הוגשה בקשה לביטול צו הריסה מנהלי - נטען כי הבניה הסתיימה למעלה מ-60 ימים לפני חתימת תצהירו של המהנדס; הבניה אוכלסה למעלה מ- 30 ימים לפני חתימת תצהירו של המהנדס. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תצהיר מהנדס צו הריסה: 1. בקשה לביטול צו הריסה מינהלי שהוצא ביום 21.6.09 על ידי יו"ר המשיבה, הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, לגבי בניה ללא היתר שביצעו המבקשים, צפונית למסעדה שהם מפעילים בחוף פולג בנתניה על פי זיכיון שקיבלו לאחר שזכו במכרז להפעלת המסעדה, מטעם חב' ח.ל.ת שבבעלות העירייה. צו ההריסה מתייחס לבמה ולמשטחים מעץ (דקים) בשטח של כ- 700 מ"ר; עמודים וקונסטרוקציה מפרופילי פלדה, בגובה של כ- 4.5 מ' (פריטי הבניה מושא צו ההריסה סומנו: א', ב', ג' בתשריט שצורף לצו ההריסה; המוצג נ/ 3). צו ההריסה נתמך בתצהיר, מיום 16.6.09, של מהנדס רומן לופטנר, מפקח בניה מטעם המשיבה (להלן: המהנדס). המבקשים טוענים כי לא התקיימו התנאים הדרושים להוצאת צו הריסה מינהלי, על פי סעיף 238 א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: החוק), ועל כן צו ההריסה אינו תקף, ואילו המשיבה טוענת כי התקיימו כל התנאים הדרושים על פי החוק. 2. המבקשים אינם טוענים כי יש היתר בניה לבניה מושא צו ההריסה. בכך מתקיים התנאי הראשון להוצאת צו הריסה מינהלי (סעיף 238 א (א) (1) לחוק); אך המבקשים טוענים כי לא התקיימו התנאים שמנויים בפיסקאות (2) ו- (3) של הסעיף האמור, היינו: הבניה הסתיימה למעלה מ-60 ימים לפני חתימת תצהירו של המהנדס; הבניה אוכלסה למעלה מ- 30 ימים לפני חתימת תצהירו של המהנדס. המבקשים טענו כי חלק ממשטחי העץ הוקמו עוד במרס 2008, וחלק חדש שלהם, ואף העמודים והקונסטרוקציה לתאורה, הוקמו במרס 2009, אף זאת למעלה מחודשיים לפני חתימת תצהיר המהנדס. יש לציין כי בבקשתם טענו המבקשים כי משטחי העץ מצויים במקום עוד משנת 2007, ועל כן צירפה המשיבה לתגובתה חוות דעת של מפענח תצלומי אוויר (תצ"א), מר ידגר, שבה התייחס לתצ"א מיום 6.3.09 אשר בהם נראה משטח עץ בשטח שהעריך ב- 55 מ"ר בלבד. אולם בתגובה-לתגובת-המשיבה, שהגישו המבקשים יום לפני הדיון הראשון בבקשה, הם טענו כי הבניה החדשה בוצעה במהלך חודש מרס 2009, לאחר ביצוע התצ"א האמורים. מכאן ואילך התמקדה המחלוקת בטענתם החדשה של המבקשים: כי הבניה מושא צו ההריסה בוצעה בשבועיים האחרונים של חודש מרס 2009. לפיכך מתייתר הצורך להיכנס לפרטי חוות הדעת והעדות של מפענח התצ"א. 3. לתגובתה של המשיבה לבקשה צורף תצהיר של המהנדס, ולפיו הוא ערך ביקורת במקום, ביום 14.8.08 ומצא שם במה מעץ, בשטח של כ- 146 מ"ר (להלן: הבמה הישנה), וארבעה עמודי תאורה מגזעי תמר. הדו"ח של ביקור זה צורף לתצהיר. עוד נאמר בתצהיר כי בביקורות שערך המהנדס במקום, במועדים 25.5.09 ו- 7.6.09, הוא מצא כי הבמה הישנה וארבעת עמודי התאורה האמורים נהרסו, ובמקומם נבנו במה ומשטחי עץ (דקים) בשטח של כ- 700 מ"ר וכן עמודים וקונסטרוקציה מפרופילי פלדה, לתאורה, בגובה של כ- 4.5 מ' (פרטי בניה אלה הם מושא צו ההריסה). בתצהיר נאמר כי בנייתם של פריטים