשם שאין עוררין שקובי הוא אף הבעלים הרשום של החנות, הגם שקובי ואביו התובע, לכל אורך הדרך, פעלו בעצה אחת, והרי הם כאחד. עוד נשמעו עדויות של המתווך גרשון בלקין ושל מיכה גבריאלי, שהעיד שניהל משא ומתן עם שגב בעניין השכרת החנות והמחסן הממוזגים, ככל שתובשל העסקה. ככל שעסקינן בקובי הוא מסר תצהיר אליו צירף תמליל של שיחה שהוקלטה בסתר בינו לבין הנתבע (להלן - "התמליל"). תהא נודעת לתמליל, כפי שיבואר בהמשך, חשיבות רבה. מטעם הנתבע נמסרה עדותו-שלו וכן עדותו של קבסה. 16. שומה עליי להכריע, תחילה, במחלוקת העובדתית שבין בעלי הדין הניצים. במרכזה של מחלוקת עובדתית זו, כמובן, יהא עליי להכריע במחלוקת הקוטבית מה הייתה ההתחייבות שנלוותה לקבלת התשלום הבלתי מוכחש בסך 5,000 דולר. כתוצאה מכך אדרש להכריע, משפטית, האם השתכלל בין בעלי הדין חוזה, אם לאו. ככל שאכריע בשלילה שומה יהא עלי להמשיך ולקבוע האם המשא ומתן שהתנהל בשלב הטרום- חוזי, נגוע בחוסר תום לב. ככל שאגיע למסקנה זו אדרש לפיצויים שיש לפסוק, אם בכלל, לנוכח מכלול הנסיבות שבפניי. טרם שאדרש לדיון והכרעה במחלוקת העובדתית שומה עלינו להתבונן בזכרון הדברים שנערך ונחתם ביום 11.2.07 בין הנתבע לבין הכל לספר באמצעות ברוך. לכך אגיע עתה. זכרון הדברים 17. זכרון הדברים נעשה בכתב ידם של הנתבע וברוך, מבלי שהם מתייעצים עם עו"ד. זכרון הדברים מגדיר את כתובתו ופרטי רישומו של המחסן. בחלקו האופרטיבי נרשם כי "הנכס יימכר במחיר של 22,000 דולר ופיצוי מוסכם 10,000 ₪ באם אחד מהצדדים יפר את ההסכם. תוך 20 יום מיום חתימה על הסכם זה המוכר מתחייב להעביר חזקת הקונה את החזקה בנכס". 18. התובע טוען, במסגרת טענותיו, כי מסמך זה היה מסמך לא מחייב, בהיותו ראשוני. טענתו זו באה לשרת את הרציונאל בניהול המשא ומתן עם הנתבע, שהרי על פיו לא נקשר הנתבע עם הכל לספר במסמך חוזי מחייב. אין בדעתי להידרש להכרעה זו, הגם שאני נוטה לדחות את עמדת התובע. כך, משום שלכל אורך הדרך שני בעלי הדין מאוחדים בדעתם כי קיומו של זכרון הדברים מהווה מכשול חוזי להתקשרות בין השניים, הגם ששניהם חפצים בה. התובע, משום רצונו לרכוש את המחסן ולהשביח את הנכס הממוזג. הנתבע, משום רצונו לקבל סכום העולה באופן משמעותי ב- 8,000 דולר על סכום התמורה שהוסכמה בזכרון הדברים. אכן, לשיטתו של הנתבע על-מנת להתגבר על מכשול זה יש להשיג את הסכמתו של ברוך לביטול העסקה עמו. לשיטתו של התובע ניתן להתגבר על מכשול זה, כך לנוכח לשונו של זכרון הדברים, תמורת סכום של 10,000 ₪. 19. אקדים ואקבע, לאחר עיון בזכרון הדברים, כי פרשנות זו חסרת שחר היא. אכן בזכרון הדברים הותנה כי ככל שאחד מהצדדים יפר את ההסכם למצער הוא ישלם פיצוי מוסכם בסכום של 10,000 ₪. ואולם מכאן לא נגזרת המסקנה כי כל אחד מבעלי החוזה יכול "לפדות" עצמו ממנו תמורת סכום של 10,000 ₪. 20. ועוד נרשם בזכרון הדברים כי החזקה במחסן תימסר להכל לספר תוך 20 יום, כאשר לא נרשם מה מועד תשלום התמורה. ואולם לנוכח סמיכות התאריכים, בין מועד החתימה עליו ב-11.2.07 לבין מועד מסירת החזקה בחלוף 20 יום, פרשנות סבירה היא שמלוא התשלום ישולם כנגד מסירת החזקה. ממילא, לשיטה זו, כל עוד לא הגיע המועד האמור, אין לדעת האם הכל לספר תפר את ההסכם, אם לאו. 21. ואולם כל אלו אינם צריכים לפנים. נהיר לי כי שני בעלי הדין היו מאוחדים בתובנה השגויה שעל פיה ניתן יהיה "לפדות" את שחרורו של הנתבע מאזיקי זכרון הדברים, תמורת סכום של 10,000 ₪. על כך להלן. 22. התנהלות בעלי הדין, בעניינו של זכרון הדברים, ובהקשר לפגישה שהייתה במשרדו של עו"ד אלקלעי, היא תמוהה ביותר. 