פסק דין זייצוב

סוגיית "ההולדה בעוולה" . היא נוצקה בפסק דינו המכונן של בית המשפט העליון ב-ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ , פ"ד מ(2) 85 (להלן - "פסק דין זייצוב"). כב' השופטת ברלינר, ב-ע"א 119/05 אמין מחמוד חליפה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות מציינת כי "הולדה בעוולה - כעילת רשלנות ברת-תביעה, הוכרה זה מכבר בפסיקה הישראלית". היא מבארת כי פסק הדין בפסק דין זייצוב "קבע והגדיר את יסודות העוולה. בית המשפט הכיר באחריותו של רופא כלפי הורים וילדם, מקום בו ההתרשלות גרמה ללידת קטין בעל מום אשר מבלעדיה לא היה נולד כלל. מפסק הדין עולה כי 'הולדה בעוולה' מקימה עילת תביעה להורים, בגין הנזק של לידתו וגידולו של ילד בעל מום ( wrongful birth ), ולקטין, בגין האילוץ לחיות את חייו עם המומים הפיזיים והנפשיים עמם נולד ( wrongful life )" (סעיף 24).  פסק הדין בפסק דין זייצוב ניתן על ידי חמישה שופטים. כב' השופט גולדברג, בדעת מיעוט, קבע כי אין מקום להכיר כל עיקר בעילת ההולדה בעוולה. שונה הייתה דעתם של ארבעת השופטים הנותרים. ואולם הם נחלקו בדעות שונות באשר ל"רמת המום" עמו נולד הקטין, אשר יש בו כדי להקים את העוולה. ממשיכה השופטת ברלינר ומבארת כי "לדעת השופטים א. ברק, כתוארו אז ... וש.לוין... עילת התביעה קיימת בכל לידה של ילד בעל מום כתוצאה מרשלנות, כשהנזק הוא גרימת חיים במום. קרי: העילה קיימת בין במקרים בהם אלמלא הרשלנות היה נולד ילד בריא לחלוטין ובין אם מבלעדיה לא היה נולד כלל. לעומתם השופטים, מ.בן-פורת... וד.לוין... קובעים בפן העקרוני כי 'ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד' (עמ' 96), ומצמצמים את עילת התביעה רק למקרים אלה תוך ניסיון, כמעט בלתי אפשרי, להגדיר מבחן כמותי" (סעיף 25). אכן השופטת בן פורת רושמת כי "לקטין הפגום במקצת לא תהא לדעתי עילה כלשהי בנזיקין. הוא זכה כתוצאה מרשלנות היועץ בחיים כמעט מלאים... הכרה בקיומו של נזק לקטין במצב המתואר מנוגדת לתקנת הציבור ולעיקרון קדושת החיים גם יחד". השופט ד.לוין מציין כי "נקודת המוצא היא שחיים, אפילו הם חיים במום, עדיפים על אי חיים. אולם, וקיים 'אולם' כזה, יכול שמומו של הילוד יהא כה כבד עד שייאמר על אותו יצור אנוש כי 'חייו אינם חיים' וכי 'נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא'". כב' השופט רזי, ב-ת.א. (חי') פלונית נ' ההסתדרות המדיצינית ואח' מציין, בצער, כי "חלפו 25 שנים מבלי שהמחלוקת בין שופטי ההרכב המכובד הגיעה לכלל הכרעה" (סעיף 42). רועי גילבר, במאמרו הצורך בהכרעות קשות בתביעות של חיים בעוולה והולדה בעוולה הערות והארות בעקבות ת"א (מחוזי-חיפה) 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל (מאזני משפט, כרך ז' 441) מייחל לכך שהערעור שהוגש על פסק דינה של כב' הנשיאה גילאור ב-ת.א. 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל יחייב "את בית המשפט העליון לקבוע מדיניות ברורה וחד משמעית בכל הקשור לטיבו ועוצמתו של המום אשר מצדיק קבלת תביעות של הולדה בעוולה וחיים בעוולה. פסק הדין בעניין פלוני מחייב לכל הפחות את בית המשפט העליון להתחיל ולקיים דיון ערכי ומשפטי מקיף בדבר הקריטריונים הראויים לדיון בקביעות אלה" (עמ' 443). כבר מתחילת הדרך הורה כב' השופט מלץ, בעקבות פסק הדין בפסק דין זייצוב , כי כל עוד לא הוכרעה המחלוקת האמורה הרי "שופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת עומד בפני מספר אפשרויות: יכול הוא להחליט לאמץ את עמדת ברק-ש.לוין ולקבוע כי יש בפניו עילת תביעה, בכל מקרה. יכול הוא לאמץ את עמדת בן-פורת-ד.לוין ואז יהא עליו להחליט אם המקרה הספציפי שבפניו מעמיד לקטין התובע עילת תביעה... מה שאין הוא יכול לעשות זה לקבוע כי בשום מקרה אין לקטין עילת תביעה כזאת. בנושא זה, ובנושא זה בלבד, נקבעה בפרשת זייצוב הלכה על ידי ארבעה שופטים, כי תיתכן תביעה כזו" (ע"א 913/91 אזולאי שרית, קטינה נ' מדינת ישראל, סעיף 3).  ואכן, בעקבות הנחיה זו נחלקו בתי המשפט המחוזיים בעמדותיהם. חלקם מאמצים את גישת השופטים ברק וש.לוין (להלן - "גישת ברק") וחלקם מאמצים את גישת השופטים בן פורת וד.לוין (להלן - "גישת בן פורת"). מאליו מובן כי מקום שבתי המשפט המחוזיים חלוקים בדעותיהם, הרי ככל שעסקינן בזווית מבטו של בית משפט השלום, אף כל שופט שלום רשאי לבור לו את דרכו. משמע, לאמץ את גישת ברק או את גישת בן פורת. שהרי אין, ולו הלכה "מנחה" של ערכאה גבוהה יותר, היא ערכאת בתי המשפט המחוזיים, לנוכח העובדה שהם הוציאו תחת ידיהם הלכות "מנחות" סותרות . הולדה בעוולה / חיים בעוולהתביעות רשלנות רפואית