אלה הסתיימה לא יותר מ- 60 ימים לפני חתימת תצהירו של המהנדס, בתמיכה לצו ההריסה, וכי הבמה, משטחי העץ, העמודים והקונסטרוקציה, מעצם טיבם, אינם מאוכלסים. המהנדס העיד כי לגבי הבמה הישנה הוצא, באוגוסט 2008, צו הריסה לפי חוק עזר עירוני. לדבריו, הוא ביקר במקום ביום 3.5.09 וראה שהחלו לפרק את הבמה הישנה, מושא צו ההריסה מאוגוסט 2008, ואף את עמודי התאורה מעצי תמר. המהנדס העיד כי ראה שהחלו לפרק פריטים אלה אך לא ראה את סיומו של אותו פירוק, לגבי הבמה הישנה. המהנדס הסביר כי דבריו בתצהירו, שהבמה ועמודי התאורה מעצי תמר "נהרסו", נכתבו לאחר שראה את תחילת פירוקה של הבמה הישנה, ואת פירוקם עד תום של עמודי התאורה מעצי תמר, ועל סמך זאת הניח כי מבצעים את צו ההריסה מאוגוסט 2008 (לגבי הבמה הישנה), ו"שיהרסו עד הסוף את מה שהתחילו להרוס" (בעמ' 14 לפר'). המהנדס העיד כי לא תיעד בדו"ח נפרד את ביקורו במקום, ביום 3.5.09, אולם צילם את פירוק הבמה שראה (התצלום סומן: ועדה/ 1). לשאלה מדוע לא הציג לפני יו"ר המשיבה את עניין צו ההריסה הקודם, אשר להנחתו בוצע, השיב המהנדס כי הדבר לא נראה בעיניו נחוץ, לצורך הוצאת צו ההריסה שבו עסקינן. בהמשך דבריו חזר ואמר: "הייתי בטוח שאת הבמה הישנה הרסו" (בעמ' 24 לפר'). בתגובתם המשלימה של המבקשים צויין כי הם הגישו בקשה להיתר בנייה (נספח ח' לתגובה המשלימה; המוצג ת/ 3). בבקשת היתר זו מוגדר "תיאור הבקשה": "פיתוח שטח", ובה ביקשו המבקשים, בין היתר, היתר בניה למשטחי במות העץ מושא צו ההריסה. ביום 1.2.09 אושרה בקשה שונה של המבקשים, שבה מוגדר "תיאור הבקשה": "במסעדת לונה ביץ' בחוף פולג שינויים פנימיים" (בקשת היתר זו, שאושרה, והיתר הבניה על פיה הם המוצג נ/ 1). אין מחלוקת כי לא ניתן היתר בניה לגבי במות העץ ועמודי התאורה, מושא צו ההריסה (בגין בניה זו הוגש כתב אישום בתיק עמ"ק 09-07-15467). 4. ב"כ המשיבה הגישה את התצלומים נ/ 2 שבהם נראים הבמות ומתקני התאורה מושא צו ההריסה, כפי שצולמו ביום 7.6.09. המבקש 1, מר רון ששון מזרחי, טען כי פריטי הבניה הללו נבנו במהלך שבועיים, במחצית השניה של חודש מרס 2009. לתמיכה בטענה זו צורפה לתצהירו כרטסת (נספח י"א) שמשקפת הזמנה של חומרים בחודשים ינואר עד אפריל 2009, אך לא צורפו תצלומים של הבניה בתקופה הנטענת. מר ששון טען כי עונת האירועים מתחילה בחודש אפריל; כי לפני פתיחת העונה משלימים המבקשים "בניה ושיפורים" (בעמ' 36 לפר'); וכי הללו הושלמו כאמור, במהלך חודש מרס, באופן שבו הם נראים בתצלומים נ/ 2. עוד טען מר ששון כי בחודשים מאי ויוני 2009 נערכו אירועים שבהם השתמשו בבמות ובתאורה מושא צו ההריסה, אך לא היתה לו תשובה, מדוע לא המציא תצלומים של אירועים, שנערכו על ידי הלקוחות, מזמיני האירועים, על מנת להראות שאותן במות ותאורה כבר היו קיימים במקום לפחות בחודש מאי 2009. מר ששון אישר בעדותו (בעמ' 36 לפר') את שנראה בתצלום מיום 3.5.09, שסומן: ועדה/ 1, היינו - כי במועד זה היתה קיימת במקום עדיין הבמה הישנה, האליפטית, והמדרגות שהוליכו אליה. מר ששון העיד כי אותן מדרגות שנראות בתצלום נהרסו, אך הבמה הישנה לא