23. ככל שעסקינן בתובע, הרי לנוכח תצהירו עולה כי הוא עיין בזכרון הדברים, והסיק את אשר הסיק לאחר שקרא והבין אותו כפי שרצה להבין. בהמשך, כך מוכיח התובע בקלות למקרא התמליל, נועדו הוא והנתבע על-מנת לנסח את מכתב הביטול להכל לספר, שיפלס את הדרך, כך גישתם, לביטולו של זכרון הדברים. ואולם, ומשאלו הם פני הדברים, תמוהה עד מאד התנהלותו של התובע, שהגם שצייד את עו"ד אלקלעי בכתובת הנכס ובפרטי הגוש והחלקה שלו, ועל יסוד זאת ערך עו"ד אלקלעי את טיוטת החוזה, הוא לא מסר לו דבר אודות זכרון הדברים האמור. תמיהה זו אף עולה כפורחת לנוכח התנהלותו של הנתבע. אכן בפגישה אצל עו"ד אלקלעי הוא מציג לעיונו את זכרון הדברים, אך מסרב במפגיע לאפשר לו לצלם אותו. התובע חוזה בחיזיון האמור, ולא דורש מהנתבע להציג את זכרון הדברים ולהתיר את צילומו. אף עו"ד אלקלעי, למרבה התמיהה, אינו דורש במפגיע לעיין בזכרון הדברים. והרי עיון בזכרון הדברים, ע"י יודע דת ודין, יכול להכריע את הכף, האם אכן ניתן בכלל לשכלל את העסקה בין התובע לבין הנתבע, סתם כך, תמורת תשלום "דמי ביטול" בסך 10,000 ₪. 24. עו"ד אלקלעי, שעדותו בפניי זוכה לאמוני המוחלט, העיד על כך שדבר זכרון הדברים נודע לו רק בעת קיום הפגישה. ממילא טיוטת החוזה שנערכה על ידו לא הייתה רלוונטית. עו"ד אלקלעי הסתפק בדבריו של הנתבע שעל פיו זכרון הדברים הופר היות והוא לא קיבל עד כה כל תשלום. וכעדותו, "למעשה הוא אמר שזכרון הדברים הופר ולא קיבל שום תשלום, יש לו 20 יום על פי זכרון דברים למסור את החזקה והיינו באמצע התקופה, אז אמרתי לו או להודיע במכתב לאלתר על ביטול זכרון הדברים עקב הפרתו, או להמתין 20 יום שאם לא יעשה כלום, אז זכרון הדברים בטל מאליו" (עמ' 7 לפרוטוקול). משמע, גם על יסוד מה שנאמר לעו"ד אלקלעי, ומן הסתם לא ניתן היה להיבחן באורח יסודי לנוכח העובדה שהיה סירוב לאפשר לעו"ד אלקלעי לצלם את זכרון הדברים, הוצעו דרכים להסרת המכשול של זכרון הדברים, אם על יסוד הטענה שהוא הופר עקב אי תשלום, אם על יסוד התקווה שתוך 20 יום הוא יהא בטל מאליו. נהיר, למקרא זכרון הדברים, כי לא הייתה כל הפרה של אי תשלום אותה עת, כשם שנהיר שאכן אם בחלוף 20 הימים לא היה משולם התשלום, וממילא לא הייתה נמסרת החזקה, החוזה היה מתבטל ומגיע לקיצו. 25. כאמור אין לדעת על שום מה לא דרש עו"ד אלקלעי, במפגיע, לקבל את זכרון הדברים על מנת לצלמו, שמא כתוצאה מכך יתנהל משא ומתן על טיוטת חוזה שונה. אכן עו"ד אלקלעי העלה על הדעת אפשרות של הסכם על תנאי, משמע הסכם שיהא מותנה וישוכלל ככל שיבוטל זכרון הדברים עם הכל לספר. עובדה ניצחת היא כי סוגיה זו כלל לא עלתה על המדוכה. מנגד, התנהלותם המאוחדת, הן של התובע והן של הנתבע, ככל שעסקינן בזכרון הדברים, מחזקת את מסקנתי, שתידרש להלן, כי להיטותם להתקשר בעסקה, עיוורה לחלוטין את שיקול דעתם. כך יש להבין את הימנעותו של התובע לעדכן את עו"ד אלקלעי אודות קיומו של זכרון הדברים ומתן עצה משפטית באשר למשמעותו, אף את הימנעותו של התובע לעשות כן, בישיבה אצל עו"ד אלקלעי. כך יש להבין את סירובו של הנתבע לאפשר לעו"ד אלקלעי, באורח הטבעי ביותר, לבחון את זכרון הדברים לעומק ולהציע הצעות שיציע. וכך, כך אני קובע, משום חששם הטמיר של השניים, שמא ראוי להשאיר עניין זה בערפל. שמא שניהם הבינו, בתוך-תוכם, כי הם בונים "מגדלים באוויר", חסרי שחר, לאורה של פרשנות מופרכת אודות המתחייב