הטרדה מינית במקום העבודה - פיצויים ?

הטרדה מינית במקום העבודה - פיצויים ?

התביעה
1. עניינה של תביעה זו הוא סעד פיצויים ,אותו מבקשת התובעת, בגין הטרדה מינית והתנכלות במקום העבודה. בנוסף מבקשת התובעת הסעדים הבאים: פיצויי פיטורים ורכיבי שכר שונים ששולמו לה בחסר : חוב בשל אי-תשלום שכר מינימום, גמול עבודה במנוחה השבועית, גמול שעות נוספות, תמורת הודעה מוקדמת, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי חגים, הוצאות נסיעה, פיצויי הלנת שכר מוגדלים הן בגין שעות העבודה הרגילות, והן בעבור השעות נוספות.

הרקע העובדתי:
2. התובעת, ה"ה ארמון יפית, הועסקה כמלצרית אצל הנתבעת 2 בשירותה של הנתבעת 1, בתקופה שבין 5.9.98 ל-6.7.00 .נ

3. הנתבעת 2 היא חברה בע"מ הרשומה בשם "הבוסתן-גלריה וביסטרו 1997 בע"מ", הנקראת גם "לילה-בר מסעדה". כתובתה: רחוב הנביאים 59 ירושלים.ב

4. בין התובעת לנתבעת 2 התקיימו יחסי עובד- מעביד, כאשר לגבי העסקה ויחסי עובד מעביד בין התובעת לנתבעת 1 קיימת מחלוקת בין הצדדים.ו

5. תנאי העסקתה של התובעת כללו: העסקה במשמרות, משמרת ערב-לילה בד"כ בין השעות 18.00-1.00 או משמרת בוקר-ערב בין השעות 11.00-18.00, לפי סידור עבודה משתנה ,כ- 10 ימי עבודה בחודש, על בסיס שכר יומי ולפי שעות .נ

6. המסעדה מופעלת ע"י הנתבעת 2 כאשר הנתבעת 1 הנה בעלת מניות ומנהלת בפועל אצל הנתבעת2.ב

7. הנתבעת 1, ה"ה אן- מארי פרינדלנדר ז"ל יחד עם בעלה ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל, הם בעלי המניות של הנתבעת 2.ו

טענות הצדדים:
התובעת:
8. טענתה העיקרית של התובעת: עובד הנתבעת 2, ה"ה מרק כהן, ביצע בה מעשים מגונים בשעות עבודתה, בתקופה בה הועסקה אצל הנתבעת מספר 2. לטענתה, ה"ה מרק כהן, נגע בה נגיעות בעלות אופי מיני בניגוד לרצונה. בעקבות ההטרדה המינית, שהפכה להתנכלות של ממש לאורך זמן , טוענת התובעת, היא פוטרה מעבודתה, אלא שבכך לא נסתיימו צרותיה, לטענתה לא רק שהפיטורין לא היו מוצדקים אלא שלא שולמו לה כספים שונים המגיעים לה בדין כמו: חוב בשל אי תשלום שכר מינימום, גמול עבודה במנוחה השבועית , גמול שעות נוספות , תמורת הודעה מוקדמת , דמי הבראה , פדיון חופשה, דמי חגים , הוצאות נסיעה, פיצויי הלנת שכר מוגדלים הן בגין שעות העבודה הרגילות , והן בעבור השעות נוספות. טענה נוספת ,אותה מעלה התובעת, מתייחסת לנתבעת1 ואחריותה האישית כלפיה.טוענת התובעת: נתבעת1 חבה באחריות אישית כלפיה וזאת משום שאין התובעת יכולה לזהות מהמידע בתלושי שכרה מי הוא מעסיקה ומאידך היא הועסקה באופן אישי ע"י הנתבעת1. לאור זאת ומאחר ופעולותיה של נתבעת1 בנתבעת2 קיפחו זכויותיה ונתבעת 2 מצויה בקשים כספיים, טוענת התובעת להרמת מסך בין נתבעת1 לנתבעת2 כדי להבטיח את מימוש תביעתה .נ

טענות הנתבעות:
9. הנתבעת 1 דוחה את טענותיה של התובעת מכל וכל. לטענת הנתבעת1 ,ה"ה מרק כהן אינו עובד המסעדה כלל ,אלא ,לכל היותר, לקוח במסעדה שיעץ לנתבעות בתחום העיצוב ,מעת לעת ,על בסיס חברי. ואשר להטרדה המינית ולהתנכלות אלה לא היו ולא נבראו.
לעניין דרישת התובעת להרמת מסך,טוענת הנתבעת1 יש לדחות את תביעת התובעת על הסף משום שהנתבעת 1 והנתבעת 2 הם גופים משפטיים נפרדים. הנתבעת 1 היא אורגן המבצע שליחות מטעמה של נתבעת2 ועל כן אין להטיל על הנתבעת 1 חבות אישית כלפי התובעת. כמו כן אין לקבל הטענה כי התובעת הועסקה באופן אישי אצל הנתבעת1 ו/או שנתקיימו יחסי עובד מעביד ביניהן.ב

פסק הדין

השאלות שבמחלוקת:
10. השאלה העיקרית העומדת לדיון בפני בית הדין, בתביעת הפיצויים והתשלומים השונים בגין תוצרי העבודה של התובעת ,נגזרת מטענת ההטרדה המינית, שלדברי התובעת הביאה בסופו של דבר לפיטוריה ולפגיעה בשכרה. מנגד עומדת בפני בית הדין טענת הנתבעת לפיה התובעת מעולם לא פוטרה אלא התפטרה מרצונה החופשי ולכן יש לדחות את תביעתה. שאלה נוספת מקדמית , העומדת לדיון בפני בית הדין היא טענת התובעת להרמת מסך ההתאגדות בין נתבעת1 לנתבעת2, שלדבריה נדרשת בתוקף הנסיבות לצורך מימוש תביעתה .לפיכך, בית הדין ידון בשאלה המקדמית להרמת מסך קודם לבחינת השאלה העיקרית בדבר הטענה להטרדה מינית על השלכותיה ,קרי שאלת הפסקת עבודתה של התובעת : האם הייתה בגדר פיטורין כטענת התובעת או שמא התפטרות כטענת הנתבעת 1 ומה נפקות התשובה לשאלה זו. בשלב מאוחר יותר,על רקע השאלה העיקרית, יבחן בית הדין את תביעותיה הכספיות של התובעת .ו

המוסכמות והפלוגתאות בין הצדדים:
11. בדיון מוקדם שהתקיים בבית הדין ,ביום 26/03/01 , בפני כבוד הרשם משה טוינה,כתוארו אז,נוסחו המוסכמות והפלוגתאות הבאות :
מוסכמות :
א. התובעת הועסקה במסעדה האמורה, ברחוב הנביאים בירושלים ,החל מספטמבר 1998 ועד תחילת יולי 2000 .נ
ב. אין חולק כי המסעדה מופעלת ע"י הנתבעת2, אשר הנה חברה בע"מ, כאשר הנתבעת 1 הינה בעלת מניות ומנהלת בפועל אצל הנתבעת2.ב
ג. לתובעת שולם שכר כמפורט בתלושי השכר אשר הוצאו לאחרונה , למעט, לטענת התובעת, לחודשים מאי , יוני 1999 .ו
ד. מוסכם כי עם סיום העסקתה בפועל , פנתה התובעת לנתבעת במכתב דרישה אשר צורף כנספח א' לכתב ההגנה, נענתה במכתב מטעם הנתבעת 1 אשר צורף כנספח ב ' לכתב ההגנה.
ה. התובעת זכאית לשכר על פי מספר שעות העבודה בפועל בהן עבדה מידי חודש.

פלוגתאות :
12. הפלוגתאות העיקריות נסובות סביב עניין ההטרדה המינית ושאלת הפיטורין או ההתפטרות נגזרותיהן, המתייחסות ברובן לרכיבי התביעה כפי שפורטו לעיל.

בקשת עיקול מטעם התובעת להבטחת התביעה:
13. יצוין כי ב"כ התובעת דרש עיקול נכסים של הנתבעת 1 להבטחת תביעתו. בקשת העיקול נדונה בפני כבוד הרשמת דורית פינשטיין (בש"א 002461/02), ביום 13.10.02, שנתנה החלטתה לעיקול דירת הנתבעת1 עד לסך של 130,000 ש"ח. העיקול נרשם בלשכת רשם המקרקעין. הרשמת דחתה את בקשת מנהלי העיזבון למחוק את העיזבון מהתביעה הנדונה, וכן נדחתה בקשת מנהלי העיזבון לביטול העיקול. החלטתה ניתנה ביום 16/02/03 ולפיה העיקול במקרקעין יעמוד על כנו, בהסדר של חלופת הפקדת ערובה עד סכום התביעה. ביום 25/03/02 הופקדה ערבות בנקאית ,מטעם המשיבים ,על סך של 130,000 ₪ בכספת בית הדין להבטחת סכום התביעה. בעת הדיון בערעור על החלטת כבוד הרשמת ,דורית פיינשטיין, סוכם כי התביעה לגופו של עניין בתיק העיקרי תכריע את גורל הערעור בעניין העיקול. לפיכך לא נותר אלא לדון בתביעה לגופה.נ

חבותה האישית של נתבעת1-הרמת מסך בין נתבעת 1 לנתבעת 2:
14. לטענת התובעת נתבעת1 חבה באחריות אישית כלפיה ,חבות המהווה עילה להרמת מסך ההתאגדות בין נתבעת1 לנתבעת2 ולחיובה של נתבעת1 בחובות נתבעת 2 מהנימוקים הבאים:
א. אין התובעת יכולה לזהות מהמידע בתלושי שכרה מי הוא מעסיקה,כך למשל בחלק מתלושי השכר לא מופיע שם נתבעת2 אלא חברה אחרת בשם "פרסקו"
ב. התובעת הועסקה באופן אישי ע"י נתבעת 1.
ג. הנתבעת2 מצויה בקשיים כספיים שעשויים להביאה לחדלות פרעון .ב
ד. הנתבעת1 היא בעלת רוב מניות בנתבעת 2 וביצעה פעולות בנתבעת 2 באופן שקיפחו את זכויות התובעת .ו
ה. הנתבעת 1 התחמקה מאחריות להפרות חוק ולעבירות פליליות שבוצעו כלפי התובעת כמפורט בכתב התביעה התביעה .נ

מנגד טוענת נתבעת 1:
א. אין ולא היו יחסי עובד מעביד בינה לבין התובעת וכי התובעת הועסקה ע"י נתבעת 2 בלבד.
ב. הנתבעת1 היא בעלת מניות ומנהלת הנתבעת2.ב
ג. הנתבעת 1 והנתבעת2 הינן שני גופים משפטיים שונים בעלי אישיות משפטית נפרדת.
ד. הנתבעת1 הבהירה לתובעת ,עם קבלתה לעבודה,כי הינה מועסקת ע"י נתבעת2 בלבד ולא על ידה אישית ולראיה בתלושי השכר שקיבלה התובעת מופיעה נתבעת2 בלבד.לעניין השם "פרסקו" שהופיע על מספר תלושי שכר מדובר בטעות טכנית בלבד.ו
ה. לעניין הטענה כי התובעת הועסקה אישית ע"י הנתבעת1 התובעת עצמה העידה כי מעולם לא ניתנו על ידה שירותים אישיים לנתבעת1.

זיהוי המעביד ועקרון האישיות המשפטית הנפרדת:
15. על מנת להכריע בטענות הצדדים על בית הדין לבחון את מערכת היחסים בין נתבעת1 לנתבעת2 תוך מתן מענה לשאלה מיהו מעבידה של התובעת.נ
בבסיס חוק החברות התשנ"ט –1998 מצוי רעיון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה אל מול זו של בעלי המניות והשליטה בה. רעיון זה מצא ביטויו פעמים רבות בפסיקה וכבר נקבע כי:
"בין חברה לבין בעלי מניותיה פרוש מסך, החוצץ בין האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד לבין האישיות המשפטית הטבועה בבעלי המניות, ואין לערבב בניהם" (ע"א 4606/90 איטה מוברמן נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו (5), 353, 361,ראה גם דב"ע נג 3-205 מחמוד וג'יה גלידות הבירה פד"ע כ"ז 345,350).ב

עוד נפסק בעניין כי :
"בתי המשפט ובתי הדין לעבודה בכלל זה אינם נוהגים להרים מסך ההתאגדות כדבר שבשגרה בעיני המשפט חברה הינה אישיות משפטית נפרדת לחלוטין מבעלי מניותיה ממנהליה ומפעיליה.ההכרה באישיות המשפטית הנפרדת של תאגיד הוא אחד מגילויי ההתפתחות והצמיחה של המסחר של המשק ושל הכלכלה על כן יש לצמצם ככל האפשר את הפגיעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והעצמאית של התאגיד."