נהרסה, אלא בוצעה בניה בהמשכה. מטעם המבקשים העיד עוד מר אסף חפץ, שהזמין אצלם אירוע ליום 8.5.09, על פי הזמנה שנחתמה ביום 12.4.09 (צורפה לתצהירו). מר חפץ הצהיר כי הן במועד ההזמנה והן במועד האירוע, היו במות העץ שמצפון למסעדה כפי שהן נראות במועד מתן תצהירו, 16.7.09. בעדותו אישר מר חפץ כי מראה זה של הבמות הוא כפי שהן נראות בתצלומים נ/ 2 שצולמו ביום 7.6.09. העד עומת עם התצלום מיום 3.5.09, שסומן ועדה /1, ובו נראית הבמה הישנה עם המדרגות, דבר שעל פניו אינו מתיישב עם טענתו כי כבר במועד ההזמנה שלו: 12.4.09, נראו הבמות כפי שהן נראות בתצלומים נ/ 2. העד השיב כי אפשר שההסבר הוא בכך שהתצלום ועדה /1 נעשה משטח החנייה החיצוני כלפי פנים, ואילו התצלומים נ /2 נעשו מתוך המסעדה. ב"כ המשיבה ביקשה מהעד להתייחס לתרשים נ/ 3, שהוא התשריט שצורף לצו ההריסה, ובמיוחד למקום שסומן א' בתרשים זה, שהוא המקום שצולם בתצלום ועדה/ 1 (בתרשים נ/ 3 נראית הן המסעדה והן שטחי הבמות ומתקני התאורה שמצפון לה, שהם מושא צו ההריסה). העד השיב כי בעת שביצע את ההזמנה הוא הלך מהמסעדה צפונה, לכיוון במות העץ שנראות בתרשים נ/ 3, אך למרות זאת טען כי לא היה כלל במקום שבו צולם התצלום ועדה /1 (כפי שצויין, מר ששון עצמו אישר כי ביום 3.5.09 היתה עדיין באותו מקום הבמה הישנה, והמדרגות הישנות שהוליכו אליה, כפי שהם נראים בתצלום ועדה/ 1). 5. לאחר שהסתיימה שמיעת העדויות לגבי הבקשה דנן, פירקו המבקשים את הפריטים ב' ו- ג', מושא צו ההריסה (על כך אין מחלוקת). בכך בוצע החלק של צו ההריסה שנוגע לפריטים הללו, ועל כן לא ראיתי צורך לדון בטיעונה של ב"כ המשיבה, בסיכומיה, בכל הנוגע לפריטים ב' ו- ג' האמורים. אין מחלוקת כי במת העץ, שסומנה א' בתרשים נ/ 3, לא נהרסה, ולגביה נותרה בעינה בקשתם של המבקשים. 6. ב"כ המבקשים טוען כי יש לבטל את צו ההריסה משלושה טעמים: טעם פורמלי, טעם מהותי וטעם פרקטי. הטעם שב"כ המבקשים הגדיר כ"פורמלי" הוא פגם שנפל בהצגת התשתית העובדתית, בתצהירו של המהנדס לצורך צו ההריסה, פגם אשר לשיטתו של ב"כ המבקשים יורד לשורש העניין ומצדיק ביטולו של הצו. פגם נטען זה הוא בכך שהמהנדס לא מסר בתצהירו כי היתה במקום הבמה הישנה, שהיתה קיימת שם כשנה לפני מתן תצהירו, ואף הוצא לגביה צו הריסה באוגוסט 2008. ב"כ המבקשים טוען כי בשל אי גילויו של עניין זה בתצהיר המהנדס, הוטעתה ראש העירייה (שהיא יו"ר המשיבה), ולא יכלה לשקול את מלוא העובדות הנדרשות, טרם הוצאת צו ההריסה. אותו פגם נפל, לשיטתו של ב"כ המבקשים, גם בהתייעצות עם היועץ המשפטי, שחובה לקיימה על פי הוראת סעיף 238 א' (ב) לחוק (ב"כ המבקשים מסתמך לעניין זה על ע"פ 8915/08 מדר נ. עיריית נתיבות). ב"כ המבקשים טוען כי משהפעילה ראש העיר את שיקול דעתה על בסיס מידע חסר, שלא שיקף את מצב הדברים לאשורו, והוא הדין בהתייעצות עם היועץ המשפטי - הרי זה הוא פגם שיורד לשורש ההליך של הוצאת צו ההריסה המינהלי, ואשר בגינו יש לבטלו (לו נתקבלה טענה זו, סבורתני כי לא היה מקום לתייג את הפגם הנטען כ"פורמלי"). ב"כ המשיבה ביקשה לדחות טענה זו, מהטעם שהועלתה לראשונה