מזכרון הדברים. שניהם בחרו, איפוא, לא להקשות קושיות ולא לשאול שאלות, שמא משום שחששו מן התשובות. תחת זאת בחרו להגות תוכנית משותפת ולרקום חלומות על אודות עסקה מוצלחת שתשביח את הנכס של התובע, ותשלשל לכיסו של הנתבע סכום הגבוה באופן משמעותי, מן הסכום לו התחייב בזכרון הדברים עם הכל לספר שבו היה קשור. המסכת העובדתית - דיון והכרעה 26. לנוכח מכלול הנסיבות שבפניי, ככל שעסקינן בתשלום סך 5,000 דולר, אני מאמץ, באורח מוחלט, את גרסתו של התובע. גרסתו של הנתבע, על פיה תחת לחץ הסכים לקבל סכום של 5,000 דולר, אך כהפגנת רצינות למקרה שברוך יתחרט ויבטל את זכרון הדברים, אינה זוכה לאמוני. 27. הראיה המוחצת לכך נעוצה בתמליל השיחה שהתקיימה בין קובי לבין הנתבע. הנתבע, מעשה בת יענה, מתעלם לחלוטין מן התמליל האמור, משל לא היו דברים מעולם. אף פרקליטו המלומד, בגדר סיכום טענותיו, אינו רואה להתמודד עם הנתון האמור, כל עיקר. אכן נטען, אך לא הוכח, כי התמליל אינו אמין. הטענה האמורה חסרת שחר. איש לא מנע מן הנתבע, בזמן-אמת, לקבל עותק מן הקלטת על מנת להציג תמליל אלטרנטיבי. ככל שהיה עושה כן, והיו פערים בין התמלילים, פשיטא הייתי ממנה מומחה מטעם בית המשפט שהיה מכריע בכך. ואולם עיקר הוא בהודייתו של הנתבע, בחקירתו הנגדית, כי אכן התקיימה פגישה בינו לבין הנתבע שעסקה בניסוחו של מכתב הביטול. אכן, הגם באורח מתחמק ומגמד, מודה הנתבע כי "זכור לי משהו שישבנו וכתבנו" (עמ' 24 לפרוטוקול). 28. עיון בתמליל מעלה בבירור כי המפגש נועד על מנת לנסח מכתב מכוחו יודיע הנתבע לברוך על ביטול העסקה, או שמא הפרתה, תמורת סכום של 10,000 ₪. במהלך הפגישה, ולאחר שנוסח פלוני גובש על ידם, התקיימה שיחה טלפונית חטופה בין התובע לבין עו"ד אלקלעי. עו"ד אלקלעי היה עסוק בישיבה אחרת והתרצה לקיים שיחה חטופה זו. לכאורה, וכמשתמע מן התמליל, שמא עו"ד אלקלעי אישר את הנוסח האמור. 29. אכן קובי מציין כי הוא ביקש להקליט בסתר את הנתבע לנוכח העובדה שהסתבר לו שאין לו כל קבלה אודות תשלום סך 5,000 דולר. משום כך ביקש לקיים שיחה ולהציל הודיה כאמור. גרסה זו חסרת שחר. עיון בתמליל לא מעלה, דבר וחצי דבר, אודות תשלום 5,000 דולר שלימים כלל אינו שנוי במחלוקת. ואולם קובי השיג את מבוקשו בכך שהוא הוכיח את הגרסה הבסיסית אודות ההסכמה המשותפת של השניים, להיפטר מצרתו של זכרון הדברים עם הכל לספר, על דרך ביטולו ותשלום "דמי ביטול" ע"ס 10,000 ₪. 30. קריאת התמליל מצביעה בעליל על כך שהגורם הדומיננטי בשיחה, המוציא והמביא, הוא קובי. אכן הוא מבקש לחזק את רוחו של הנתבע. וכך הוא מדריך אותו, בין השאר, "יכול להיות תסתכל רגע אלי", "יכול להיות שזה לא ילך כל-כך בכיף כמו שאנחנו מדברים וזה טבעי שלא אל תעשה במכנסיים", "ואל תפחד אתה אתה". ואולם אף הנתבע, באורח מודע, נחוש ללכת בנתיב ההוא שנכבש. הוא זה שמבקש מקובי לנסח את המכתב. אכן הגם שהוא אומר "לא נעים לא כל המצב הזה", הרי הוא מבהיר את עמדתו כי "אם היום אני יכול לחזור אחורה לעשרים ושניים אלף שקל לא מעניין אותי מספיק לי". משמע, אף הוא מעדיף, באורח מוחלט, את העסקה עם התובע. 