(תב"ע (י-ם) נו/230- 15 מלצ'יק מרדכי מאור –עמיאל בטחון ושירותים בע"מ עבודה אזורי כרך ה' 95 ).ו

במקרה שלפנינו, כעולה מהמסכת העובדתית והמוסכמות בין הצדדים, הנתבעת 1,ה"ה אן-מארי פרינדלנדר ז"ל, שימשה כמנהלת ובעלת מניות בחברת "הבוסתן-גלריה ביסטרו 1997 בע"מ" היא נתבעת2 (מוסכמות סעיף 11ב,רקע עובדתי סעיפים 3,6). משמע הנתבעת1 היא אורגן של נתבעת2 ובעלת אישיות משפטית נפרדת וככזו פרוש מסך החוצץ בינה לבין האישיות המשפטית של נתבעת2 ואין לערבב ביניהם.עם זאת חוק החברות ,בסעיף6 שבו, מתיר לבתי המשפט להרים מסך ולפגוע בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים בהתקיים אחד מאלה:
(1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם;
(2) בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה."

בהתאם ללשון סעיף 6 לחוק, ניתן איפוא לבצע הרמת מסך כאשר השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם ו"בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן" או שנתקיימו התנאים בסעיף 6 (ג) לחוק .זאת כאשר היה יסוד להניח שניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה ,והיה בניהול זה משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. בית הדין יבחן, איפוא, את טענת התובעת להרמת מסך לאור הוראות החוק. התובעת טוענת כי היא הועסקה אישית אצל נתבעת1 ופעולותיה של נתבעת 1 בנתבעת 2 קיפחו זכויותיה ומאחר ונתבעת 2 מצויה בקשיים כספיים העשויים להביאה למצב של חדלות פרעון יש להרים המסך הינה לבין נתבעת 2 משום ש : " בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן " .נ
נבחן תחילה את הטענה כי התובעת הועסקה אישית אצל הנתבעת 1. בחינת מסכת העדויות של התובעת, כמו גם של הנתבעת 1 ובעלה, המפורטת להלן, מפריכים טענה זו. בעדות התובעת מיום 3.6.02 מסרה התובעת לשאלות ב"כ הנתבעות את הדברים הבאים:
ש."מעבר לעבודה שלך במסעדה לא קרה שנתת
שירותים אישיים לנתבעת 1?
ת- :לא משהו אישי.יצא לי להיות בבית של הנתבעת 1 אבל לא במסגרת שירותים אישיים הייתה ישיבת צוות. כל השירותים היו קשורים למסעדה"
ש-בשום שלב לא נתת לה שירותים על בסיס אישי שלא קשור למסעדה?
ת.לא.כל השירותים היו קשורים למסעדה."

(פרוטוקול עמוד 5 שורה 6 – שורה 10).
לעניין השם "פרסקו" והאם קיבלה המחאות ע"ש הנתבעת1 העידה התובעת:
ש.ת:"שם המסעדה שהתקבלתי היה "פרסקו".אח"כ השתנה ,ביוני 2000 הפך להיות "לילה בר מסעדה".ב
ש.ת בחלק מהמקרים ראיתי את המילה בוסתן –גלריה ביסטרו גם על חשבונות גם בתלושי משכורת או פרסקו בע"מ.ו
ש. בכל זאת תמיד זה היה שם של חברה?
ת. כמה שזכור לי כן.נ
ש. גם על קבלות שנתת ללקוחות?
ת. לא שם הנתבעת1.ב
ש. על שום מסמך של המסעדה?
ת.לא שזכור לי.קשה לי להצביע על שם מדויק.ו
ש.לא הופיע השם של הנתבעת1 ?
ת. בניירות כן לא בקבלות.בתכתובת וספקים כן.נ
ש.משכורות ששולמו שולמו בשיקים של הבוסתן?
ת. אני מניחה שכן.שיקים מיד הפקדתי אני מניחה שכן לא זכור לי במדויק.אם שם הנתבעת1 היה מופיע הייתי זוכרת.ב
ש.את לא זוכרת שקיבלת שיק אישי של הנתבעת1 ?
ת. לא זוכרת יכול להיות שזה קרה לא זוכרת."
(פרוטוקול עמוד 4 ,שורות 10-26 )
תימוכין נוספים לדברים אלה מצויים בעדויותיהם של נתבעת1 ובעלה.להלן דברי הנתבעת1 לשאלות ב"כ התובעת מיום 3.6.02:
" ש: איך התובעת יכלה לדעת שהנתבעת 2 היא המעבידה שלה לטענתך?
ת. :לא אמרתי לה במפורש שהיא מועסקת על ידי החברה יחד עם זאת כולם ידעו זאת כל מסמך שיצא הופיע שמה של החברה כך גם בשיקים שהיא קיבלה .ו
ש: נכון שלא אמרת לתובעת מי יהיה המעביד שלה?
ת: אני לא יכולה לומר בבירור כעת אם אמרתי לה אז שהיא מועסקת על ידי החברה.זה היה לפני 4 שנים."

( עמוד 27 שורות 18-24 ) .נ
להלן דברי ה"ה אברהם פרינלנדר ז"ל מעדותו ביום 5.9.02 :
"ש: מי היה המעביד של התובעת במסעדה של הנתבעות
ת: החברה הבוסתן גלריה ביסטרו בע"מ 1997
.......ב
ש: איך התובעת יכלה לדעת שהחברה היא המעבידה שלה כפי שאתה טוען?
ת: זה היה כתוב בכל שיק שלן החברה .זה כתוב גם בתלוש משכורת והיה פעם טעות בתלוש המשכורת היה כתוב פסטרו או משהו כזה וכשראיתי את זה החלפתי את זה לבוסתן.החלפנו מנהל חשבונות בגלל הבעיות שהיו לנו בתלושים.ו
ש:לפי דבריך רק לפי השיקים היא הייתה אמורה לדעת?
ת: לא. גם בחשבונית היה כתוב כל הזמן את שם הנתבעת וכל אחד ידע את זה. כל הספקים, בחשבונית שיפית רושמת ללקוח היה רשום וגם במספר המע"מ וגם בחותמת זה היה.נ
ש: כלומר היא הייתה צריכה לדעת לפי מסמכים אלה?
ת: כן.ואני חושב שגם אן מארי אמרה לה.כולם יודעים את
שם החברה.אולי מישהו לא רוצה לדעת אז לא ידע.יפית
גם כל שנה מביאה טופס 101 ושם כתוב שם החברה...".

(פרוטוקול מיום 5.9.02 ,עמוד 41 שורה 20 ועד עמוד 42 שורה 11 ).ב
לאור עדויות אלה ,עיון בתלושי השכר של התובעת והעדר כל ראיה המצביעה על כך שהתובעת הועסקה אישית אצל נתבעת 1, קובע בית הדין כי התובעת לא הועסקה אלא אצל נתבעת2 בלבד.
אשר לטענת התובעת בדבר ביצוע פעולות של נתבעת 1 בנתבעת 2 באופן שקיפחו זכויותיה והתחמקות נתבעת 1 מהפרת חוק ובעבירות פליליות בגין הטרדה מינית. כאמור, עקרון האישיות המשפטית הנפרדת עומד בבסיס חוק החברות, שנועד בדרך זו להבטיח חיי כלכלה ומשק יציבים ועל כן לא בנקל ירים בית משפט מסך ההתאגדות, בין בעל מניות בחברה לבין החברה . על בעלי מניות בחברה ומנהליה, מוטלים, בין היתר, חובות הזהירות והנאמנות. אלה משתרעות הן כלפי החברה עצמה הן כלפי נושיה והן כלפי עובדיה. מבין אלה לעובדים מעמד מיוחד שכן הם מתייחסים לחברה כמעסיק. ראייתם של העובדים בחברה משענת כלכלית מרחיב את אחריות החברה כלפי עובדיה ,אחריות שמקורה בחובת תום הלב המוטלת על החברה מכוח היחסים החוזיים בינה לבין עובדיה. לעתים לא נשמרות חובות הזהירות והנאמנות המוטלות על נושאי המשרה ובעלי השליטה כראוי באופן שבעלי השליטה נוקטים פעולות אשר מרעות את מצב החברה עד כדי הבאתה למצב של חדלות פרעון . במקרים מעין אלה, אם יוכח כי בעלי השליטה נקטו בפעולות לא חוקיות ובהתנהגות של חוסר תום לב אשר פגעו בחברה ובעובדיה , דוגמת עירוב נכסים ועניינים , ידרש בית המשפט להרמת מסך כמתחייב מהוראות החוק בסעיף 6 (ג) כאמור.ו
במקרה שלפנינו, כעולה ממסכת העדויות של התובעת, הנתבעת 1 ובעלה ומהצגת המסמכים בפני בית הדין ,לא נמצא כי בני הזוג פרינדלנדר ז"ל פעלו שלא בתום לב או שנתקיים ערבוב נכסים בינם לבין החברה.כמו כן לא נמצאו כל ראיות המצביעות על שימוש שעשתה נתבעת1 באישיותה המשפטית של נתבעת 2 במטרה לקפח את זכויותיה של התובעת.
לאור דברים אלה קובע בית הדין כי התובעת לא השכילה להרים את נטל הראיה להרמת מסך, שלפתחה הוא רובץ, ודין תביעת התובעת להרמת מסך להידחות.נ
אשר לטענת העבירות הפליליות ובריחת הנתבעת1 מאחריותה להפרות חוק, אלה יידונו במסגרת תביעתה העיקרית של התובעת להטרדה מינית בשורות הבאות.ב

16. הטרדה מינית - המסגרת החוקית:
החוק למניעת הטרדה מינית התשנ"ח-1998,להלן החוק למניעת הטרדה מינית, והתקנות שהותקנו על פיו מסדירים את המסגרת החוקית של נושא ההטרדה המינית. בהוראות החוק בסעיף 3 (א)(2) נקבע,בין היתר, כי מעשים מגונים ,כהגדרתם בחוק העונשין בסעיפים 348 ו-349 ,הם בגדר הטרדה מינית והתנכלות.אשר להטרדה מינית והתנכלות בעבודה מגדיר החוק בסעיף 2: "מסגרת יחסי עבודה הוא מקום העבודה, מקום אחר שבו מתנהלת פעילות מטעם המעביד, תוך כדי העבודה, או תוך ניצול מרות ביחסי העבודה בכל מקום שהוא". לעניין הטרדה מינית וסמכות בית הדין לעבודה , בסעיף 10 לחוק נקבעה סמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה:
"(א) לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי לפי סעיפים 7,6 ו-9 שענינו אחד מאלה -
(1) הטרדה מינית שעשה מעביד, או ממונה מטעמו, לעובדו, או שעשה עובד לעובד אחר, במסגרת יחסי עבודה;
(2) התנכלות של מעביד, או של ממונה מטעמו, כלפי עובד, או של עובד כלפי עובד אחר, במסגרת יחסי עבודה;

על בית הדין לבחון ,אפוא, את טענת התובעת להטרדה מינית והתנכלות לאור הגדרות החוק במסגרת סמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה ,דהיינו על בית הדין ליתן מענה לשאלה האם ה"ה מרק כהן היה עובד ו/או ממונה מטעמה של הנתבעת1 ו/או נתבעת2 והאם היו במעשיו של ה"ה מרק כהן מעשים מגונים.ו

האם התובעת הוטרדה מינית?
17. לית מאן דפליג כי ה"ה כהן אכן נגע בתובעת בהזדמנויות שונות בעת ששהו יחד במסעדה, אלא שהתובעת טוענת שנגיעותיו היו בגדר הטרדה מינית שנעשו בניגוד לרצונה, כעולה מעדותה מיום ה-3.6.02 : "...היו ליטופי בידיים,בכתפיים,לפעמים שהייתי בבר הוא נכנס ונוגע לי בידים ובזרועות..."(פרוטוקול מיום 3.6.02 עמוד 20 שורות 21-22 ) ומנגד ה"ה מרק כהן ,שאינו מכחיש שנגע בתובעת,טוען כי מעשיו לא היו בגדר הטרדה מינית כטענת התובעת . נגיעותיו באו לידי ביטוי בלחיצת יד והנחת יד על הכתף לעתים ותו לא.לדבריו התנהגותו זו נעשתה במסגרת נורמה חברתית מקובלת במערכת היחסים הבין-אישיים, החבריים בעבודה, בינו לבין עובדי ובאי המסעדה.לטענתו לא הייתה בהתנהגותו התנהגות יוצאת דופן כלפי התובעת והוא נהג באותו אופן כלפי כל באי המסעדה עובדים ואורחים (פרוטוקול מיום 2.2.03 שורות 3-16 ).
על מנת להכריע בין עמדות הצדדים על בית הדין לבחון האם הנגיעות בתובעת,שאינן מוכחשות ע"י ה"ה כהן, מהוות הטרדה מינית והתנכלות על פי המוגדר בחוק למניעת הטרדה מינית,אם לאו. על פי הוראות החוק, כאמור, צריכים להתקיים שני תנאים מצטברים כדי לקבוע אם המעשים ,דוגמת המקרה דנן, הם בגדר הטרדה מינית בעבודה.התנאי הראשון הוא בחינת מעמדו של מבצע המעשים, האם מדובר בעובד ו/או ממונה מטעמו של המעסיק (אף אם אינו עובד של המעסיק ) שעשה מעשים כלפי עובד אחר של המעסיק .התנאי השני אופי המעשים, דהיינו האם המעשים נופלים בהגדרה של הטרדה מינית והתנכלות לפי הוראות החוק בסעיף 3 (א)(2).
אנו נבחן, אפוא, האם, במקרה שלפנינו, התקיימו שני התנאים לגבי ה"ה מרק כהן.נ