בסיכומים, אך היא השיבה עליה גם לגופה, ואני מקבלת את טיעון התגובה שלה. ב"כ המשיבה טענה כי על פי סעיף 145 לחוק, גם בניית חדש במקום ישן היא בגדר הקמת "בניין" שטעונה היתר על פי החוק. היא ציינה בסיכומיה אף פסיקה שבה נקבע כי בניה חריגה כוללת אף בניית חדש במקום ישן, מבלי שניתן היתר כחוק לאותה בניה. צו ההריסה דנן הוצא לגבי במת העץ, כפי שנמצאה בנוייה בביקורים שערך המהנדס במקום (התצלומים נ/ 2 מיום 7.6.09). כאמור, אין מחלוקת כי בניה זו בוצעה ללא היתר. בין אם נכללה בה בניה קודמת, שבוצעה אף היא ללא היתר, ובין אם לאו - במת העץ מושא הצו היא במה חדשה, במשטח אחיד, מבנה שגודלו, שטחו וצורתו שונים מהבמה הישנה, והוא טעון היתר כחוק, כמות שהוא. אין מחלוקת שבניה זו בוצעה ללא היתר (כפי שצויין, בקשתם של המבקשים להיתר כזה לא נעתרה). תצהיר המהנדס, שמוגש לצורך הוצאת צו הריסה מינהלי, צריך לפרט את קיומם של התנאים להוצאת צו כזה, על פי סעיף 238 א' (א) לחוק. התצהיר פירט זאת כנדרש. אין חובה, על פי הדין או הפסיקה, לפרט בתצהיר גם את ה"היסטוריה" של בניה קודמת במקום, כשמדובר במבנה חדש שנבנה ללא היתר, וזאת גם כשמדובר בבניית חדש תחת ישן. תצהיר המהנדס, שהתייחס לבמת העץ, כפי שהיתה ביוני 2009, הוא איפוא תקין, ולא נפל בו פגם, בשל כך שלא צויין בו שהיתה במקום במה קודמת שנבנתה גם היא ללא היתר, ושאף לגביה הוצא בעבר צו הריסה. כאשר המהנדס ביקר במקום, ביום 3.5.09, הוא ראה פעולת הריסה של הבמה הישנה וסבר כי בכך מבצעים המבקשים את צו ההריסה, שהוצא לגבי במה זו באוגוסט 2008. על כן סבר המהנדס כי הבמה הישנה נהרסה. אולם גם אם המבקשים הרסו רק את המדרגות שהוליכו אל הבמה הישנה, ואילו את הבמה הישנה עצמה לא הרסו אלא בנו בנוסף עליה, כפי שהם טוענים - עדיין "המוצר המוגמר" הוא משטח אחיד של במת העץ, בשטח של כ- 250 מ"ר, שהיא מושא צו ההריסה. גם אם השתמשו המבקשים בבמה הישנה כחלק מבניה זו, אין בכך כדי לגרוע מהחובה לקבל היתר עבור הבמה מושא צו ההריסה. העובדה שהמבקשים, לא זו בלבד שלא ביצעו את צו ההריסה לגבי הבמה הישנה, אלא הוסיפו חטא על פשע והרחיבו את הבניה הבלתי חוקית הקודמת, באופן שנוצרה הבמה מושא צו ההריסה - אין בה כדי להושיעם. מעדות המהנדס עלה כי הוא לא ראה חשיבות לציין את דבר הבמה הישנה, וצו ההריסה שהוצא לגביה, כיוון שסבר כי צו זה בוצע. במת העץ, שלגביה הוצא צו ההריסה דנן, היא כאמור משטח אחד, אשר על פי הראיות נבנה לאחר יום 3.5.09, ואין מחלוקת כי היה צורך בהיתר בניה לגביו, כמות שהוא. על כן אני מקבלת את טענת ב"כ המשיבה כי בנסיבות העניין לא נפל פגם בתצהירו של המהנדס לצורך צו ההריסה, בשל כך שלא נזכרה בו הבמה הישנה, אשר המהנדס סבר - על פי מה שראה ביום 3.5.09 - כי צו ההריסה לגביה בוצע. אין מחלוקת בדבר הצורך לקיים את חובת ההתייעצות, על פי סעיף 238 א' (ב) לחוק, אולם משדחיתי את טענת ב"כ המבקשים, כאילו נפל פגם בהצגת העובדות בתצהירו של המהנדס, נשמטת הקרקע גם מתחת לטיעונו בעניין אי קיום חובת ההתייעצות, שנספח לטיעון בדבר הפגם האמור. 