31. ומשהגעתי עד כאן מתעצמת מסקנתי, לעניין זכרון הדברים, פי כמה וכמה. שהרי התובע ניסח את מסמך הביטול רק על יסוד פרשנותו, השגויה כמסתבר, של זכרון הדברים. על רקע זה הוא קיים שיחה עם עו"ד אלקלעי, שנהיר לחלוטין שהייתה חטופה, שהרי עו"ד אלקלעי לא זכר בכלל שיחה זו שהתקיימה, עובר לפגישה אצלו. ואולם אין לי אלא להניח כי לאחר מכן התקיימה שיחה רגועה ונינוחה בין קובי לבין עו"ד אלקלעי. בשיחה זו הוא מסר לעו"ד אלקלעי נתוני רקע, למשל גוש וחלקה. והרי לא יעלה על הדעת, שבהמשך לשיחה החטופה אודות נוסחו של מכתב הביטול, לא ראה התובע, מיוזמת עצמו, לקשור את מכתב הביטול לזכרון הדברים, ולדרוש מן הנתבע, כחלק מעבודת ההכנה לעבודתו של עו"ד אלקלעי, את עותקו של זכרון הדברים. השניים אף לא ראו למסור לעו"ד אלקלעי את מכתב הביטול, פרי עבודתם המשותפת ואישורו הטלפוני של עו"ד אלקלעי, שמא עו"ד אלקלעי יחווה דעתו על מהלך הדברים המשותף, תוך קריאה מושכלת של זכרון הדברים, ולאורו מכתב הביטול. אין צריך לומר שהנתבע, תוך התחמקות, לא מציין מה הוא באמת עשה עם מכתב הביטול. הוא אשר אמרתי. התובע, אף כמוהו הנתבע, העדיף לטמון ראשו בחול. לאחר ימים מספר התייצבו השניים במשרדו של עו"ד אלקלעי. עו"ד אלקלעי התרשם, ובצדק, מנחישותם המשותפת של השניים להתקשר בעסקה. שניהם היו מאוחדים בדעה שהדבר קל ופשוט לביצוע, והוא כורך גיוס של 10,000 ₪ בלבד. משעה שסכום זה עמד לזכות הנתבע, במימונו של התובע בתשלום של 5,000 דולר, שניהם סבורים היו שהדרך סלולה לגמר העסקה. כגודל הציפייה, כך גודל האכזבה. 32. אכן, דומה שלאחר ימים ספורים חל תהליך התפכחות אצל השניים. התובע הבין שהנתבע לא עושה לקבלת אישור ביטול זכרון הדברים. אגב מלכתחילה, על פי התפיסה השגויה, לא היה צורך באישור ביטול זה שהרי ניתן באורח חד-צדדי, להסתלק מן העסקה ע"י תשלום סך 10,000 ₪ בצירוף מכתב הביטול. הנתבע, כך אין לי ספק, נפגש עם ברוך שמסר לו שאין לו כל כוונה להסתלק מן ההתקשרות ושמא שכנע אותו במצב המשפטי לאשורו. שמא הנתבע נטל עצה משפטית שנטל ואז הסתבר לו, אף-הוא, כי הוא עסק, במשותף עם שכנו התובע, ברקימת חלומות באספמיה. כתוצאה מכך, הגם שמכתב הדרישה היה זרז משמעותי, הוא החזיר את תשלום סך 5,000 הדולר. ואולם עד אשר הגיעו השניים להתפכחות משותפת זו, נעשו מעשים שנעשו. בחינתם המשפטית תיעשה על-ידי להלן. המסכת המשפטית - דיון והכרעה 33. התובע, כאמור, טוען לשתי מסקנות משפטיות המתחייבות מן המסכת העובדתית שבפניי. טענתו הראשונה היא כי מסכת זו מצביעה על כך שבין בעלי הדין השתכלל חוזה. כך, לנוכח התנהגות הצדדים, הסכמתם על כל תנאי העסקה, ומתן הסכום על סך 5,000 דולר, הן כמקדמה על חשבון התמורה הכוללת והן לשם מימון "דמי הביטול" של זכרון הדברים שנעשה עם הכל לספר. לנוכח זאת הוא טוען להפרת חוזה זה ולנזקים שנגרמו לו כתוצאה מכך. טענתו השנייה, והחילופית, היא כי ככל שלא השתכלל חוזה חטא הנתבע בניהול משא ומתן שלא בתום לב, דהיינו הפר את החובות המוטלות עליו, גם במסגרת השלב הטרום-חוזי. 34. כב' השופטת שטרסברג-כהן, בע"א 3102/95 יגאל כהן נ' שמואל כהן, פ"ד מט(5) 739, מורה אותנו כי "גמירות-דעת נקבעת על ידי התחקות אחר כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם בשלב החתימה על זיכרון הדברים. על כוונה כזו ניתן ללמוד מתוך זיכרון הדברים, מהתרחשויות ומהתנהגות שקדמו לחתימתו ומאלה שהתרחשו במהלך החתימה ולאחריה. אין גמירות הדעת תלויה בתחושותיהם הסובייקטיביות של הצדדים, והיא נבחנת על-פי אמת המידה של האדם הסביר" (עמ' 743). 