התנאי ראשון : בחינת מעמדו של ה"ה מרק כהן :
18. האם ה"ה מרק כהן הועסק כעובד ו/או ממונה מטעמן של הנתבעת 1 ו/או הנתבעת 2? אנו נבחן שאלה זו לאור עמדות הנתבעות, עמדת בעלה של הנתבעת 1, ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל, שהיה גם מבעלי המניות של המסעדה, עובדת המסעדה ,ה"ה אורית כהן ,מלצרית שהועסקה במסעדה באותה עת שהתובעת הועסקה , התובעת ,ה"ה יפית ארמון וכן את עמדתו של ה"ה מרק כהן עצמו.להלן פירוט העמדות:
עמדת הנתבעות: לטענת הנתבעת2, הרשומה כאמור לעיל כחברה בע"מ, ה"ה מרק כהן לא הועסק בחברה ,לא נערך עמו חוזה והוא לא היה עובד מטעמה. לטענת הנתבעת 1, ה"ה אן-מארי ז"ל, ה"ה כהן איננו עובד המסעדה, אלא ,לכל היותר, לקוח חשוב במסעדה. כעולה מעדותה, המפורטת להלן, ה"ה מרק כהן לא נתן שירותים כל שהם למסעדה תמורת תשלום, הוא ,לכל היותר, קיבל ארוחות חינם מעת לעת על פי הזמנתה :
"ת. ... לא הסכמתי לכל החזונות שלו הוא לא עסק אצלי מעולם ולא היה עובד של המסעדה לא קיבל כסף או סמכויות לעשות דברים בעצמו. הוא היה יועץ מתנדב בתחום העיצוב.ב
ש. מה התמורה שקיבל מר כהן עבור התפקיד שמילא?
ת. הוא לא קיבל שכר או תשלום הוא קיבל שתייה או אוכל אליהם הזמנתי אותו מדי פעם . "

(פרוטוקול 3.6.02 ,עמוד 30 שורות 10-15 )

עמדת ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל: כעולה מעדותו של ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל,מיום ה-5.9.02 והמפורטת להלן ,ה"ה כהן לא הועסק במסעדה ולא היה עובד המסעדה אף כי יעץ בנושאים הקשורים בעיצוב המסעדה אך לדבריו מדובר על ייעוץ על בסיס חברי בלבד :
"ש. איזה תפקיד מילא מר כהן במסעדה בחודשים יוני יולי 2000?
ת. הוא היה חבר של אן מרי או קרוב של אן מרי הוא לא היה חבר שלי , לא חבר שלי , הוא לא שילם לי את החשבון הוא היה אוכל בלי לשלם חשבון והוא היה קרוב של אן-מארי.
ש. הוא יעץ בנושאים שקשורים לעיצוב המסעדה וללבוש עובדים?
ת. הוא דיבר עם אן מרי על זה. הם היו קרובים. אבל לא היה לו תפקיד שם. היה לו זכות דיבור כמו כל אחד מהאורחים הישראלים לא יותר מזה. שאמרתי קרוב של אן מרי התכוונתי לא לקרוב משפחה אלא למכר.
(פרוטוקול 05/09/02 עמוד 42 ש' 14-21).

עמדת ה"ה מרק כהן:
ה"ה כהן לא הגדיר עצמו כעובד המסעדה ואף לא הציג עצמו ככזה כלפי עובדי
המסעדה וגם לא כלפי נתבעת1 ובעלה ,כפי שהעיד :
"הייתי חבר שלהם ונתתי להם עצות וייעוץ לגבי המסעדה."... ..הם היו חברים שלי... לא חיפשתי כסף"... היו כמה פעמים שאכלתי במסעדה בחינם, פעם פעמיים שלוש והצעתי להם לשלם והם לא לקחו."(פרוטוקול 02/02/03 עמ' 53 ש' 10 – עמ' 54 ש' 15,ראה גם עמוד 54 ש' 1-6). עמדתו משתקפת גם בעדות שמסר לגבי "מעמדו" אצל ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל . כעולה מעדותו של ה"ה מרק כהן התערבותו בענייני המסעדה גבלה בהפרעה של ממש בהפעלת העסק בעיני ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל. כך למשל ,במקרה מסוים כשביקש ליתן לאורחים במסעדה, שהזמינו ארוחה גדולה, קינוח חינם,טען כלפיו, ה"ה אברהם פרידנלדר ז"ל, כי הוא מתערב בעניינים לא לו: "...ואברהם ז"ל כעס מאוד ואמר לי שזו לא מסעדה שלי ואני לא יכול לעשות את זה" ( פרוטוקול מיום 2.2.03 עמוד 54 ש' 3-5).

עמדת עובדת המסעדה ה"ה אורית כהן: חיזוק לעדותם של בני הזוג פרינדלנדר ז"ל ניתנה ע"י ה"ה אורית כהן , מלצרית, שעבדה בתקופה הרלוונטית במסעדה. לדבריה ה"ה מרק כהן לא היה עובד הנתבעת1 ואף לא ממונה מטעמה ,אלא לכל היותר יועץ שלא היה לו תפקיד מוגדר.הוא גם לא הוצג בפני עובדי המסעדה כחבר לצוות (פרוטוקול 05.09.02, עמוד 48 שורות 10-13)

עמדת התובעת: כעולה מעדותה של התובעת,המפורטת להלן, מעמדו של ה"ה מרק כהן בעיניה לא היה ברור :
"ש. היו עוד מלצריות שזה הפריע להם שהוא נגע בהם באותה דרך היה לך אתו קשר מיוחד?
ת. לא היה לי שום קשר אתו אישית .ו
ש. גם לא קשר עבודה?
ת. כן . את העבודה שלי ביצעתי מול אן מרי . הוא לא נתן לי הוראות
ש. הוא לא נתן הוראות למי מעובדי המטבח?
ת. לא יודעת . לא ראיתי בזמן שאני הייתי .
ש. לא היה לך שום שיח אתו אם רצית לאחר . הוא לא אמר לך איך לעבוד?
ת. ישירות לא. הוא לא פנה אלי הוא פנה לאן מרי שהיו לו תלונות.
ש.ביוני הוא מתחיל לשבת במסעדה עם לקוחות הוא עובר לבר נוגע בך, באחרות, את מתעלמת ממנו . לא היה לך קשר אתו?
ת. לא קשר ישיר .
ש. הוא לא היה עובד של המסעדה?
ת. לא יודעת שהוא קיבל. הובהר לנו בישיבת צוות שהייתה שמר כהן הולך להיות מנהל אומנותי שהוא נכנס לטפל. כך הוא הוגדר, שהוא אחראי להביא נגנים, רקדניות .
ש. אן מרי אומרת לך זה מר כהן הוא נמצא פה עוזר לנו רק תדעו שהוא נמצא כאן תכירו אותו ?
ת. כן .
ש. הוא לא הוצג לכם כאחראי ?
ת. לא.
ש. לא כמישהו שנותן לך הוראות?
ת. לא.
ש. למעשה ,מבחינתך, הוא בכלל לא השפיע על העבודה חוץ מזה שהוא שם כמו לקוח קבוע?
ת. הוא לא היה ממונה עלי באופן ישיר.
ש. באופן עקיף כן?
ת. אן מרי למשל קיבלה טענות ממנו על אופן עבודה שלי . הוא היה אוכל במסעדה הוא היה מגיע לאחרי הבר שרק עובדים נכנסים לשם .
ש. הוא נמצא הרבה לא קשור לעבודה שלך אבל עובד מול אן מארי?
ת. כן .
ש. כל מה שאת יודעת שבדיעבד שהגיעו ממנו תלונות לאן מארי ?
ת. שאני דיברתי עם אן מארי והיא פנתה עלי בטענות היה ברור לי שזה ממר כהן. (עמוד 21 משורה 5 ועד עמוד 22 שורה 11).

מעדותה של התובעת עולה ,אפוא,כי מעמדו של ה"ה כהן לא היה ברור לה כדבעי. לדבריה ה"ה מרק כהן היה אמנם מבאי המסעדה הקבועים אך, כאמור בעדותה לעיל , התובעת מעידה כי ראתה בו ספק עובד ספק לקוח ,מטעמה של נתבעת 1, שהיה אמור ,לדבריה, להתמנות לאחראי על נגנים ורקדניות אם כי לא כאחראי ובעל מרות כלפיה.
9. סיכומו של עניין, מהעדויות ,כפי שהוצגו לעיל, ניתן לומר כי ה"ה כהן ,הגם שהיה מבאי המסעדה הקבועים ואף שיעץ פה ושם ,על בסיס חברי בלבד,גם מבלי שנדרש לכך, לא היה עובד. בני הזוג פרינדלנדר ז"ל ראו בו ,לכל היותר, מעין לקוח-חבר ותו לא,שיעץ להם מידי פעם על בסיס חברי ואכל ,מעת לעת ,במסעדה מבלי שנדרש לשלם עבור ארוחותיו . לאור עדויות אלה והעובדה שביקוריו במסעדה היו מועטים מאוד (רק עת ביקר בישראל ) , לא נותר אלא לדחות הטענה כי ה"ה מרק כהן ,גם על בסיס מבחני השתלבות בעבודה, היה עובד במסעדה ו/או שנתקיימו בינו לבין הנתבעות יחסי עובד מעביד, בצורה זו או אחרת. בית הדין מקבל את עמדת הנתבעות לפיה מעמדו של ה"ה כהן הסתכם,לכל היותר,כלקוח-חבר. מכאן שהשאלה הנותרת,העומדת בפני בית הדין, למיצוי הדיון בנקודה זו, היא האם ניתן לראות בה"ה מרק כהן ממונה מטעמן של הנתבעות.

20. פרופ' רות בן ישראל בספרה- שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה, הוצאת האוניברסיטה הפתוחה –תשנ"ח- 1998,כרך ג עמוד 202 , מתמודדת עם בעייתיות ההגדרה "ממונה מטעמו" המופיעה בסעיף 7 (א) לחוק למניעת הטרדה מינית:
"המושג "ממונה מטעמו" של המעביד אינו מוגדר בחוק. נראה שיש לפרשו בהרחבה. דהיינו, לא חייב להיות ממונה ישיר על העובד , אלא נראה כי די בנסיבות האלה באפשרות שיש לעובד המטריד להשפיע על ההחלטה הפוגעת בעובד....סעיף 7 אינו עוסק בהטרדה מינית שביצע לקוח או צרכן".

האם ניתן לראות בה"ה מרק כהן ממונה מטעמו של המעביד, גם בפרשנות הרחבה של הביטוי , כפי שעולה מעמדתה של פרופ' בן ישראל ,דהיינו האם מעמדו של ה"ה מרק כהן העניק לו השפעה על התובעת? בעיני התובעת,כעולה מעדותה ,כפי שהצגנו לעיל, אף כי לא ראתה בה"ה מרק כהן בעל מרות כלפיה ראתה בו גורם שהייתה לו השפעה עקיפה עליה בפני נתבעת1 (עמוד 8 לעיל, שורות 29 -35 לפרוטוקול).לעומת זאת מעדותה של ה"ה אורית כהן , מלצרית שהועסקה במסעדה בתקופה האמורה, ה"ה מרק כהן אכן יעץ על סגנון ההופעה , אך לעצותיו לא הייתה השפעה ממשית על עבודת המלצריות.לדבריה , הנתבעת1 הייתה קשובה לרצונן של המלצריות יותר מלרצונו של מר כהן,כך למשל במקרה מסוים עליו העידה ה"ה אורית כהן :
" פעם הוא רצה שנחבוש פאות אדומות במסיבה במסעדה ולא אהבנו את זה והערנו לאן מרי . ובסופו של דבר לא חבשנו פאות אדומות"... הוא לא היה הבוס שלי ואמר לי מה לעשות."
(פרוטוקול מיום ה- 05/09/02 ,עמוד 49 ש 6-13).

גם בעיני נתבעת1 ה"ה מרק כהן לא נתפס כבעל השפעה על עובדי המסעדה, אלא כ- "יועץ מתנדב בתחום העיצוב"(פרוטוקול 03/06/02 עמ'30 ש' 11-12) ותו לא. אשר להשפעתו על העובדים , זו התמצתה בשתי תלונות בודדות שהועברו אליה ע"י ה"ה מרק כהן. אחת מהן הייתה תלונה על יחס כלפיו והשנייה תלונה על התנהגותה הלא נאותה של התובעת כלפי לקוח. (פרוטוקול 03/06/02 עמוד 33 שורות 21).
ממכלול הדברים ,כפי שהוצגו לעיל עולה ,אפוא ,כי לה"ה כהן לא הייתה השפעה של ממש על עובדי המסעדה ,לא הייתה לו מרות ואף לא סמכות כלפי העובדים וגם העובדים לא תפסו אותו ככזה.במילים אחרות לה"ה מרק כהן לא היה מעמד במסעדה שבאמצעותו יכול היה להשפיע על החלטות העשויות לפגוע בעובד זה או אחר לרבות בתובעת. לאור זאת מסקנתנו היא שלא ניתן להגדיר את ה"ה מרק כהן כממונה מטעם המעסיק גם לפי הפרשנות הרחבה שמציעה פרופ' בן ישראל. נוכל לסכם, איפוא, ולומר כי ה"ה מרק כהן לא היה עובד ולא ממונה מטעם הנתבעות.עם זאת לא נצא ידי חובתנו ,למען מיצוי הדיון , מבלי לבדוק את אחריות המעסיק כלפי עובדיו בכל הקשור להטרדה מינית.