7. הטעם הפרקטי, שהעלה ב"כ המבקשים, שלא לקיים את צו ההריסה לגבי במת העץ המדוברת, הוא: במה זו אינה מצוייה בשטח שבחזקת המבקשים, אלא בשטח ציבורי (שצ"פ). המבקשים הסכימו להעמיד את הבמה לשימוש העירייה, והעירייה אף הגישה למשיבה בקשה להיתר בניה לגבי שטח הבמה כולו. בשל הגשתה של בקשה זו על ידי העירייה הגיש ב"כ המבקש, ביום 11.11.09, בקשה נוספת במסגרת ההליך דנן, ובה ביקש "להקפיא" את ההליך, לנוכח בקשת ההיתר של העירייה. בהתנגדותה לבקשה זו ציינה ב"כ המשיבה כי הוכנה תכנית של בקשה להיתר, אך התכנית טרם נחתמה על ידי בעל הזכויות בנכס וטרם קיבלה אישורים של גורמי הרישוי הרלבנטיים, ועל כן אין בה, בשלב מוקדם זה, כדי להצדיק עיכוב ביצועו של צו ההריסה המינהלי. בסיכומיו טוען ב"כ המבקשים כי הריסת במת העץ תעמוד בניגוד לאינטרס של העירייה; כי העירייה שולטת בהליך התכנוני ועל כן יכולה היא להוציא לעצמה היתר בניה במהירות רבה מכפי שיכול מבקש אחר; וכי בנסיבות אלה אין כיום מקום לבצע את צו ההריסה המינהלי לגבי אותה במה. ב"כ המשיבה טוענת כי העילה ה"פרקטית" הנטענת אינה נמנית עם העילות שבחוק לביטול צו הריסה מינהלי. לגופו של טעם זה, מדובר בהליך תכנוני שמצוי אך בראשיתו. עיכוב ביצועו של צו ההריסה יהא מוצדק רק במקרה חריג ויוצא דופן, למשל: כאשר הליכי ההיתר עומדים ממש בסיומם, היתר הבניה צפוי להינתן, והוא מצוי כבר בהישג יד; אך לא כאשר הליכי התכנון מצויים אך בראשיתם, כפי שהם בענייננו: תכנית ההיתר טרם נחתמה על ידי בעל הזכויות בנכס, טרם קיבלה את אישורם של גורמי הרישוי הרלבנטיים וטרם נדונה כלל על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה. כיום אין איפוא וודאות כי יוצא היתר הבניה על פי התכנית, ומה משך הזמן שיידרש לכך. נסיבות אלה אינן עונות על התבחין שהועמד בפסיקה לגבי המקרים החריגים, שבהם יש מקום לעכב ביצועו של צו הריסה, היינו - אין מדובר בהיתר בניה שעומד ממש מאחורי הכותל, ולפיכך אין בהליך ההיתר שזה אך החל כדי להצדיק עיכוב ביצועו של הצו. בסעיף 25.4 של סיכומי ב"כ המשיבה פורטו מספר רב של פסקי דין, לתמיכה בטענה זו. 8. נותר לדיון הטעם "המהותי" שעליו מבוססת הבקשה, היינו: הטענה כי לא התקיימו טווחי הזמן הנדרשים על פי סעיף 238 א' (א) לחוק, לגבי מועד השלמתה של הבמה שבמחלוקת, ולגבי מועד "איכלוסה", וכי בשל כך בטל צו ההריסה. כאמור, המבקשים טוענים כי הבמה שבמחלוקת, במתכונתה החדשה, שסומנה א' בתרשים נ/ 3, הושלמה במרס 2009, ולפחות מחודש אפריל כבר שימשה לעריכת אירועים שונים על ידי המבקשים. לעניין זה מסתמך ב"כ המבקשים על כרטסת הרכישות של המבקשים מספקיהם, שנזכרה כבר לעיל (נספח י"א לתגובת המבקשים) ועל רשימה של אירועים בחודשים מרס עד יולי 2009 (נספח י"ב לתגובת המבקשים), שהיא רשימה בכתב יד אשר בה נרשמו אירועים במקום החל מיום 30.3.09. ב"כ המבקשים טוען כי על פי המסמכים הללו, בצירוף עדויותיהם של המבקש, מר ששון, ושל העד מר חפץ, הוכיחו המבקשים כנדרש, כי גם חלקה החדש של במת העץ, מושא צו ההריסה, נבנה כבר במרס 2009, למעלה משישים ימים לפני חתימת תצהירו של המהנדס לצורך צו ההריסה. השימוש בבמת העץ האמורה לצורך