35. בחינת מכלול הנסיבות שבפניי, כך אני קובע, אינה מעלה, בשום פנים ואופן, כי השתכלל חוזה בין בעלי הדין. ראש לכל, עסקינן בעסקה במקרקעין הטעונה, דרך עיקרון, "מסמך בכתב". הדרישה האמורה, כך מקובלנו, היא דרישה קונסטיטוטיבית ולא דקלרטיבית. המסמך בכתב אינו מעיד על העסקה אלא הוא היוצר את העסקה. בעלי הדין נימנו וגמרו, כמוהם כאדם הסביר העושה עסקה במקרקעין, כי זו תבוא לידי ביטוי בהסכם בכתב, שנעשה כמקובל על ידי עורך דין, ושייחתם על ידם. 36. הצדדים לא הגיעו לשלב זה. הישיבה אצל עו"ד אלקלעי לא הסתיימה בחתימת הסכם, הגם ששני בעלי הדין, למצער באותה עת, היו נחושים בדעתם להגיע לחתימתו של הסכם זה. ואולם בפני בעלי הדין ניצבו שלוש מכשלות. הראשונה, העדר חתימתם של שלושה מבני משפחתו של הנתבע. השניה, לעניין מחיקת המשכנתא שרבצה על המחסן. יכול שניתן יהא, אולי, לא לייחס לאלו משמעות רבה. ככל שעסקינן בחתימת בני משפחתו של הנתבע, הרי לאחר ימים ספורים נקשר הסכם בין הכל לספר לבין הנתבע ויתר בני משפחתו. עיון בו מלמד כי אף נושא הסרת המשכנתא הוסדר להנחת הדעת, ע"י התניית תשלום פלוני במחיקתה. ואולם המכשלה השלישית, כך לא רק כמסתבר בדיעבד אלא תוך ניתוח מושכל של הנתונים האמיתיים אף באותה עת, הייתה נוקבת. כמכשול בפני חתימת ההסכם, עמד זכרון הדברים בו נקשר הנתבע עם הכל לספר. מכשלה זו אמורה הייתה להיחזות כמכשלה גבוהה ורצינית. שהרי יחפצו בעלי הדין ככל שיחפצו להתקשר בעסקה שביניהם, אין הם יכולים לעשות כן כל עוד לא מבוטל זכרון הדברים. וכמבואר לא ניתן היה להניח כי ניתן לעשות כן באורח חד-צדדי ולכפות על הכל לספר, הר כגיגית, ביטול זכרון דברים זה. 37. לנוכח כל אלו אין ספק שבין בעלי הדין לא השתכלל חוזה. שומה עליי, איפוא, להתמקד בשאלה האם הפר הנתבע את חובתו בשלב הטרום-חוזי לנהוג בתום לב כלפי התובע. 38. סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 מורה אותנו לאמור: "12(א). במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. (ב). צד שלא נהג בדרך מקובל ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן..." פרופ' גבריאלה שלו, בספרה דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, מבארת כי "החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב קמה באופן עצמאי בשל ניהולו של המשא ומתן, גם אם אינו מבשיל לכדי חוזה" (עמ' 147). ועם זאת מודעת שלו לכך שלא אחת משא ומתן, מטבע הדברים, לא מבשיל לכדי חוזה. משום כך, "העלאת הצעות חדשות ובלתי סבירות במהלך משא ומתן, דחיית הצעות סבירות שהעלה הצד השני, נסיגה מהסכמות שהושגו, חזרה מהצעות שכבר הועלו - כל אלה עשויים להוות, אך לא בהכרח מהווים, חוסר תום-לב במשא ומתן. אין לזהות קשיחות ואפילו הפכפכנות מסוימת בניהול משא ומתן עם חוסר תום לב. כדי שתופר הוראת תום-לב נדרשת סטייה מן הנורמה הכללית של התנהגות ראויה ומקובלת במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מן הסוג הנדון" (עמ' 149). 39. בנדוננו שומה עליי לבחון את פרישתו של הנתבע מן המשא ומתן, בכך שבאופן נחרץ החזיר לתובע את סך 5,000 הדולר והודיעו כי אין בדעתו למכור לו את המחסן, בניגוד למה שהסתמן, לכאורה, עד אותה עת. אף בעניין זה מרחיבה שלו את הדיבור. ראש לכל, דרך עיקרון, זכאי אדם לפרוש ממשא ומתן. שהרי "הקשר הנוצר בין צדדים למשא ומתן הוא מעצם טבעו גמיש ורופף מן הקשר הנובע מחוזה. משא ומתן מיועד לא רק לשם קביעת תוכן החוזה, אלא גם כדי לאפשר לצדדים להחליט אם אכן ייערך ביניהם חוזה. לפיכך, לא כל משא ומתן מסתיים בחוזה. צד הנכנס למשא ומתן חושף את עצמו לסיכון כי העסקה המתוכננת לא תצא אל הפועל. לעולם אין בעצם קיום המשא ומתן ערובה לעריכת החוזה. מכאן שבאופן עקרוני עומדת לצדדים למשא ומתן הזכות לפרוש ממנו" (עמ' 152-151). מנגד, הזכות לפרוש מן המשא