אחריות המעסיק:


המחוקק מבחין בין הטרדה מינית שאסורה לכולי עלמא לבין הטרדה מינית כאשר מדובר במסגרת יחסי עבודה תוך ניצול מרות. במקרה האחרון החמיר והטיל אחריות גם על המעביד מאחר ולמעביד קיימים המרות והסמכות כלפי עובדיו.נכונים דברים אלה גם כלפי ממונה מטעמו של המעביד, דהיינו למעביד יכולת וסמכות להנחות ולאסור עליו התנהגות שאינה הולמת כלשון החוק בסעיף 7) א): "מעביד חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע הטרדה מינית או התנכלות במסגרת יחסי עבודה...".המחוקק מבחין, אפוא , בין אחריות המטריד לבין אחריות המעסיק כאמור. המעסיק נושא באחריות לחטאו של אחר - חטאו של המטריד - ובבחינת "זיגוד חטא ויגוד מינגד"(ראובן חטא שמעון נענש?!),זאת משום שלמעסיק היכולת והסמכות לפקח ולפעול כלפי עובדו ו/או כלפי "ממונה מטעמו". המעביד נדרש להנחות את הכפוף לו ולהציב בפניו גבולות התנהגות של המותר והאסור . מטבעה של הטלת אחריות מעין זו, בגין מעשה של אדם אחר, שאינה יכולה להתפרש בהרחבה מעבר לכוונת המחוקק ומעבר לתכלית החוק. המחוקק לא הרחיב את אחריות המעסיק לאלה שאינם כפופים לו ואינם פועלים מטעמו ,כמו ללקוחותיו, למשל , כבמקרה שלפנינו .כפי שהתברר לבית הדין ה"ה מרק כהן לא היה עובד ואף לא ממונה מטעם המעסיק אלא לקוח מבאי המסעדה ומכאן שלא ניתן להרחיב את אחריותן של הנתבעות על מעשיו של ה"ה מרק כהן.


התנאי השני: בחינת מעשיו של ה"ה מרק כהן:
22. כפי שראינו התנאי הראשון, קרי ה"ה כהן לא היה עובד במסעדה ואף לא ממונה מטעם המעסיק, מבין שני התנאים המצטברים ,לפי הוראות החוק. לא נתקיים! די היה בכך כדי לדחות התביעה ולקטוע הדיון, אלא שבית הדין, למען מיצוי הדיון והזהירות הראויה, מוצא לנכון לבחון אם נתקיים התנאי השני. במילים אחרות ראוי לבחון את מעשיו והתנהגותו של ה"ה מרק כהן כלפי התובעת ולבדוק האם ,לפי המוגדר בחוק,מעשיו נופלים בגדר ההטרדה המינית .
אין חולק ,כפי שציינו לעיל (סעיף 17 לפס"ד) וכפי שעולה מעדויותיהם של ה"ה כהן ושל התובעת, כי ה"ה כהן אכן נגע בתובעת בהזדמנויות שונות,שהשנים שהו יחדיו במסעדה במסגרת עבודתה של התובעת.השאלה היא כיצד להתייחס לנגיעות אלה ובמסגרת שאלה עקרונית רחבה יותר לשאול :האם נכון לומר כי כל נגיעה או מגע בין שני בני אדם כמוה כהטרדה מינית או שמא ראוי לקחת בחשבון את מכלול הנסיבות ומערכת היחסים במסגרתם באו שני בני אדם במגע קודם הקביעה אם הייתה או לא הייתה הטרדה מינית? פסק הדין המנחה, הרלבנטי לענייננו, בנושא זה הוא עש"מ 6713/96 זהר בן- אשר ,שניתן קודם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית.בפסק הדין מצביע כבוד השופט בדימוס יצחק זמיר,אליו הצטרפו, כבוד הנשיא ברק וכבוד השופטת שטרסברג כהן , על הקושי בהגדרת "הטרדה מינית". ברוב המקרים, קובע כבוד השופט זמיר, התשובה לשאלה אם הייתה או לא הייתה הטרדה מינית, פשוטה וברורה. אולם יש לא מעט מקרים גבוליים, שהם ספק הטרדה אסורה ספק התנהגות קבילה. במקרים כגון אלה התשובה לשאלה תלויה במכלול הנסיבות ו- "ברור שלא כל קשר בן שני המינים נושא אופי מיני: "מחמאה,שיחה על נושא מיני, מגע גופני ואפילו חיבוק או נשיקה לא בהכרח יש להם אופי מיני, הכל תלוי בטיב היחסים שבין הצדדים בנסיבות ובהקשר" (ראה סעיף 24(א) לפסה"ד). הפתרון שמציע השופט זמיר ,לאור הקושי בהגדרת הטרדה מינית, הוא קביעת מבחנים.לדידו יתכן ואי אפשר, ואף אין זה רצוי, לקבוע הגדרה מדויקת וממצה להטרדה מינית, במסגרת העבירה של התנהגות במקום העבודה.עם זאת כדי לבחון אם התנהגות מסוימת היא הטרדה מינית אם לאו יש לבחון את מכלול הנסיבות של כל מקרה כשהן מצטרפות ויוצרות יחד את מערכת היחסים של הצדדים המעורבים .השופט זמיר קובע מבחנים עיקריים ו/או סימני היכר להטרדה מינית כמו : הטרדה על יסוד מין, הטרדה אישית והטרדה סביבתית, הטרדה גופנית והטרדה מילולית, חוסר הסכמה, ניצול מעמד, ומבחן אוביקטיבי. ומכל מקום קובע השופט זמיר כי כדי שהתנהגות תתפרש כהטרדה מינית צריך שתהיה פגיעה ממשית בטוען להטרדה.כאמור פס"ד ניתן קודם לחקיקת החוק למניעת הטרדה מינית התשנ"ח –1998 .יחד עם זאת, המבחנים שנקבעו בו לצורך הגדרת הטרדה מינית משמשים את בתי המשפט בפסקי דין רבים שניתנו אף לאחר החוק נזכיר שניים שניתנו לאחרונה ע"י כב' השופטת ד. ביניש עש"מ 6737/02 מד"י נ' בן זקן (מיום 5.2.03) ועש"מ 10088/02 שמואל בצון נ' מד"י (מיום 23.2.03). החוק נועד להסדיר את נושא ההטרדה המינית במסגרת חוקית וקבע , בין היתר, כי כדי שהתנהגות מסוימת תוגדר כהטרדה מינית צריכה שתהיה בגדר " הצעה חוזרת בעלת אופי מיני" ו"התייחסות מבזה ומשפילה המופנית לאדם ביחס למינו ומיניותו". בהקשר זה ראוי להביא את עמדתן של ד"ר א. קמיר במאמרה "איזו מין הטרדה מינית: האם הטרדה מינית היא פגיעה בשוויון או בכבוד האדם" משפטים כט' 317, ושל ד"ר שרון רבין מרגליות במאמרה "מי מוטרד מההטרדה המינית בעבודה" , משפט העבודה ז' עמ' 155.שתי המלומדות הנכבדות מתייחסות לדברי כב' השופט זמיר (שהבאנו לעיל), לפיהם לא תמיד קשר כלשהו בין שני המינים נושא אופי מיני ואפילו חיבוק או נשיקה לא בהכרח יש להם אופי מיני, אך סבורות כי ההלכה העולה מפס"ד בן אשר אינה מתאימה לחוק דנן שנתקבל כאמור לאחריו. לדעתן הטרדה מינית פירושה כל מעשה שיש בו כדי לפגוע בכבוד האדם ובערכי השוויון בין המינים.
אליבא דד"ר מרגליות יש לערוך מבחן איכותי, לבחינת השאלה אם התנהגות מסוימת הינה הטרדה מינית אם לאו, לפיו רק כאשר הפגיעה מגיעה לכדי פגיעה ממשית בכבוד האדם,שהיא זכות יסוד , כנגזר מסעיף 1 לחוק כבוד אדם וחירותו, תהיה זו הטרדה מינית אסורה. עם זאת מצינת ד"ר מרגליות שכדי שניתן יהיה ל"חיות" עם החוק יש מקום שלא להתחשב במקרים קיצוניים, מקרי "גולגולת דקה" כהגדרתה ,של הטוענים להטרדה , בהם קיים סף רגישות כה גבוה עד שלא ניתן להתחשב בו.

23. מדברים אלה עולה, אפוא, כי עלינו לבחון, במקרה שלפנינו, אם נאמץ את גישתן של ד"ר קמיר וד"ר מרגליות, את התנהגותו של ה"ה מרק כהן לאור הוראות החוק למניעת הטרדה מינית וחוק יסוד כבוד אדם וחירותו .דהיינו עלינו לבדוק האם התנהגותו של ה"ה כהן כלפי התובעת הייתה בבחינת "הצעה חוזרת בעלת אופי מיני" והאם התנהגותו הייתה בגדר - "התייחסות מבזה ומשפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו " עד כדי פגיעה בכבוד האדם של התובעת ופגיעה בערכי השוויון בין המינים.

האם התנהגותו של ה"ה מרק כהן התבטאה בהטרדה מינית?
24. כפי שתיארנו לעיל(סעיף 17 לפס"ד), טוענת התובעת כי הוטרדה מינית, לדבריה:"...היו ליטופים בידיים, בכתפיים. לפעמים שהייתי בבר הוא נכנס ונוגע לי בידיים ובזרועות..". (פרוטוקול 03/06/02 עמוד 20 שורות 21-22). מנגד ה"ה מרק כהן , שלא מכחיש כי נגע בתובעת ואף הדגים בפני בית הדין את נגיעותיו, טוען כי נגיעותיו היו לא יותר מלחיצת יד ו/או נגיעה קלה ו/או הנחת יד על הכתף ולדבריו אין לראות בכך הטרדה מינית. תימוכין לדבריו מסר בעדותו,המפורטת להלן, בהשיבו לשאלות ב"כ התובעת:
"ש. נכון שמספר פעמים נגעת בתובעת וליטפת אותה במסעדה בשעת העבודה?
ת. בהחלט לא. אני מוכן להישבע על ספר תורה. אני בן 56 כל חיי המבוגרים אני מכיר מישהו אני נוהג ללחוץ לו יד או להניח לו יד על הכתף.
ש. האם הנחת יד על הכתף של יפית?
ת. העד מדגים על עו"ד בן דוב כיצד שהיה מאחורי הבר הניח יד על הכתף ושאל מה שלומך או דברים מסוג כזה. מדובר בנגיעה קלה בכתף ולא בליטוף כך הסביר. זה לא הטרדה מינית להבנתי .
ש. זה לא רק מה שעשית. אתה גם אחזת בשתי ידיך בזרועות של יפית וליטפת את הזרועות בשתי ידיים בבת אחת וגם הנחת יד על ידה שהיא הייתה על השולחן?
ת. אמרתי לך מה שעשיתי. זה מה שאני זוכר, אני מכיר את עצמי".

(פרוטוקול 02/02/03 עמ' 55 ש' 2 - 11 ואילך).
חיזוקים לדברי ה"ה מרק כהן נמסרו לבית הדין ע"י בני הזוג פרינדלנדר ז"ל.

ה"ה אברהם פרידנלדר ז"ל, בעלה של נתבעת1:
"ש. האם ראית פעם את מר כהן מלטף מישהו או נוגע במישהו במסעדה.
ת. כן הוא נגע בי ואני לא אהבתי את זה . הוא נהג לגעת בכול אחד שהוא דיבר אתו.
ש. הוא נגע וליטף את כל הבחורות .
ת. אני לא הבחורה . הוא נגע גם בי .
ש. האם הוא נגע בכול הבחורות ולטף אותם
ת. לא ראיתי .
ש. ראיתי אותו נוגע בבחורות במסעדה.
ת. הוא נגע באישתי , באורחים אחרים , לא ראיתי שהוא נגע בעובדים אחרים ....
ש. ... איך מר כהן נגע בך .
ת. העד מדגים כיצד מר כהן נגע בו בין היתר נגע תוך הנחת יד על הכתף והנחה של יד על הברך עת ישבו יחד. ביקשתי ממנו לא לגעת מכיון שאני רגיש לעניין... לא חשתי שהיה בנגיעות שלו הטרדה מינית כלפי
(פרוטוקול 05/09/02 עמ' 43 ש' 10-26)




הנתבעת1 , ה"ה אן- מארי פרינדלנדר ז"ל:
"ראיתי את ההתנהגות שלו, התנהגות הייתה ניו- יורקית . (העדה עושה תנועה של נשיקות) נשיקות, חיבוקים ונגיעות. הוא נגע בכולם . יפית אמר לי שהיא לא אוהבת את זה שהוא נוגע בה. "(פרוטוקול 03/06/02 עמ' 31 ש24-26). הנתבעת 1 העידה כי סגנונו של מר כהן לא הפריע לה באופן אישי (פרוטוקול 03/06/02 עמוד 32 ש' 5).