האירועים הוא, לשיטתו של ב"כ המבקשים, בגדר "איכלוס", וזה נעשה וודאי למעלה משלושים ימים לפני חתימת תצהיר המהנדס. בהתאם לכך, לא התקיימו התנאים הדרושים - על פי פיסקאות (2) ו- (3) של סעיף 238 א (א) לחוק - לשם הוצאת צו ההריסה המינהלי. לעניין כרטסת הרכישות נאמר כבר לעיל, כי אין ברכישת חומרים מספקים, בראשית שנת 2009, כדי להוכיח מתי בדיוק נבנתה במת העץ החדשה. אשר לרשימת האירועים, נספח י"ב לתגובת המבקשים, הרי ככל שמדובר באירועים במועדים שקדמו ליום 3.5.09 - מועד התצלום ועדה/ 1 - אירועים כאלה לא יכלו להתקיים על במת העץ החדשה, שטרם היתה קיימת ביום 3.5.09. כפי שצויין, מר ששון עצמו אישר בעדותו, כי במועד זה עדיין היתה במקום רק הבמה הישנה, ואף המדרגות הישנות שהוליכו אליה, אשר באותו מועד טרם נהרסו, ואשר הריסתן נדרשה לצורך בניית במת העץ החדשה. ב"כ המשיבה טוענת כי הוכח שבנייתה של במת העץ שבמחלוקת לא הושלמה יותר משישים ימים לפני מתן תצהיר המהנדס: הוגשו התצלומים נ/ 2, שצולמו ביום 7.6.09 - תשעה ימים לפני מועד תצהירו של המהנדס - אשר מראים את הבמה לאחר השלמת בנייתה; ולצידם - התצלום ועדה / 1 שמוכיח כי הבמה הישנה, והמדרגות שמוליכות אליה, היו קיימים עדיין באותו מקום, ביום 3.5.09, מועד שחל אף הוא פחות משישים יום לפני מועד תצהירו של המהנדס. לא זו בלבד שהמבקשים לא הפריכו ראיות אלה, אלא המבקש, מר ששון, אף אישר בעדותו את שנראה בתצלום ועדה/ 1, ביום 3.5.09. ב"כ המשיבה מציינת עוד לעניין זה את הפכפכותה של גירסת המבקשים: תחילה בבקשתם - כי הבמה בהיקפה הנוכחי היתה במקום כבר עם התחלת ההפעלה של האירועים על ידי המבקשים, בקיץ 2007 (סעיף 8 לתצהיר המבקש מיום 23.6.09). לאחר שהוגשה תגובת המשיבה לבקשה, שאליה צורפו התצ"א וחוות דעת המפענח, טען המבקש - בתצהירו מיום 6.7.09 - כי הבמה הישנה הוקמה סמוך לחודש מרס 2008, ובחודש מרס 2009 נוספה לה השלמה, בשטח של עוד כ- 100 מ"ר, וזאת - לקראת סוף חודש מרס, לאחר מועד התצ"א. אולם טענה זו קרסה בעדותו של המבקש בביהמ"ש, כאשר אישר את אמיתותו של התצלום ועדה/ 1, מיום 3.5.09, והודה במפורש כי הבמה הישנה, והמדרגות אליה, היו במקום במאי 2009. ב"כ המשיבה עומדת אף על הסתירה הפנימית בעניין זה, בעדותו של עד המבקשים, מר אסף חפץ, שטען - מחד - כי ביום 12.4.09 (מועד ביצוע הזמנתו) הוא ניגש אל שטחי הבמות שמצפון למסעדה (שמסומנים א' ו- ב' בתרשים נ/ 3 אשר הוצג לו); ומאידך - שכלל לא היה במקום שצולם בתצלום ועדה /1, למרות שאין מחלוקת כי תצלום זה מראה את הבמה הישנה שנמצאת במקום שסומן א' באותו תרשים. עוד מציינת ב"כ המשיבה את הימנעותם של המבקשים להמציא תצלומים של הבמה, אשר לטענתם עמדה במתכונתה הנוכחית כבר בסוף מרס 2009, והתקיימו עליה אירועים, כמפורט ברשימה שבנספח י"ב לתגובתם. הדעת נותנת כי מזמיני האירועים צילמו אותם, ועל כן מצופה היה מהמבקשים להמציא תצלומים ממועדי האירועים הנטענים, שקדמו ביותר משישים יום למועד תצהיר המהנדס, על מנת להוכיח כי במועדים הללו כבר עמדה הבמה שבמחלוקת במתכונתה הנוכחית. אי המצאת תצלומים כאלה, ללא כל הסבר לכך, היא