ומתן אינה זכות מוחלטת וחולשת עליה חובת-העל לנהוג בתום-לב. אכן, למשל, "פרישה בתום לב היא פרישה המודרכת על ידי שיקולים עניינים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו... בכל מקרה של פרישה ממשא ומתן יש להתחשב בנסיבות העניין, ובעיקר בשלב אליו הגיע המשא ומתן ובסיבת הפרישה. ככל שהשלב בו נמצא המשא ומתן מתקדם יותר, וככל שהצדדים קרובים יותר לתחום החוזי, נדרשת סיבה מובהקת וברורה יותר להצדקת הפרישה. ולהפך: ככל שהמשא ומתן נמצא בשלבים ראשוניים והיוליים יותר, קל יותר להשתחרר ממנו בתום לב. עם זאת ברור כי גם בתחום זה תום-הלב תלוי בנסיבות העניין. אפילו בערב האחרון של משא ומתן ארוך ומסובך עלולים הצדדים להיקלע למבוי סתום, שלא ניתן להיחלץ ממנו אלא על ידי סיום המשא ומתן. ומנגד, אפילו בתחילת המשא ומתן אין לפרוש בחוסר תום לב" (עמ' 152). משכל אלו לנגד עיניי אנתח את התשתית העובדתית על מנת לגזור את הכרעתי. 40. לכאורה, פרישתו של הנתבע מן המשא ומתן נגועה בחוסר תום לב. הדבר נלמד, בין השאר, מכך שלא טרח כלל להשיב על מכתבי ההתראה שנשלחו אליו על ידי ב"כ התובע, וממילא לא סתר את המצגים העובדתיים שנפרסו שם לחובתו. והרי זו הייתה ההזדמנות ההולמת, ודווקא לנוכח חרון-אפו ולנוכח העובדה שקיבל שני מכתבי התראה, להגיב בתוקף ולפרוס את גרסתו. מצפה הייתי ממנו לסתור ולהכחיש את הגרסה הנטענת ומכל מקום להצביע על המניע הסביר שלו לפרוש מן המשא ומתן. 41. ועוד: נלמד במשתמע מגרסתו של הנתבע כי הוא החליט לפרוש מן המשא ומתן ולהחזיר את תשלום 5,000 הדולר לנוכח העובדה שהמצגים הנטענים במכתבי ב"כ התובע כלל לא תאמו את המציאות. שהרי גרסתו היא שמעולם לא התחייב לעשות לקבלת אישור הכל לספר לביטול זכרון הדברים. והרי קבעתי לעיל שאין שחר לגרסה זו. משמתמוטטת גרסה זו, ובהעדר גרסה אחרת, לכאורה מתעצמת המסקנה כי פועלו של הנתבע נגוע בתום לב. והרי מלכתחילה לא טוען הנתבע, שהרי הוא אינו מגיב למכתבי ההתראה, כי הוא פעל בהתאם לנתיב המוסכם שנכבש, פעל למסור את מכתב הביטול לברוך וכתוצאה מכך התרחש אשר התרחש, וכתוצאה מכך עשה בתום לב ככל יכולתו על מנת שהחוזה ישתכלל, אך לא עלה בידו לעשות כן, חרף פועלו הסביר. 42. ואולם ראיית הדברים רק על יסוד זווית מבטו של הנתבע, במסכת הייחודית שבפניי, בוודאי מחטיאה את המטרה. והרי הנתבע, בהקשר הקונקרטי הייחודי שבפניי, איננו בודד בזירה. והרי קבעתי עד הנה כי שני בעלי הדין, הנתבע אך גם התובע, לאחר שבחנו את זכרון הדברים עם הכל לספר, הגו במשותף את הרעיון, הכושל כמבואר, על-פיו ניתן יהיה, שמא בקלות רבה ובאורח חד-צדדי, לבטל את זכרון הדברים האמור, על ידי תשלום "דמי ביטול". אין אנו נמצאים במצב בו היה זה הנתבע שבדברי חלקות שידל את התובע לנהל עמו משא ומתן, תוך שהוא מציג מצג שווא אודות הקלות היתירה בה ניתן יהיה להשתחרר מזכרון הדברים עם הכל לספר. מן התמליל שבפניי אני למד, ולו לכאורה, מצב דברים הפוך. מידת הלהיטות של קובי, לנוכח בטחונו המוחלט של המהלך לביטול זכרון הדברים, עולה לאין שיעור על הססנותו של הנתבע, וזאת ומבלי שאני גורע, כהוא-זה, ממודעותו והחלטתו החופשית של הנתבע, כפי שהדברים בוארו עד הנה. משאלו הם פני הדברים, כל המסכת נמהלת בצבעים אחרים. אכן, ניתן להתחבט האם יש לחייב את הנתבע בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב אך לייחס לתובע מידה רבה של אשם תורם, בשיעור העולה על מידת חבותו של הנתבע. שמא, לנוכח התנהלותם המשותפת הנפסדת של שני בעלי הדין, לא