25. כיצד נבחן ,לאור העדויות שהצגנו לעיל ,אם בהתנהגותו של ה"ה מרק כהן הייתה הטרדה מינית אם לאו ? מהעדויות,לרבות עדותו של ה"ה מרק כהן עצמו והדגמת נגיעותיו בפני בית הדין ,עולה כי דרכו של מר כהן היא אכן לגעת באנשים. העובדה שהוא לא התכוון להטריד, בסברו כי אין בהתנהגותו משום הטרדה מכל סוג שהוא, ואפילו שהאמין כי התנהגותו מתקבלת בהסכמה על ידי הצד האחר, אין בה כדי להכריע אם הייתה או לא הייתה הטרדה מינית .מאידך גם העובדה שהתובעת ראתה עצמה מוטרדת מינית אין בה כדי להכריע. על מנת להכריע אם במעשיו של ה"ה כהן הייתה הטרדה מינית אם לאו על בית הדין לאמץ מבחן אובייקטיבי כמשתקף בהוראות החוק למניעת הטרדה מינית וחוק כבוד האדם וחירותו ,דהיינו לבחון האם ניתן לראות במעשיו של ה"ה כהן הצעה חוזרת ונשנית בעלת אופי מיני המבזה את מיניותה של התובעת עד כדי פגיעה בכבודה כאדם ובערכי השוויון בין המינים. מחד אנו מקבלים את עדותו של ה"ה מרק כהן שהאמין כי לא היה פגם באופן התנהגותו, אף כי נוהג הוא דרך קבע התנהגות "חמה" כלפי אנשים בכך שרגיל לגעת באנשים (גברים ונשים) סביבו ולא באופן חריג המופנה דווקא לתובעת,כך גם הוכח בעדויותיהם האמינות של הנתבעת1 ובעלה. מנגד מקובלת עלינו גם עמדת התובעת שבחרה להתעלם מה"ה מרק כהן ולא התריעה בפניו על מעשיו וזאת לא רק לגבי האירוע הנקודתי "מאחורי הבר" אלא גם לגבי שאר הפעמים שהוא נגע בה לדבריה. כלשונה :
"... באופן אישי החלטתי להתעלם ממנו. לא רציתי להגיע לאי נעימויות במסעדה ולא רציתי לגרום להם לסכסוך" (פרוטוקול3/06/02 עמ' 23 שורה1).

"ת. ... . אני אמרתי לה שהסיבה לתלונות של מר כהן נובעות מהרצון שלי להתרחק ממנו בגלל שהוא נוגע בי .
ש. התייחסת לאירוע ספציפי?
ת. דרך התנהגות כללית ורציפה מצדו.
ש. מה זה רציפה. שהוא הגיע בתחילת יוני ב 10 ביוני את מדברת אתה?
ת. במשמרות שעבדתי הוא היה נוכח . זה קרה במשמרת שעבדתי בהם והייתי מאחורי הבר או שהייתי בקרבתו הוא היה אוהב לגעת בי .
ש. זה קרה פעם בשבוע, פעם במשמרת?
ת. שהייתי כמובן משרתת לקוחות הוא לא היה בקרבתי. זה היה כמה פעמים במשמרת.
(פרוטוקול 03/06/02 עמוד 23 ש' 15-24)

26. כעולה מדברים אלה התובעת התנגדה להתנהגותו ומעשיו של ה"ה מרק כהן התנגדות פסיבית . היא שתקה ולא הגיבה ובכך חשבה ימנע ה"ה מרק כהן מלגעת בה .אולם אין לפרש את אי תגובתה כהסכמה להתנהגותו של ה"ה מרק כהן כלפיה ומכל מקום אין ביה"ד סבור שהתובעת אמורה הייתה לסבול במסגרת עבודתה פגיעה מכל סוג שהוא.

הטיפול בתלונת התובעת:
27. מול העמדות שהוצגו לעיל ,עומדת עמדת בני הזוג פרינדלנדר ז"ל שבעיניהם התנהגותו של ה"ה כהן כלפי התובעת לא הייתה בגדר הטרדה מינית.עם זאת עם הגשת תלונתה הם גילו אמפטיה כלפיה והתייחסו לתלונתה בכל הרצינות הראויה .הנתבעת1 העירה מידית לה"ה מרק כהן על התנהגותו ושני בני הזוג דרשו ממנו במפגיע כי אל לו לגעת במי מבין עובדי המסעדה.(פרוטוקול עמוד 32,שורות 1-5 ,ראה להלן ).
כאמור, הנתבעת 1, ה"ה אן- מארי ז"ל ,פעלה כדי למנוע את מעשיו של ה"ה מרק כהן מיד כשבאה בפניה תלונה בעניין זה. כשנשאלה האם היו אנשים ועובדים נוספים שהתלוננו על התנהגותו של ה"ה כהן השיבה :
"כן אמרתי לו. גם בקשר לנגיעות וגם בקשר לסגנון בכלל. אמרתי לו שהוא צריך להפסיק את זה ויש תלונות ושאנשים לא יאהבו אותו כך.
ש. אמרת למר כהן שיפסיק לגעת ביפית?
ת.כן אמרתי לו לא לגעת באף אחד..." (עמ' 32, ש' 1-5).

כמו כן הוסיפה נתבעת1 כי העירה לה"ה מרק כהן "שלא אוהבים את הסגנון שלו" (עמ' 35 ש' 12-13). ולא רק זאת, הנתבעת 1 טענה כי הקפידה הקפדה יתרה בכל הקשור לנושא של הטרדה מינית כלפי כל באי המסעדה ,כך למשל, במקרה מסוים מנעה כניסתו של אורח שהטריד מינית: "היה אורח שהטריד מינית מלצרית ולא נתנו לו להיכנס למסעדה יותר" ( פרוטוקול 3.6.02 עמוד 36 ש' 19-18)". ואשר לה"ה ארמון יפית הוסיפה הנתבעת1:
"היא לא אמרה לי שזה הטרדה מינית או משהו מיני.היא אמרה לי שהיא לא אוהבת שנוגעים בה ואת זה אמרתי למר כהן שלא יגע בה גם שעליו להפסיק" (פרוטוקול מיום 3.6.02 עמוד 37 שורות 6-7).
ולגבי התלונה הספציפית של התובעת אמרה הנתבעת1 :
"אני לא זוכרת תלונה ספציפית מסוימת הזאת. אני דברתי אתו ואמרתי לו. אני לא זוכרת שהיא אמרה לי שמר כהן נוגע בה בדרך מסוימת. היא דיברה על הסגנון שלו אבל לא דיברה על נגיעות ספציפיות ישירות אלא על הרוח של הדברים ועל סגנון המגע שלו אך לא היה בכך משהו שהצביע על הטרדה מינית מעולם לא".(פרוטוקול 3.6.02 עמוד 36 שורות 7-)10).

28. התמונה הכללית המצטיירת ממסכת העדויות הנ"ל מצביעה על כך שהנתבעת 1 פעלה כנדרש במקרים מעין אלה וכנגזר מהוראות סעיף
7 (א) לחוק.
יצוין כי פרסום תקנון בדבר עיקרי החוק למניעת הטרדה מינית ונוהל הגשת תלונות כמוסבר בסעיף 7(ב) לחוק, לא חל במקרה שלפנינו שכן הנתבעת 2, העסיקה פחות מ-25 עובדים בעת בה התרחשו הדברים.

29. שאלה נוספת לדיון היא שאלת סבירות התנהגותו של ה"ה מרק כהן .קשה לבחון האם ההתנהגות של ה"ה כהן הייתה סבירה, ומה היא סבירות לעניין הטרדה מינית. מחד , הנתבעת1 פירשה את התנהגותו של ה"ה מרק כהן, בשונה מהתובעת ,כהתנהגות נורמטיבית האופיינית בסביבתו של מר כהן בחו"ל – ניו-יורק, אך התנהגות סבירה ומקובלת גם בארץ, כפי שמסרה בעדותה:"... אני ראיתי שגם בסגנון בישראל אנשים נוהגים בדרך חיבה לגעת זה בזה. בלא שתהיה בכך הטרדה מינית." (פרוטוקול 03/06 עמוד 36 שורות 15-17). מאידך ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל , בעלה של נתבעת1 ,העיד כי התנהגותו של ה"ה כהן הפריעה לו ולא נראתה לו סבירה אך לא הוא ראה בה הטרדה מינית: "...ביקשתי ממנו לא לגעת מכיוון שאני רגיש לעניין... לא חשתי שהיה בנגיעה שלו הטרדה מינית כלפי." (פרוטוקול 05/09/02 ע' 43 שורות 25-26). התובעת לעומת זאת ,רואה בנגיעותיו של מר מרק כהן הן במקרה הנקודתי "מאחורי הבר" והן במהלך עבודתה, הטרדה מינית אף כי הוא לא ליווה את מעשיו באמירות בעלי אופי מיני . לשאלת בית הדין,בעניין זה, השיבה התובעת על האופן שנגע בה ה"ה מרק כהן: "האופן שהוא נגע בי חרה לי והיה לי מאוד לא נעים אני לא זוכרת שהוא אמר לי דבר בעל אופי מיני " (פרוטוקול 03.06.02 ע' 26 שורה 21)

30. לא נראית לנו טענת ב"כ הנתבעות, לפיה, יש לדחות טענתה באשר להטרדה המינית מאחר והתובעת החליטה כי מעשיו של ה"ה כהן היו בגדר הטרדה מינית רק לאחר שבאה בדברים עם ב"כ ,עו"ד יורם וינוגרד. בית הדין אינו מקבל עמדה זו של הנתבעות. מעדות התובעת עולה כי היא עצמה לא ראתה בעצם הנגיעות בעת שאירעו , דבר הבא לבזות מיניותה או להשפילה כפי שהעידה :
"..ת. ניגשתי לעו"ד במטרה לקבל פיצויי פיטורים , דמי חופשה ובשיחה אתו שפרסתי בפניו את הליך הדברים הוא הבהיר לי שנפגעו עוד זכויות כמו הסעות, שכר מינימום הטרדה מינית.
ש.רק שאת מגיעה לעו"ד מגיע נושא הטרדה מינית לראשונה?
ת.אני הגעתי לעו"ד בגלל ההטרדה המינית.
ש. זה חדש .עד עכשיו אמרת : הבנתי שפוטרתי היא אמרה שיש טענות לא רצתה לדבר איתי .עכשיו את אומרת: פוטרתי
על רקע הטרדה מינית?
ת. לא קראתי לזה הטרדה מינית אבל זה עלה בשיחה שהייתה לי עם אן -מארי ובעלה לגבי מר כהן והיה ברור לי שבגלל זה פוטרתי. הוא הגדיר לי את זה כהטרדה מינית אסורה".
(פרוטוקול 03.06.02 עמוד 19 שורות 17-26).

בית הדין אינו סבור כי המוטרד צריך לחוש את ההטרדה בשעת עשייתה כהטרדה מינית דווקא ויתכנו מקרים בהם הנפגעת תחוש את הפגיעה ,כפגיעה של הטרדה מינית רק מאוחר יותר ממועד הפגיעה עצמה. לפיכך עצם העובדה שלמדה מב"כ כי עברה פגיעה של הטרדה מינית , אין בה כשלעצמה כדי לפסול תלונתה על עצם ההטרדה.

האם נגיעותיו של ה"ה כהן בבני שיחו באה בגדר הטרדה מינית כמוגדר בחוק?
31. התובעת מיחסת לה"ה מרק כהן נגיעות במהלך עבודתה באופן תמידי ללא התייחסות ספציפית וממוקדת, ומתייחסת לנגיעות שקרו בבר, כפי שציטטנו לעיל :
"... היה ליטופים בידיים, בכתפיים. לפעמים שהייתי בבר הוא נכנס ונוגע לי בידיים ובזרועות. המרחק בבר חצי מטר."(פרוטוקול 03/06/02 עמ' 20 ש' 21-22). ה"ה מרק כהן מעיד כי נוהג ללחוץ יד ולגעת בכתף בין מכריו. כלשונו "אני מכיר מישהו אני נוהג ללחוץ לו יד או להניח לו יד על הכתף."( פרוטוקול 02/02/03 עמ' 55 ש' 3-4). לעניין הנגיעה שהייתה מאחורי הבר מעיד ומדגים ה"ה כהן כי :
" ...הניח יד על הכתף ושאל מה שלומך או דברים מסוג כזה. מדובר בנגיעה קלה בכתף ולא בליטוף..." (פרוטוקול 02/02/03 עמ' 55 ש' 6-8). ה"ה כהן אף בעדותו הוסיף , כלשונו "אם נגעתי לה ביד זה לא היה משהו מיני. אני אדם ידידותי." (פרוטוקול מיום 2.2.03,עמוד55,שורות19-20)

נגיעות אילו כפי שתוארו על ידי הצדדים אין בהם כשלעצמם כדי להוביל למסקנה כי הם בגדר "הצעה חוזרת בעלת אופי מיני" או " התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו". מחד ה"ה כהן נוהג לגעת הן בגברים ובנשים באותו האופן כך שאי אפשר לראות בהתנהגותו התייחסות מבזה או משפילה ביחס למיניות בכלל ובפרט למיניותה של התובעת אלא אם כן הייתה מוכיחה כי דווקא התייחסותו אליה היא התייחסות ביחס למיניותה. לא ניתן לקבוע, איפוא, כי הנגיעות שבוצעו מגיעות עד כדי הטרדה מינית , כמשמעותה בחוק. על כן אין מדובר בהטרדה מינית. זאת בפרט לאור גרסתו של ה"ה מרק כהן ,הנתבעות, ובעלה של הנתבעת , ולאור התנהלות הדברים במסעדה כפי שתוארו לעיל. נדגיש כי בנגיעות של מר כהן לא היה כל אלמנט מיני או זיקה למין ומיניות. ממילא לא היה במעשה משום פגיעה בשוויון או בכבוד האדם שהרי התובעת לא נתפסה במעשיו כאובייקט מיני. רגישותה היתרה של התובעת אינה הופכת המעשה להטרדה מינית אסורה עפ"י החוק. אין במעשה במקרה דנן פגיעה בכבוד האדם, שהרי הנגיעות לא נבעו בשל מין או מיניות אלא היו בגדר דרך ארץ של ה"ה כהן. אין לבחון המעשה במשקפים של המטריד אלא עפ"י אמות המידה של החוק למניעת הטרדה מינית וחוק יסוד כבוד האדם חירותו. באספקלריה של חוקים אלה אין לומר כי היה במעשה משום הטרדה מינית ופגיעה בכבוד האדם.

