כאשר נדרש בית המשפט לבדוק את סוגיית הסמכות העניינית, יש להתבונן בסעד המבוקש ולא במהותו של הסכסוך (ראו: ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1, 14-13 (1983); ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3) 561, 567 (1977); ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 534 (2004). כאשר נדרשות הכרעות, אגב דיון, בעניינים המסורים לסמכותו של בית משפט אחר, נעשה שימוש בסמכות שבגררא, הקבועה בסעיף 76 לחוק בתי המשפט. בענייני מקרקעין, מוסמך בית משפט השלום לדון, לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט, ב-: "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין;". ואילו סמכותו של בית המשפט המחוזי, על פי סעיף 40(1) לחוק בתי המשפט, הינה לדון ב- "כל עניין אזרחי... שאיננו בסמכותו של בית משפט שלום". הלכת שמש הבחינה בין תביעות הנוגעות לסעד של שימוש וחזקה במקרקעין, תוך "שמירה על גוף הנכס", שהן בסמכות בית משפט השלום, לבין תביעות שאינן מוגבלות לשימוש בלבד, ואינן מסויגות בהתחייבות להחזרת הגוף, המסורות לסמכות בית המשפט המחוזי. על הלכה זו בדבר "שמירה על גוף הנכס" חזר בית המשפט העליון כאשר קבע כי תביעה לצו עשה להריסת חלק ממקרקעין, אינה מהווה שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס, ולכן אינה נכנסת לגדר סמכותו של בית משפט השלום, ובית משפט המחוזי מוסמך לדון בה (ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3) 74, 79 (1964); ע"א 294/65 ככר הרצל בע"מ נ' גולדברג, פ"ד יט(4) 107, 112 (1965); וראו, גם: רע"א 4669/96 חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת (לא פורסם, 25.7.1996). מאז הלכת שמש רבו מבקריה, וברבים מפסקי הדין בבתי המשפט המחוזיים שנכתבו לאחריה, כמו גם בספרות, הובעה ביקורת נוקבת על החלוקה שנקבעה בה של הסמכויות בין הערכאות, ונעשו ניסיונות לאבחן ההלכה ולעקפה. בענין קעדאן הציע כב' השופט עמית להכריז על ביטול הלכת שמש "בבחינת הלכה שאין להורות לפיה". (ראו: עניין קעדאן; וכן: ע"א (מחוזי י-ם) 3651/09 אבו עלקם נ' אבו שמסייה (לא פורסם, 29.6.2010) - והאסמכתאות שהובאו בפסקי דין אלו). אמנם, הדעה כי הלכת שמש היא בבחינת "הלכה ואין מורין כן", טרם נבחנה על ידי הרכב של בית המשפט העליון, וקיימת אי-בהירות בנוגע לסמכות בית משפט השלום להורות על הריסה במסגרת תביעה בגין שימוש וחזקה במקרקעין. אולם, במספר החלטות בבקשות רשות ערעור שניתנו על ידי דן יחיד בבית המשפט העליון, נקבע כי הלכת שמש נותרה על כנה (למשל: רע"א 7166/02 אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1) 337 (2002). עם זאת, תחולתה של ההלכה סויגה תוך שלמונח "שימוש במקרקעין" ניתנה פרשנות מצמצמת. כך, למשל: בעניין ג'מיל, בעמ' 559, נפסק כי אין להחיל את הלכת שמש בתביעה הנוגעת להריסת מבנה שהוקם על מקרקעין משותפים, אשר הפריע לשימושו של התובע בחלקו במקרקעין; בעניין וולפינגר (רע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני (לא פורסם, 20.8.2006), ובעניין קנאזע (רע"א 10889/07 קנאזע נ' הנזירות הפרנסיסקניות של הלב הטהור של מריה (לא פורסם, 4.5.2008) נפסק כי אין להחיל את הלכת שמש כאשר סעד ההריסה הוא טפל לסעד העיקרי, שאז הולך הטפל אחר העיקר. בפסק דינו בעניין צרפתי (ע"א (מחוזי חי') 3405/06 צרפתי נ' אלבו (לא פורסם, 23.10.2007), ציין כב' השופט י. עמית כי כאשר נתן את החלטתו בעניין קעדאן נעלמו מעיניו החלטות בית המשפט העליון שחזרו ואיזכרו את הלכת שמש, ולכן קבע כי "המסקנה אליה הגעתי בעניין קעדאן, כי אבד הכלח על הלכת שמש, הייתה בבחינת הערכה שלא נתגשמה" (עניין צרפתי, פס' 6). בעניין צרפתי הציע כב' השופט עמית שלוש דרכים להתגבר על הלכת שמש:   "( - ) לילך בעקבות האבחנה בעניין ג'מיל ולקבוע כי מטרד שמקורו בחלקה השכנה לא נופל בגדר הלכת שמש.   ( - ) לילך בעקבות האבחנה בעניין וולפינגר בין סעד עיקרי וסעד טפל ולקבוע כי סעד ההריסה טפל לסעד של צו מניעה.  ( - ) לקבוע כי הלכת שמש בטלה ועברה מן העולם ואינה נוהגת עוד במקומותינו, למיצער, נוכח פסקי הדין שקבעו את מבחן הסעד הטהור, כמבחן הקובע לצורך הסמכות העניינית." (עניין צרפתי, פס' 11). סמכות ענייניתמקרקעין