יכול היה איש מהם לבוא בטענות למשנהו, אילו היה פורש מן המשא ומתן על רקע סיבה זו. ודוקו: רק עניין קיומו של זכרון הדברים צריך לפנים. אין עוררין כי בכל יתר הסוגיות נימנו וגמרו בעלי הדין והסדירו כל הסוגיות האחרות. ואולם נתון זה של זכרון הדברים, כפי שביארתי בהרחבה מעלה, מרחף כל העת בחלל האוויר, ובידיעתם של שני בעלי הדין ספוג כולו מידה גדושה של ספק, חוסר ודאות וספקולציה לרוב. משום כך, כך בדעתי לקבוע, התפכחותו של מי מבעלי הדין מן החלום המתוק שהיו שרויים בו לאורו של נתון זה, נחזית סבירה והגיונית. במצב דברים זה זעקת החמס של התובע נשמעת פאתטית והיא בבחינת גלגול עיניים מיתמם. ואבהיר כי לאותה מסקנה הייתי מגיע אילו היה זה התובע שהיה מקדים להתעורר מן החלום המתוק בו היה שרוי, היה זה הוא שהיה פורש מן המשא ומתן, והיה נתבע עקב כך על ידי הנתבע. 43. והגם שהגעתי למסקנה שהגעתי, נהיר לחלוטין כי מכל מקום דין תביעת התובע להידחות לנוכח העובדה שהוא לא הניח כל תשתית ראייתית לביסוס נזקים שנגרמו לו על רקע ניהול משא ומתן שלא בתום לב, ככל שהייתי מגיע למסקנה האמורה. 44. דרך המלך היא, מקום שעסקינן באומדן נזק שנגרם עקב ניהול משא ומתן שלא בתום לב, שהנפגע זכאי ל"פיצויי הסתמכות" ("פיצויים שליליים"). אלו, כך מבארת שלו בספרה הנ"ל, הם "פיצויים שליליים בלבד שמטרתם החזרת המצב לקדמותו; כלומר: העמדת הצד הנפגע, באמצעות כסף, במצב שבו היה נתון אלמלא נכנס למשא ומתן או אלמלא הופרה כלפיו החובה לנהוג בתום לב במהלך המשא ומתן" (עמ' 156). והרי, כמבואר, זכותו של הנושא ונותן לפרוש מן המשא ומתן, ולו בחוסר תום לב. או-אז חובה עליו לפצות את חברו, לא בגין הנזקים שנגרמו לו בגין הפרת החוזה שנקשר, שהרי החוזה לא נקשר, אלא בגין הנזקים שנגרמו לו עקב ניהול משא ומתן עקר, תוך בזבוז זמן, ושלא בתום לב. 45. נטען כי עו"ד אלקלעי קיבל מן התובע סכום של 600 ₪. ככל שנתון זה היה מוכח בפניי, מדובר בהוצאה מובהקת של "פיצויים שליליים", להם היה זכאי התובע עקב ניהול משא ומתן שלא בתום לב. ואולם עו"ד אלקלעי מציין מפורשות כי סכום זה לא שולם לו, ולנוכח אמוני המוחלט בגרסתו אין לי אלא לאמץ אותה בעניין זה. 46. ועוד טוען התובע, וכן קובי, כי "הקדשנו זמן רב לצורך הטיפול בעסקת מכירת המחסן" (למשל סעיף 28 לתצהיר התובע, ת/4). אף פריט זה, ככל שהיה מוכח בפניי, היה מזכה את התובע שהרי מדובר בהוצאה מובהקת נוספת של "פיצויים שליליים". אכן מי שנגרר למשא ומתן שלא בתום לב, מבזבז זמן עקר בעיסוק-סרק, זכאי לפיצוי בגין כך. ואולם לא התובע, אף לא קובי, מביאים בפניי בדל-ראיה אודות גובה הכנסתם, וממילא ההפסד שנגרם להם, כפועל יוצא מכך. והרי אין בדעתי, אף אין ברצוני, לנחש, לדוגמא, מה עלותם של שעת עבודה או של יום עבודה, אם של האחד ואם של השני. 47. ועוד ראש-נזק יכול היה להיות צריך לפנים, והוא לעניין עוגמת נפש שהוסבה. ואולם לא התובע, אף לא קובי, כלל לא טוענים לראש-נזק זה. 48. ואולם, ועל מנת להפיס את הדעת, ככל שהתובע היה משכיל להוכיח נזקים שהיו מזכים אותו ב"פיצויים שליליים", לא יכול הייתי להתעלם מן המסכת הייחודית העובדתית שקבעתי מעלה. אכן, שני בעלי הדין יצאו להרפתקה שיצאו, תוך שנטלו בחשבון את הסיכון שמא היא לא תוליך לשום מקום. ממילא לא יכול הייתי להתעלם מתרומתו הנכבדה של התובע ומכך שלא ניתן להתייחס אליו, במסכת זו, כאל הנפגע "הקלאסי" שאין כל אשם במכלול התנהלותו. אין לדעת אלו סכומים הייתי פוסק ואולם אין לי ספק, אף לנוכח העובדה שמדובר במשא ומתן שנמשך כשבועיים, שהיה מדובר בסכומים צנועים. 