32. התנהגותו של ה"ה מרק כהן כלפי התובעת אינה מגעת, אפוא, עד כדי הטרדה מינית שנאסרה בחוק, לכל היותר מדובר בהתנהגות, שגם אם הייתה התנהגות לא יפה , אינה חורגת מהתנהגות שהחוק למניעת הטרדה מינית אוסר עליה מלכתחילה.
יש לזכור כי המבחן להיות ההתנהגות בגדר הטרדה מינית היא התנהגות שיש בה משום הצעה בעלת אופי מיני או התייחסות מבזה ומשפילה המופנית לאדם ביחס למינו או מיניותו על יסוד מכלול נסיבות העניין . במקרה דנן הנגיעות שנגע ה"ה מרק כהן לא לוו בנסיבות הקשורות או נוגעות להטרדה מינית אסורה. מעשיו לא לוו בדיבורים בעלי אופי מיני אלא לוו בדברים של דרישת שלום או דברי ידידות. כפי שהתובעת עצמה העידה :" האופן שהוא נגע בי חרה לי מאוד ולא היה נעים אני לא זוכרת שהוא אמר לי דבר בעל אופי מיני "(עמוד 26 שורות 21-22 )עוד נדגיש כי התובעת לא אמרה דבר וחצי דבר לה"ה כהן בעניין נגיעות אלה. מכאן לדעת בית הדין הנגיעות שנגע ה"ה כהן בתובעת כפי שהודגמו לנו במהלך הדיון, לא יכולות להתפרש כנגיעות בעלות אופי מיני . לא מדובר בליטוף מיני, אלא במעין טפיחה חברית על השכם או על הזרוע, כפי שהודגם לנו ע"י ה"ה מרק כהן. הנגיעות היו בזרועותיה לא באברים מוצנעים או אינטימיים ולא נעשו בצורה מינית. יש לשים לב גם לאופי המקום בו עבדה התובעת שם שררה אוירה חברית בין הנוכחים וכן כי המעשים לא נעשו במקום מוצנע או בזמן נתון בלבד ואף התמקדו בתובעת דווקא או במיניותה. נגיעה קלה ביד או בכתף (המכונה בלשון העם צ'פחה) לא בהכרח תחשב תמיד כנגיעה אסורה.
לאור מכלול הנסיבות ,כאמור לעיל ,מסקנתנו היא כי הנתבעות הרימו למעשה את הנטל להראות שאין מדובר בהטרדה מינית אסורה. לפיכך דין התביעה להדחות אף מטעם זה בלבד.

33. סיכומו של עניין כעולה ממסכת העדויות ומהדגמת נגיעותיו של ה"ה מרק כהן בית הדין מגיע למסקנה כי לא היו בנגיעותיו של ה"ה כהן , במכלול הנסיבות מקום העבודה ,מעמדו כלקוח במסעדה ומערכת היחסים בינו לבין באי המסעדה ,לרבות התובעת, נגיעות הבאות בגדר הטרדה מינית כמוגדר בחוק למניעת הטרדה מינית ולא הייתה בהתנהגותו התנהגות מינית אסורה הפוגעת בכבוד האדם של התובעת . עם זאת אין בית הדין קובע כי התנהגות של ה"ה כהן הייתה התנהגות ראויה. בית הדין מבין להרגשתה של התובעת שמצאה עצמה נפגעת מנגיעות אילו .

הפסקת עבודתה של התובעת אצל הנתבעת2 - פיטורין או התפטרות?
34. המסגרת החוקית המסדירה את נושא הפיטורים ופיצויי הפיטורים מעוגנת בחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963 והתקנות שהותקנו על פיו, הן בפיטורים והן בהתפטרות. מדובר על סיום חד צדדי של יחסי עובד מעביד. בעניין זה קבע בית הדין הארצי, בדב"ע ל/6-3 אליהו שמואלי ויעקב פורר נגד שושנה שרייר (פד"ע א 69 ) כמו גם בדב"ע ל /1-3 זמל הרן נגד דואיב גילה (פד"ע א 18 ):
"הן הפיטורים והן ההתפטרות הם סיום חד צדדי של יחסי עובד -מעביד. השניים הם פעולה סובייקטיבית שתנאי לה הוא מתן ביטוי שלא משתמע לשתי פנים לכוונה להביא את יחסי העובד והמעביד לידי גמר. כוונה זאת צריך שתהיה של של המביא את היחסים לידי גמר. מעצם היות כל כוונה עניין סובייקטיבי, לא יוכל אדם לכפות כוונה על הזולת.מלים כגון "אם תנהג כך ולא אחרת - אראה בך מתפטר" או "אם לא יובטחו לי תנאי עבודה אלה ואלה - אראה עצמי כמפוטר" אין בהם כלל וכלל כדי להעיד על כוונתו של הצד השני להביא את היחסים בין השניים לידי גמר."
אשר למשמעות ולהשלכות הפיטורים וההתפטרות מוסיף בית הדין הארצי וקובע :
"סיום חד-צדדי של יחסי עובד ומעביד, כשלא נקבע תחום זמן ליחסים אלה, יכול שיבוא מיזמת העובד ואזי ידובר בהתפטרות ויכול שיבוא ביזמת המעביד ואזי ידובר בפיטורין. מאחר ולסיום חד-צדדי זה של היחסים חשיבות רבה ותוצאות משפטיות בכל אותם המקרים שהדין מתערב בטיב יחסים אלה, כגון הגבלת פטורי חייל משוחרר שהוחזר לעבודתו.....ולענייננו - ההשלכה לענין פיצויי פיטורים, יש לקבוע סייגים מפורשים בין השניים: פיטורים והתפטרות. היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שצד הפועל נתן ביטוי שלא משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד,הקיימים בין השניים, לידי גמר. פטורים אנו במקרה זה מלדון בשאלות גבול כשלא ברור מה היתה הכוונה של הצד הפועל, כגון פליטת פה של המעביד בעדנא דריתחא "הנך מפוטר" או פליטת פה דומה של עובד. כן פטורים אנו מלדון באותם המקרים שאפשר ללמוד בהם מעצם התנהגותו של אחד הצדדים כי הינו מתכוון להביא את הקשר לידי גמר, וייתכנו מקרים כאלה. הכלל הוא שתמיד יידרש קיום תנאי אחד, הוא ודאות שהצד הפועל אמנם התכוון לסיים את הקשר והודיע על כך לצד שני. כלל יסוד זה משותף למערכות משפט שונות.(ראה
Friedman: The Modern Law of Employment, 1963, p/ 479; Camerlynck:Contrat de Travail (Traite de Droit du Travail - Dalloz), 1968, p. 272ueck - Nipperdey: Grundriss des Arbeitsrechts, 1968, p. 113)

35. השאלה העומדת לדיון במקרה שלפנינו היא ,איפוא , כיצד יש לפרש את ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים. האם בנסיבות המקרה, ניתן לראות בדברי נתבעת1 "הודעת פיטורין" או התנהגות שבמשתמע כוונתם היא פיטורי התובעת או שמא ניתן לראות בהתנהגות התובעת התפטרות.

האם התובעת פוטרה?
36. כעולה מן המוסכמות בין הצדדים עבודת התובעת הסתיימה ביום 6.7.00 . לטענת התובעת, הנתבעת 1 ביקשה לפטרה מהעבודה על רקע תלונותיה להטרדה מינית, כנגד ה"ה מרק כהן, ולראיה היא לא שובצה לעבודה עם סיום משמרתה מיום 7.7.00 ולא רק זאת, מוסיפה התובעת וטוענת כי תשלומי השכר המגיעים לה בדין עוכבו ולא בכדי, ולשאלתה את נתבעת1 אם עליה לחפש עבודה אחרת השיבה הנתבעת 1 בחיוב. כל אלה, טוענת התובעת, מצביעים על כך שלנתבעת 1 הייתה אכן כוונה לפטרה אף כי היא לא מסרה לה מפורשות כי היא מפוטרת.מנגד, טוענת הנתבעת 1 כי מעולם לא פיטרה את התובעת מעבודתה אלא נמנעה מלשבצה בעבודה, לשם בירור תלונותיה, ולראיה מוסיפה הנתבעת 1 היא פנתה לתובעת באמצעות ב"כ וביקשה אותה לחזור לעבודה.
ניתוח השתלשלות העניינים בין התובעת לנתבעת 1 מלמד כי הנתבעת 1 לא פיטרה את התובעת אלא שהתובעת, לפי דבריה היא, פירשה את התנהגות הנתבעת1 באופן שהבינה שהיא מפוטרת . כעולה מעדויות נתבעת1,המפורטות להלן, כל אשר ביקשה נתבעת 1 הוא לערוך בירור עם התובעת לגבי תלונותיה קודם לשיבוצה מחדש לעבודה.ולא רק זאת מעידה הנתבעת 1 כי אי שיבוצה של התובעת הסתכם בכשבוע וחצי, תקופה סבירה ואופינית לגבי עבודת מלצריות בכלל ולגבי התובעת בפרט.

"ש. למה לא פנית מיד לתובעת בעניין התלונות שהתקבלו?
ת. יפית לא עבדה כל יום וכך גם אני לא ולעיתים באמצע העבודה אי אפשר היה לעשות שיחה עשיתי שיחה לאחר שהדברים הצטברו.
ש. למה לא עשית שיחה מיד אלא הפסקת את העבודה שלה באופן חד צדדי?
ת. לא רציתי שיהיו עוד תלונות לכן לא שיבצתי אותה למשמרות. רציתי לדבר אתה קודם .
ש. האם היית מוכנה להחזיר את התובעת לעבודה?
ת. אני לא הפסקתי את העבודה שלה. העובדה ששבוע אחד לא שובצה למשמרת לא היה דבר בלתי שיגרתי . אני ראיתי אותה כעובדת של המסעדה.
ש. יפית אמרה לך שתשבצי אותה למסעדה ולא שיבצת אותה בכלל?
ת. אני רציתי קודם לדבר אתה ואז להחזיר אותה לעבודה.
ש. היית מוכנה להחזיר אותה לעבודה רק לאחר שתשוחחי אתה ?
ת. כן .
ש. אם לטענתך התנהגות התובעת הייתה לקויה למה היית מוכנה להחזיר אותה לעבודה לאחר שתשוחחי אתה?
ת. אני חשבתי שאחרי השיחה היא תשנה את התנהגותה וקיוויתי שהיא תשתפר אחרי השיחה. ראיתי אצלה כבר בעבר עליות ומורדות .
ש.למה לא קיימת עם יפית את אותה שיחה?
ת. יפית התקשרה אלי ושאלה למה לא שובצה אמרתי לה שאני רוצה לדבר אתה. אני זוכרת שלקח זמן עד שמצאנו זמן לפגישה אז הייתי חולה ולא יכולתי לבוא לפגישה. למרות שהייתי חולה באתי למסעדה כיון שהיו דברים דחופים בקשר לעתיד המסעדה. יפית באה למסעדה וראתה אותי וראיתי שהיא כועסת הנחתי שהיא חושבת שנמנעתי לדבר אתה. היא נתנה לי מבט מאוד כועס והיא עזבה. בפעם הבאה ששמעתי ממנה היה מעו"ד שלה ואז התקשרתי אליה ושאלתי מה קורה אני לא מבינה מה הבעיה. היא סירבה לדבר איתי כי יש לה עו"ד .

(פרוטוקול 03/06/02 עמ'24 ש 2-24).

