סעיף 40 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 קובע: "א) החליט בית המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שיקבע. (ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף קטן (א)." פס"ד המנחה בסוגייה, בעניין 2388/05, 2605/05 חכמון אינס נגד עו"ד סלפוי שמואל, ובר און אריה נגד בר און סמדר, ניתן מפי שופטי ביהמ"ש המחוזי, ת"א, כב' השופטים קובו, רובינשטיין, ודותן, שם נקבעה ההלכה המנחה, על פיה, יש להחיל את הוראות סעיף 40 לחוק המקרקעין, הנ"ל, גם במקרים שבהם הבקשה לפירוק שיתוף מקורה בדרישת חוב של אחד מבני הזוג, וכך קובע ביהמ"ש: "נראה, כי התכלית שהנחתה את המחוקק הייתה דאגה לשלומם של הקטינים, ואולי אף לשלומו של בן הזוג שלא ביקש את פירוק השיתוף, שכן הם עלולים להיפגע בסיטואציה בה נמכרת דירת המגורים של המשפחה. תכלית זו אינה מובילה, מניה וביה, למסקנה לפיה כונס הנכסים לא יהא רשאי לעשות שימוש בהוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין. נמצא אם כן, כי בהתאם לתכליתו הסובייקטיבית של סעיף 40א לחוק המקרקעין, יכול כונס הנכסים לעשות בו שימוש, ובלבד שזה יתבצע בהתאם למגבלות המצוינות בו, קרי- הבטחת קורת גג לילדיהם הקטינים של בני הזוג ולהורה המשמורן. כמו כן, אפשר שניתן יהיה לקבל פרשנות לפיה תינתן הגנה גם לזכויות בן הזוג שלא ביקש את פירוק השיתוף, וזאת אף אם אינו הורה לילדים קטינים, אולם אין יסוד להניח כי יזכה להגנה רחבה יותר. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם התכלית האובייקטיבית המונחת ביסודו של סעיף40א לחוק המקרקעין. "התכלית האובייקטיבית צריכה לשקף את המחוקק הסביר, את מהותו של המוסד המשפטי המוסדר ואת ערכי היסוד של השיטה- כל אלה כפי מצבם בעת הפירוש" (שם, בעמ' 412). אכן, המחוקק הסביר והמערכת המשפטית ממנה אנו יונקים מבקשים להגן על "החוליה החלשה", שמעצם טיבה וטבעה חשופה לפגיעה; אולם מאחר שיש ליתן משקל לזכויותיהם של צדדים אחרים במשוואה, היקפה של ההגנה הניתנת אינו מוחלט. כך, באמצעות סעיף 40א לחוק המקרקעין יצר המחוקק איזון הולם בין האינטרסים השונים המונחים על הכף: מחד גיסא- הבטיח כי לא ייעשה שימוש לרעה בהוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, באופן המונע את פירוק השיתוף תוך נישול אחד מבני הזוג מזכויותיו; מאידך גיסא- הבטיח מתן קורת גג הולמת. ראוי להבהיר כי העובדה שכונס הנכסים נכנס בנעלי החייב לצורך מימוש זכויותיו אינה פוגעת בתוקפו של הרציונל האמור לעיל. כונס הנכסים פועל מכוח הסמכה שניתנה לו כדין, בסעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל. משעה שכונס הנכסים החל לפעול למימוש נכסי החייב, ובהנחה שהוא פועל בתום לב ולא בשרירות, אין ליתן משקל מכריע לרצון החייב. מטבע הדברים, יעדיף החייב להמשיך לעשות שימוש בנכסיו, ולא לממשם לצורך פירעון חובותיו; והוא הדין בדירת המגורים, המהווה, במרבית המקרים, את הנכס העיקרי. מכאן, שאין לצפות מחייב כי יעמוד על זכותו, וידרוש את פירוק השיתוף בדירת המגורים. מסקנה זו מתבקשת מעצם התנהלותו של החייב. לו היה טורח החייב לממש את נכסיו ואת דירת המגורים ביוזמתו, לא היה כל צורך במינויו של כונס נכסים. לפיכך, עצם העובדה שכונס הנכסים יבחר לפעול בדרך שונה מהחייב, אינה מונעת ממנו לעשות שימוש בהוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין. עם זאת, בית המשפט הדן בתביעה לפירוק השיתוף נדרש לוודא את קיומו של הסדר מגורים אחר למי שעלולים להיפגע מהליך זה. "פירוק שיתוףבני זוגמקרקעיןחוק המקרקעין