49. ב"כ התובע טוען כי שומה עליי לפסוק לו "פיצויי קיום", דהיינו "פיצויים חיוביים". ואכן, בפסק דינו של כב' הנשיא ברק בע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניין והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, נפרצה הדרך, דרך עיקרון, לפסוק במקרים חריגים, אף בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב, פיצויי קיום, כאילו החוזה שלא נכרת, נכרת-גם-נכרת. לא למותר לציין כי הנשיא ברק מציין בהרחבה, ראש לכל, על שום מה דרך המלך היא, מקום שהופרה החובה לנהוג במשא ומתן בתום-לב שלא לפסוק פיצויי קיום אלא פיצויי הסתמכות. אכן, כך הוא מורה אותנו, כשם ש"הצדדים חופשיים לעצב את תוכנו (של החוזה -ש.ל.) הם חופשיים לרוב לפרוש ממנו. האוטונומיה של הרצון הפרטי מעניקה לכל צד חופש פעולה. אם חופש פעולה זה מנוצל לרעה - והמשא והמתן מתנהל שלא בתום-לב - מטילים על הפוגע פיצוי המשקף את נזקו של הנפגע מעצם ניהולו של המשא והמתן" (עמ' 300). משום כך נגזרת "שלילתם של פיצויי הקיום והסתפקות בפיצויי הסתמכות. אכן, במצב דברים זה האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של חוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל'פיצויים שליליים' בלבד. פיצויים אלה הם המגשימים את עקרון היסוד של 'השבת המצב לקדמותו'" (עמ' 301). ואולם, וכאן החידוש, אכן "מצויים מצבים שבהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם שאותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו, עם זאת אך בשל חוסר תום הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה החזרת המצב לקדמותו - כלומר, העמדת הצדדים במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה - תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה" (עמ' 301). 50. ראוי לציין כי שלו, בספרה הנ"ל, מותחת ביקורת על פסק דינו של הנשיא ברק. לטעמה, "כל מי שנכנס למשא ומתן יודע היטב כי במשא ומתן טמונים, מעצם טבעו, סיכונים וסיכויים, ביניהם הסיכון שהחוזה נשוא המשא והמתן, לא ייערך בסופו של יום. אין לצד למשא ומתן זכות קנויה לחוזה בסוף הדרך. יש לו זכות שינהגו כלפיו בהגינות ובתום לב. על הפרת זכות זו הוא זכאי לפיצויים (שליליים), אך אין הוא זכאי לאכיפת החוזה שלא נוצר או לפיצויים (חיוביים) בשל הפרת חוזה זה" (עמ' 161). 51. בנדוננו אין ספק כי התובע אף לא מתקרב לצומת פרשת הדרכים של דילמה האם הפרשה שבפניי היא במסגרת אותם מקרים חריגים המצדיקים שלא ללכת בדרך המלך, ולפסוק פיצויי קיום ולא פיצויי הסתמכות. ראשית, המשא ומתן לא הגיע למידת הקרבה על פיה ניתן לטעון ש"כמעט" נחתם החוזה הסופי. הצדדים היו רחוקים-גם-רחוקים מנקודת זמן זו. שנית, כמבואר, שני בעלי הדין פסעו בדרך של הרפתקה והימור. במצב דברים זה, למירב, היה זכאי התובע לפיצויי הסתמכות, שאף אומדנם היה מזכה אותו לא במלואם, אלא אך בחלקם ושמא במיעוטם הצנוע, ככל שהיו מוכחים. לשאלת ההוצאות 52. הגיעה שעת נעילה. הצבעתי בפסק דיני על התנהלותם הנפסדת של שני בעלי הדין. ידו של התובע על העליונה, באורח מובהק, ככל שעסקינן במחלוקת העובדתית. ידו על התחתונה, הן ככל שעסקינן בניתוח המשפטי ובבחינת גובה הנזק שלא הוכח. התוצאה הסופית גוזרת, מכל מקום, את דחיית התביעה. לנוכח כל אלו סבור הייתי שאין מקום ליתן צו להוצאות. סוף דבר 53. לפיכך הנני דוחה את התביעה. אין צו להוצאות. חוזהזכרון דבריםמשא ומתן