37. אשר לטענה כי תשלומי השכר לתובעת עוכבו על רקע תלונותיה להטרדה
מינית, בית הדין מקבל את טענת הנתבעות לגבי עיכוב תשלומי השכר לפיה תשלומי השכר עוכבו לכלל העובדים ולא רק לתובעת מסיבה טכנית גרידא שנבעה ממחסור זמני בהמחאות. עם הנפקת המחאות חדשות שולמו תשלומי השכר מידית לכלל העובדים לרבות התובעת. עם זאת שאלת התשלום באיחור היא שאלה נפרדת שתידון מאוחר יותר במסגרת טענת התובעת להלנת שכר .
סיכומו של עניין, מהעדויות כפי הוצגו בפני בית הדין, לא ניתן ללמוד כי נתבעת 1 התכוונה להביא את יחסי העבודה בינה לבין התובעת לידי גמר, ההפך הוא הנכון, כל אשר אמרה נתבעת1 התייחס לניסיונה לעריכת בירור עם התובעת במטרה להחזירה לעבודה. בשום שלב לא אמרה נתבעת1 לתובעת ,גם לדברי התובעת עצמה , כי היא מפוטרת אלא שהתובעת פירשה באופן סוביקטיבי ובטעות כאילו מעוניינת הנתבעת1 לפטרה. לא זו אף זו אלא שהנתבעת1 ,באמצעות ב"כ, מסרה לתובעת במכתב מיום 20.7.00 כי לא רק שלא פוטרה אלא שהיא רשאית לחזור לעבודה ובלשון המכתב : "מרשתך מעולם לא פוטרה מעבודתה והיא מוזמנת בכל עת ליצור קשר עם מרשתי לצורך קביעת סידור עבודה לתקופה הקרובה "(סעיף 1 למכתב ) .

38. ניתוח ההיסטוריה התעסוקתית של התובעת אצל הנתבעת1 ,במשך שתי שנות עבודתה,כפי שעולה מעדויות התובעת והנתבעת1, מלמדת כי מערכת יחסי העבודה בין התובעת לנתבעת1 הייתה תקינה וסבירה. הן הנתבעת1 והן התובעת מסרו בעדותן כי היו ביניהן יחסי עבודה טובים. הנתבעת1, ה"ה אן מרי ז"ל ,העידה גם כי לא היה בכוונתה להפסיק את עבודת התובעת (פרוטוקול מיום3.6.02 עמ' 32 ש' 20-21) כל רצונה היה לשוחח עם התובעת משום שהאמינה שיש בשיחת הבירור כדי להביא לתיקון התקלות ביניהן, כפי שהעידה :
"חשבתי שאחרי השיחה היא תשנה את התנהגותה וקיוותי שהיא תשתפר אחרי השיחה ראיתי אצלה כבר בעבר עליות ומורדות" (עמוד 34,שורות 17-18).
מאידך התובעת טוענת,בעדותה המפורטת להלן, כי ביקשה לחזור לעבודה אלא שמשיחתה עם הנתבעת1 הבינה כי בעצם הנתבעת מבקשת את פיטוריה:
"אמרתי לה שאני רוצה לחזור לעבודה . זה היה באותה שיחה היא אמרה לי שהיא רוצה לשוחח איתי מתי שהוא. אני מכירה את הדרך שלה, זה נשמע לי מאוד ערטילאי הבנתי מטון הדברים שלה, כך אני יודעת שפוטרו אנשים אחרים במסעדה . היא אמרה לי כדאי לחפש עבודה חדשה. היא דיברה באנגלית. "
(פרוטוקול עמוד 16 שורות 23-26).

התובעת, לחיזוק הבנתה ותחושתה, מסרה כי הנתבעת1 עודדה אותה למצוא עבודה חלופית:"שאלתי אותה אם לחפש עבודה אחרת היא אמרה שכן" (פרוטוקול 03/06/02 מיום,עמוד 17 שורה 5). ולא רק זאת התובעת הוסיפה כי זכויותיה נפגעו ,כפי שמסרה בעדותה מיום 3.6.02 :
"ת. רציתי לחזור בתנאי שאני יקבל את מה שמגיע לכל עובד. קיבלנו מכתב מב"כ הנתבעת לפיו אני לא זכאית לשום דבר ואכן לא היה שייך שאחזור.
ש. את לא ראית טעם לנסות לדבר למרות שהיה לך ברור שאת הולכת לשנות הכול?
ת. אחרי שהובהרו לי זכויותיי לא היה עניין לדבר. גם מצד הנתבעת שקראה לי לשוב לעבודה ולא לערוך איזה שהיא שיחה בתכתובת שהייתה."
( פרוטוקול 03. 6. 2 ,עמוד 16 שורה 22).

יחסי התובעת עם הנתבעת היו טובים וכי הנתבעת1 הייתה משוכנעת, לאור היכרותה את התובעת ,כי יש מקום לשיחה ובירור על מנת להחזירה לעבודה סדירה.עובדה זו מלמדת כי נתבעת1 הייתה מעוניינת להמשיך בקשרי העבודה עם התובעת בעוד התובעת ,אף שטענה כי היא מעוניינת לחזור לעבודה, היא זו שהחליטה שלא לחזור לעבודה בטענה כי זכויותיה נפגעו וכי הנתבעת1 אינה רוצה בחזרתה לעבודה.
כאמור, ב"כ הנתבעות במכתבו, מיום 20.7.00, הודיע לב"כ התובעת כי התובעת מעולם לא פוטרה וכי היא מוזמנת ליצור קשר עם הנתבעת 1 לצורך קביעת סידור העבודה (סעיפים 2, 11 למכתב). יצוין כי עבודת התובעת נפסקה ביום 6.7.00 והמכתב נשלח ביום 20.7.00, כתגובה לפניית התובעת, באמצעות ב"כ מיום 18.6.00, וזאת בעקבות ניסיון, שלא צלח, לקיום שיחות בין התובעת לנתבעת1. פרק הזמן בין הפסקת עבודתה של התובעת לפנייה שתחזור לעבודה היה קצר והזמנתה לשוב לעבודה הבהירה, חד משמעית, שהיא אינה מעוניינת בפיטורי התובעת. תחושתה הסוביקטיבית של התובעת והבנתה כי היא מועמדת לפיטורין אולי נכונה הייתה לדידה, אך קשה לקבל את גרסתה לאור העובדה שמאז סידור עבודתה האחרון שנסתיים ביום ה - 6.7.00 עברה, כאמור, תקופה קצרה יחסית עד שהוזמנה מפורשות לשוב לעבודה. יש לזכור כי גם בעיני התובעת כעולה מתצהירה, לא היה באי שיבוצה לעבודה במשך כשבוע וחצי דבר חריג (סעיף 2 לעיל, רקע עובדתי). גם לפי רישומיה וחישובי ב"כ היו תקופות שבהם לא שובצה במהלך יותר משבוע לעבודה. מקובלת עלינו עדותה של הנתבעת1 על האופן הנכון בו יש לראות את השתלשלות האירועים שהביאו לסיום העבודה. עדותה של התובעת, על תחושתה הסוביקטיבית, בדבר התקרבות פיטוריה, יכולה להיות לגיטימית מבחינתה לאור הנסיבות, אך למרבה הצער, התובעת פרשה את הדברים שלא בדרך סבירה. מכאן מסקנתנו כי התובעת לא השכילה להרים את נטל ההוכחה באשר לפיטורים.
סיכומו של עניין בית הדין דוחה את טענת התובעת בדבר פיטוריה ורואה בהפסקת עבודתה התפטרות.

זכאותה של התובעת לשכר מינימום
39. מדיניות שכר מינימום מעוגנת בחוק שכר מינימום התשמ"ז-1987 .החוק נועד להבטיח את זכותו של העובד לשכר הוגן .בסעיף 2 (א) לחוק נקבע: "עובד שמלאו לו 18 שנים (להלן - עובד) המועסק במשרה מלאה, כנהוג במקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום לחודש, שכר המינימום היומי או שכר המינימום לשעה, הכל לפי הענין."
הזכות לשכר מינימום היא זכות שאיננה ניתנת לויתור כפי שנקבע במפורש בסעיף 12 לחוק: "זכותו של העובד לפי חוק זה אינה ניתנת להתניה או ויתור". על רקע הוראות החוק, טוענת התובעת כי השכר ששולם לה , בכל תקופת עבודתה, היה נמוך משכר המינימום ולפיכך מגיעים לה הפרשי שכר ופיצויים מולנים על פי החוק. מנגד, טוענות הנתבעות כי על פי סיכום מוקדם עם התובעת, בעת קבלתה לעבודה, נקבע כי תשלומי התשר (או ה"טיפ") הניתנים למלצרים, במסגרת העבודה במסעדה, מהווים שכר ומאחר והתובעת קיבלה תשר ו/או השלמת תשר בשיעור של 20 ₪ ומעלה לשעה הרי שקיבלה שכר שהוא למעלה משכר המינימום לשעה.
השאלה שבמחלוקת, העולה בפנינו היא, אפוא, כיצד יש לראות את תשלום התשר שניתן למלצרים במקרה זה, האם מדובר בשכר עבודה , קרי תשלום הניתן למסעדה כאות תודה על שירות במסגרת יחסי לקוח –מסעדה או שמא תשלום הניתן למלצר כאות לשביעות רצונו של הלקוח מהשירות שניתן לו ע"י המלצר במסגרת יחסי לקוח –מלצר. מתשלומי התשר נגזרות שאלות נוספות כגון: היא האם התשר הוא תשלום שחובה לשלמו, כי אז הוא משולם במסגרת החשבון הכללי המוגש ללקוח במסעדה ויכול שיהווה שכר, או שאין חובה לשלמו וכולו תלוי בנדבת ליבו של הלקוח, והאם לסוג התשר ואופן תשלומו משמעות לשאלת התשר כשכר? ראוי לומר כי התשלום הניתן למלצרים הינו למעשה התשלום עבור אותו שירות שנותנת המסעדה. בגין אותן פעולות עצמן -הגשת מזון לסועדים- זכאי המלצר לקבל תשר מהלקוחות. שירות זה הוא חלק אינטגרלי מעבודתו שבגינה הוא מקבל התשר. יצוין כי בתחום זה קיים הנוהג להשאיר על השולחן סכום כסף נוסף על החשבון -"טיפ" - המוגש ללקוח, בשיעור של כ 10% מערך ההזמנה. המלצר אינו תלוי רק בטוב ליבו ורצונו של הלקוח אלא יש מינימום מסוים שמובטח לו ע"י המסעדה, כאשר כל סכום מעל לזאת אכן תלוי בטיב השירות והערכה על השירות כפי שנבחן ע"י הלקוח. אולם סכום זה כל כולו בא בגין אותה עבודה שהיא חלק מהגדרת העבודה של המלצר אצל המעביד.משום כך אין להפריד בין קבלת התשר לעבודת המלצר הנעשית במסגרת השירות של המסעדה ללקוחותיה.יש לזכור כי הן המלצר והן המעסיק(המסעדה)- במסגרת ההסכם שנכרת ביניהם הסכימו ,על בסיס אוטונומיה של רצון חופשי ,כי ה"טיפ" מהווה חלק משכרו ותנאי עבודתו של המלצר ולא בנקל ימצא לנכון בית הדין להתערב בהסכמה זו -באוטונומיה של הרצון החופשי- המוגנת והמעוגנת בחוקי היסוד. עם זאת התערבות כזו עשויה לבוא בחשבון במקרים בהם לא קיים מנגנון שיבטיח שכר מינימום כנדרש על פי חוק .

40. אשר לשאלה מהו שכר עבודה והאם תשר הניתן למלצר הוא חלק משכר עבודה, עיון בפסיקה ובספרות, בסוגיות דומות, מעלה גישות שונות.בתב"ע נו /35-1320 מלכה ענבל נ' חברת ד.ג.מ..ב. אילת, מצטטת כבוד השופטת יהודית הופמן,בהעדר הגדרה כוללת בחוק ,את הגדרת השכר מספרו של הנשיא (לשעבר) צבי בר ניב "העבודה במשפט העמים " בעמוד 162 :
"שכר פירושו גמול או השתכרות ,בלי שים לב לכינוי או לדרך החישוב שניתן לבטא במושגי ממון ושנקבע בהסכם הדדי או בחוק או בתקנות, המשתלם מכוח הסכם עבודה בכתב או שלא בכתב, ע"י מעביד לעובד בעד עבודה שנעשתה, שיש לעשות או בעד שרותים שניתנו או שיש לתיתם"

הגדרה אחרת,אותה מביאה השופטת הופמן, מתייחסת ל"שכר רגיל" המוגדר בחוק חופשה שנתית התשי"א –1951 לפיו " שכר רגיל " הינו שכר עבודה או כל תמורה בכסף המשתלמת לעובד ע"י המעביד בעד שעות עבודה רגילות . כב' השופטת הופמן סוקרת גם את פסיקת בית הדין הארצי בנושא לפיה נקבע כי "שכר עבודה" משמעותו כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד, על ידי המעביד, בעד השעות העבודה הרגילות.
"דמי השירות שהמלצרים התחלקו בהם עם המעביד ואשר לא שולמו ע"י המעביד,כי אם ע"י המלצרים ,מתוך כספים שגבו מהלקוחות, אינם בבחינת "שכר עבודה" ואין זה מעלה או מוריד שבכך הם מילאו אחר מצוות המעביד " .כן נפסק כי דמי שירות הנ"ל אינם מהווים חלק משכר עבודה לעניין שעור דמי חופשה. (ראה דיון לא/2-3 ג'מיל מחמוד אלשויש נ' מוסא סלים אלכורדי,פד"ע כרך ג' עמוד 3 בעמוד 8 ).בפס"ד אחר בדיון נב/424-35 אזולאי נורית נ' קפיטריה "לה פסטיבל" פסקה השופטת בהט כי ספק אם ניתן לראות ב"טיפ" הניתן ע"י מקבל השירות במסעדה כשכר עבודה אשר משלם המעביד לעובדו."(סעיף 5 עמוד 4 לפס"ד).