בגדר "שתיקה רועמת" לעניין זה. על פי הראיות שלפני, אני מקבלת את טענת ב"כ המשיבה, כי המבקשים לא הרימו את נטל הראייה שעליהם, להוכיח כי הבמה שבמחלוקת הושלמה למעלה משישים יום לפני תצהיר המהנדס, וכי הראיות שהמשיבה הגישה מפריכות טענה זו. 9. נותרה טענת ה"איכלוס": המועד שנקבע לעניין זה בחוק הוא לא יותר משלושים ימים לפני מועד תצהיר המהנדס. ב"כ המבקשים טוען כי "איכלוס" במת העץ, באמצעות שימוש בה לאירועים, נעשה קודם למועד זה, ועל כן לא התקיים התנאי שבפיסקה (3) של סעיף 238 א' (א) לחוק. מנגד טוענת ב"כ המשיבה כי תנאי ה"איכלוס" אינו חל לגבי במת העץ, שנועדה לקיום אירועים (כך נטען אף בתצהירו של המהנדס), וכי כשמדובר במבנה או במתקן אשר על פי טיבו אינו מיועד למגורים, כגון: חומה, גדר, מדרכה, או משטח עץ - אזי דרישת ה"איכלוס" אינה ישימה, ועומדת רק הדרישה כי הבניה הושלמה לא יותר משישים ימים לפני תצהיר המהנדס. לעניין זה מסתמכת ב"כ המשיבה על ר"ע 273/86 פרץ נ. יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה (פ"ד מ' (2), 445), שם נפסק, לגבי תנאי ה"איכלוס", כי יש ליתן לו פרשנות תכליתית, וכי "אם המדובר בבניין שהוא חומה או גדר חיצונית או מדרכה או בניה אחרת, אשר לפי מהותה אינה מתאכלסת לעולם, הרי ממילא אין פיסקה (3) ישימה; לשון אחר, מאחר שגדר, למשל, אינה ניתנת לאיכלוס, הרי אך מובן שהתנאי של העדר איכלוס מתקיים תמיד. לשם הסרת ספק אדגיש, כי אין בכך, מאידך גיסא, כדי להפוך את מתן צו ההריסה המינהלי לבלתי ישים או לבלתי ניתן לביצוע. נהפוך הוא, התנאי הטמון באמור בפיסקה (3), ואשר נועד להגביל, לגבי מקום מאוכלס, את הפעלת הסמכות המינהלית (להבדיל מן השיפוטית), אינו יכול ליצור כאן הגבלה אפקטיבית, כי כוחו וישימותו של התנאי אינם קמים ואינם קיימים כלל, לאור אופי הבניה שבוצעה" (ההדגשות במקור). אני מקבלת את טענת ב"כ המשיבה, כי על פי המבחן שהותווה בפס"ד פרץ - במת העץ, שנועדה לאירועים תחת כיפת השמיים, היא על פי מהותה מתקן שאינו מתאכלס, ועל כן אין התנאי שבפיסקה (3) האמורה חל לגביה. 10. כידוע, צו הריסה מינהלי נועד ליתן בידי רשויות התכנון כלי מהיר ואפקטיבי להילחם בתופעת הבניה הבלתי חוקית ולקטוע אותה בעודה באיבה, מבלי שיהא צורך להמתין לסיומם של הליכים משפטיים לגבי הבניה הבלתי חוקית, כיוון שהליכי משפט הם ממושכים, ויש צורך למנוע את התופעה הפסולה כי הבניה הבלתי חוקית נותרת על כנה תקופה ממושכת, שבה נהנה הבונה מפרי מעשיו האסורים. עניין זה בואר בהרחבה בשורה ארוכה של פסקי דין, כמפורט בסיכומיה של ב"כ המשיבה. בהתאם לכך, הוגבלה סמכותו של ביהמ"ש לבטל צו הריסה מינהלי, על פי האמור בסעיף 238 א' (ח) לחוק, לשניים אלה: א. הוכח שהבניה מושא הצו בוצעה כדין. אין מחלוקת שנסיבה זו אינה מתקיימת בענייננו. ב. ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. ב"כ המשיבה פירטה בסיכומיה בהרחבה את הפסיקה בעניין זה, אשר תמציתה - מההיבט שרלבנטי לענייננו - היא: גם בניה שכבר הסתיימה אינה בגדר "עובדה מוגמרת", אם סיום הבניה היה במועד שקדם בלא יותר משישים ימים למועד תצהירו של המהנדס שניתן לצורך הוצאת הצו. במילים אחרות: בניה שהסתיימה תוך טווח הזמן האמור אינה בגדר "עובדה מוגמרת", שצו ההריסה המינהלי אינו דרוש לשם מניעתה. עניין זה חופף לדרישה שבסעיף 238 א' (א) (2) לחוק, היינו: לגבי בניה שהסתיימה למעלה משישים ימים לפני תצהיר המהנדס ניתן לטעון כי היא בגדר "עובדה מוגמרת", שצו ההריסה המינהלי אינו דרוש לשם מניעתה, ולגביה יש לביהמ"ש שיקול דעת לבטל את צו ההריסה המינהלי, בהתאם לסעיף 238 א' (ח) לחוק. אין חולק כי מקום שלא נתקיימו בצו ההריסה המינהלי התנאים שפורטו בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) של סעיף 238 א' לחוק, קמה עילה לטעון לבטלותו (ראו למשל רע"פ 47/92 אבו-טיר נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד מ"ו (1), 699). 11. בענייננו, טענתם של המבקשים לבטלותו של צו ההריסה הצטמצמה והתמקדה, בסופו של דבר, באי-קיום טווח הזמן של שישים ימים, כנדרש על פי סעיף 238 א' (א) (2) לחוק. זו טענה עובדתית, שדחיתי אותה לאחר בחינת הראיות, כמפורט לעיל. על פי כל האמור, מסקנתי היא כי צו ההריסה המינהלי הוצא כדין, וכי אין עילה לביטולו ואף לא לעיכוב ביצועו. 12. בהתאם לכך, אני דוחה את הבקשה ומורה למבקשים לבצע, תוך 30 יום, את צו ההריסה המינהלי לגבי במת העץ, אשר לגביה טרם בוצע. מועד זה יימנה מיום קבלתה של החלטה זו אצל ב"כ המבקשים. אם לא יבצעו המבקשים את צו ההריסה תוך המועד האמור, תהא המשיבה רשאית לבצעו, והוצאות הביצוע יחולו על המבקשים. 13. ב"כ המבקשים ביקש שלא לחייבם בהוצאות, אם תידחה הבקשה. הוא טען כי מדובר בהליך "מעין פלילי", שבו אין מקובל לחייב בהוצאות והסתמך לעניין זה על החלטתו של כב' השופט אקסלרוד ב- ב"ש 6477/07 (בימ"ש השלום בבאר שבע). מנגד ביקשה ב"כ המשיבה לחייב את המבקשים בהוצאות, בשל האופן שבו גרמו להתמשכות הדיון, ובעיקר בשל הבקשה שהגישו ביום 11.11.09, מספר שבועות לאחר תום שמיעת הראיות, ובה ביקשו "להקפיא" את ההליך, מהטעם שפריטים ב' ו- ג' מושא צו ההריסה כבר פורקו, ואילו לגבי פריט א' הגישה העירייה בקשה להיתר בניה. על ידי בקשה זו, והצורך בתגובה ובתשובה-לתגובה לגביה, גרמו המבקשים לעיכוב נוסף במתן החלטתו של ביהמ"ש, דבר שהקנה להם "רווח זמן" נוסף לעשות שימוש בבמת העץ מושא צו ההריסה. בתגובתה לבקשת המבקשים "להקפיא" את ההליך ביקשה ב"כ המשיבה לחייבם בהוצאות הבקשה, ובהחלטתי מיום 6.12.09 כתבתי שבקשה זו תישקל בעת מתן ההחלטה בבקשה העיקרית. שקלתי את עניין ההוצאות והחלטתי לקבל את בקשתה של ב"כ המשיבה. אם היה מקום להתלבט בעניין זה לגבי הבקשה העיקרית, הרי בקשתם הנוספת של המבקשים "להקפיא" את ההליך, בשלב שבו היה עליהם להגיש את סיכומיהם, מכריעה את הכף לזכות הבקשה לחייבם בהוצאות. בקשה נוספת זו אמנם גרמה לעיכוב מתן ההחלטה בבקשה העיקרית ואף הגדילה את הוצאות המשיבה, בשל הצורך להגיב עליה. על כן אני מחייבת את המבקשים לשלם למשיבה הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪, בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל. הריסת מבנהמסמכיםצו הריסהצוויםהנדסה / מהנדס