מסקנת השופטת הופמן, מהוראות החקיקה והפסיקה היא: על מנת שיהיה אפשר להכיר בתמורה כספית כשכר עבודה היא חייבת להיות משולמת לעובד ממעבידו. אשר למקרה גופו, שנדון בפני כבוד השופטת הופמן,דובר במלצרית שעבדה במסעדה ולא קיבלה כל שכר פרט לתשר.בין הצדדים ,כבמקרה שלפנינו, סוכם כי במידה והמלצרית תקבל פחות משכר המינימום היומי המעבידה תשלים שכרה בהתאם .השופטת הופמן קבעה בפס"ד כי התשר שולם למלצרית ע"י הלקוח ישירות ולא ע"י המעביד ולפיכך אינו מהווה שכר עבודה. עם זאת, מבחינה השופטת הופמן בין תשר כמדד לשביעות רצון של הלקוח מהשירות שאינו תשלום קבוע ושאין חובה לשלמו לבין דמי שירות הכלולים בחשבון הכללי המוגש ללקוח שהינו תשלום קבוע וחובה לשלמו. בעב (ת"א) 97/ 300357 עינת כהן נ' טל מוסקוביץ ואחרים, נדונה תביעה דומה, שעניינה תשר שקיבלה עובדת שהועסקה כשנתיים וחצי במסעדה ולא קיבלה שכר פרט לתשר.התשר שולם ישירות לעובדת מבלי שעבר דרך קופה משותפת והיה נתון לרצונו החופשי של הלקוח. השופטת ורדה וירט-לבנה סוקרת בפסק הדין בהרחבה את הפסיקה הרלבנטית בנושא ,בין השאר, גם את משפט העבודה במדינות זרות (אנגליה ,ארה"ב וקנדה) וכן מפנה לדו"ח הועדה הציבורית לבדיקת יחסי העבודה בענף המלצרות, מטעם משרד העבודה והרווחה, בראשותו של פרופ' פרידמן. השופטת לבנה מגיעה למסקנה כי התשר,בנסיבות המקרה שהוצג בפניה, אינו בגדר שכר עבודה ואף הסכמת הצדדים לעבוד בתנאים אלה אינה תקפה בהיותה נוגדת את חוק שכר מינימום שהוראותיו קוגנטיות. עם זאת מציינת השופטת לבנה , בהתייחסות למקרה שנדון בפניה,בסעיף 22 לפס"ד:
"...התמורה היחידה אותה קיבלה בגין עבודתה הייתה תשר מלקוחות אותם שירתה.תשר זה התקבל ישירות מידי הלקוח אל התובעת בניגוד לקופה משותפת שהסכומים המצטברים בה במהלך הערב מחולקים בסופו באופן שווה בין המלצרים,למעביד לא היתה כל שליטה על הסכומים ששולמו לתובעת..."

לתוצאה שונה הגיע השופט יצחק לובוצקי בעב (ת"א ) 301510/96 מיכל לאור נ' ראל נדל בקובעו כי "התשר התחייב מעצם הענקת השירות ללקוח, ואינו נדבת לב סתמית" ומהווה חלק משירות המסעדה ללקוח. השופט לובוצקי מבחין, גם הוא, בין תשר המשולם כחובה לבין תשר שאיננו חובה אלא כל כולו נובע מ"נדבת ליבו" של הלקוח ולדידו במקרה בו התשר הוא חובה הוא מהווה חלק מהשכר לעניין שכר מינימום . למסקנה דומה מגיע כבוד השופט טננבוים בעב 302225/98 סהר מוני נ' פיקאסו מסעדות ובתי מלון בע"מ .בפסק הדין מנתח כבוד השופט טננבוים את סוגיית התשר כשכר, תוך דיון בעיקרי הפסיקה כפי שהובאה לעיל, ומגיע למסקנה כי כספי תשר, המחולקים באמצעות המעביד תחת פיקוח ושליטה, מהווים חלק משכר עבודה.עם זאת קובע השופט טננבוים כי שיטת תשלום זו לקויה ויש בה פגמים רבים שכן היא מאפשרת התחמקות מתשלומי מס ופגיעה בזכויות הסוציאליות של העובד.

האם התשר מהווה חלק משכר עבודתה של התובעת?
41. כיצד ננתח המקרה שלפנינו? שיטת התשלום לפיה התמורה הכספית לתובעת שולמה לה בדרך של קבלת תשר, באמצעות מנגנון חלוקת "טיפים", תחת פיקוחן של הנתבעות,נמשכה במשך שתי שנות עבודתה.מהמסכת העובדתית, כפי שהוצגה גם ע"י התובעת עצמה בכתב התביעה, ובתצהירי עדות ראשית עולה כי התובעת הסכימה לשיטת תגמול זו ולא העלתה כל טענה בענין זה במשך כל תקופת עבודתה. בנסיבות אלה נכון יהיה לומר כי נכרת הסכם בין הצדדים לפיו התמורה לעבודתה של התובעת תשולם באמצעות מנגנון חלוקת "טיפים" באופן שיבטיח לתובעת תשלום של לפחות 20 ₪ לשעה.
ה"טיפים" שולמו לתובעת ולחברותיה ,המלצריות במסעדה, במסגרת עבודתן במסעדה, על ידי לקוחות. כספי ה"טיפים" היו מועברים בסיומה של כל משמרת לקופה משותפת ובסופו של יום חולקו לכל המלצריות (להלן הקופה המשותפת). המלצריות לרבות התובעת,לפי הוראת הנתבעת1, הפרידו בין תשלומי הלקוחות ששולמו לקופת העסק (נתבעת 2) עבור ארוחותיהם לבין כספי ה"טיפים" ששולמו לקופה המשותפת. התובעת ידוע ידעה היטב ,עם כניסתה לעבודה, על בסיס הסכמתה עם הנתבעות, כי ה"טיפים" המתקבלים מהלקוחות באמצעות מנגנון חלוקת ה"טיפים" יחשבו לשכר, ונכון יהיה לומר, בנסיבות אלה, כי התשלומים שקיבלה התובעת התקבלו בגין עבודתה אצל הנתבעת2 ,עקב עבודתה זו ומתוך זיקה ישירה לעבודה זו וממילא אין לה לתובעת אפשרות לקבל התשר אלא מכוח עבודתה אצל הנתבעת2. בעניין תשלום תשר למלצרים כחלק מהסכם בין עובד למעביד קבע השופט ברנזון בבג"צ 403/71 אלכורדי נ' בית הדין הארצי לעבודה (פד כו' (2 ) 66 עמוד 80), כי: " תשלום כזה, הבא ממקור זר, איננו בגדר שכר עבודה, אלא אם נעשה הסכם בענין זה בין העובד והמעביד שהוא ייחשב כחלק משכר עבודה או יבוא במקומו". במקרה שלפנינו נכרת ,כאמור, הסכם בין התובעת לנתבעת2 ,על בסיס אוטונומיה של רצון חופשי, לפיו נקבע כי התשר יהווה שכר עבודה ולפיכך קובעים אנו כי ההסכם בין הצדדים תקף. עם זאת, טרם קביעתנו אם דין תשר בנסיבות אלה כדין שכר עבודה, נבחן את מנגנון חלוקת ה"טיפים" כפי שעולה ממסכת העדויות שהתבררו לפני בית הדין:

מנגנון חלוקת ה"טיפים "-
העברת הטיפים דרך הקופה המשותפת
42. כעולה מתצהירי ועדויות הנתבעות ,ה"ה אורית כהן ,מלצרית במסעדה ובעלה של נתבעת1,ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל, הנתבעת2 נהגה כל תקופת עבודתה של התובעת לשלם לתובעת שכר על בסיס יומי "תוך הבאתם במניין של ה"טיפים" שהתקבלו לפי דיווח התובעת."הטיפים " שנתקבלו מהלקוחות ע"י כל המלצרים של אותה משמרת הוכנסו לקופה משותפת.בסוף כל משמרת חולקו טיפים למלצרים של אותה משמרת וזאת בהתאם ליחס השעות שעבד כל מלצר במשמרת...." (תצהיר נתבעת1 סעיף 18). דברים דומים נמסרו ע"י ה"ה אורית כהן,מלצרית במסעדה,הן בתצהירה והן בעדותה (סעיף 9 לתצהיר ה"ה אורית כהן,פרוטוקול 5.9.02 ,עמוד 50 שורות 13-26). מדברים אלה אנו למדים על אחריותן של הנתבעות לחלוקה שוויונית של כספי התשר בין המלצריות ועל ניתוק זיקת התשר האישי בין הלקוח למלצרית המסוימת ששירתה אותו ומעבר לזיקת תשר שוויונית, קולקטיבית.




אופן חלוקת ה"טיפים"
43. מנגנון חלוקת ה"טיפים" נקבע ע"י נתבעת 2 (המעביד) ואף נקבע מתי יתערב המעביד בחלוקה ויוסיף מכיסו על הכספים המתקבלים מהחלוקה כעולה מעדותה של הנתבעת 1:
"...במשמרות בהם לא הגיע סכום ה"טיפים" לשיעור של 20 ₪ שעה השלימה הנתבעת2 למלצר את ההפרש עבור אותה משמרת.כך יצא שעבור כל משמרת קיבלו המלצרים שכר של 20 ₪ לשעה.יודגש כי בחישוב שכר לשעה לא הובאו בחשבון משמרות בהן עלו הטיפים שקיבלו המלצרים על 20 ₪ לשעה..".

(סיפא סעיף 18 לתצהיר הנתבעת1 ). מכאן שהתמורה הכספית המינימלית לתשלום עמדה על 20 ₪ לשעה שהוא גבוה מתשלום שכר המינימום לשעה.

שליטה ופיקוח ע"י המעביד-
44. על מנת להבטיח חלוקה צודקת ושוויונית נקבע ע"י הנתבעת 2, (המעביד) (דבר ששונה, ע"י נתבעת2, לאחר שהתובעת עזבה ) כי על המלצריות להכניס את כל ה"טיפים" שהתקבלו לקופה המשותפת (פרוטוקול 3.6.02 ,עדות נתבעת1 שורות 21-24 ) . בסוף כל משמרת היו כספי ה"טיפים" מחולקים שווה בשווה בין המלצריות כאשר המנגנון הבטיח להם מינימום תשלום של 20 ₪ לשעה, כמוסבר לעיל. הנתבעות דרשו מן המלצריות לערוך רישומים של המשמרות ושל ה"טיפים" בכרטיסי העבודה כאשר הנתבעות היו מאשרות רישומים אלה, בכרטיסי עבודה, על בסיס יחסי אמון בינן לבין המלצריות.על בסיס הרישומים ידעו הנתבעות כיצד ולמי להשלים שכר לפי מפתח של 20 ₪ לשעה.רישום זה למעשה איפשר להם פיקוח מעקב ויכולת להתערב באשר לסכומים שקיבלו המלצריות.

סוג התשר ה"טיפ"
45. במסגרת המקובל במסעדות קיימים "טיפים" מסוגים שונים : סכום כסף קבוע אותו "נדרש" הלקוח לשלם כחלק מהחשבון המוגש לו ו/או 10% "דמי שירות " המצורף לחשבון הלקוח ומתן "טיפ" במסגרת יחסי מלצר-לקוח ללא "דרישה" ,כראות עיניו ושביעות רצונו של הלקוח, במובחן מדמי שירות הכלולים בחשבון הכללי המוגש ללקוח כסכום קבוע. מכל מקום, לפי המקובל, שיעור ה"טיפ"  נע סביב ה-10% מהחשבון המוגש ללקוח.  במקרה דנן, מהנתונים המצויים בתיק, לא ניתן לקבוע על איזה סוג "טיפ" מדובר. עם זאת, יצוין כי בנסיבות המקרה שלפנינו, אין משמעות רבה להבחנה בין תמורה שמקבלת מלצרית מדמי שירות אותו "חייב" הלקוח לשלם לבין מקרה שבו משולם התשר כנדבת ליבו של הלקוח, שהרי בשני המצבים נכנס התשר לקופה משותפת, תחת בקרה ופיקוח של הנתבעת 2, תוך הבטחת חלוקת ה"טיפים" בפיקוח המעביד שמתערב בחלוקה ומבטיח מינימום מסוים ע"י הוספה, כנדרש, מקופת העסק במקרה מתאים.

46. הנתבעות,על בסיס הסכמה בינן לבין התובעת (כמו גם המלצריות האחרות שהועסקו במסעדה), השכילו ליצור מנגנון לחלוקת כספי התשר תחת פיקוח ובקרה שהבטיח :
א. רישומי השעות וה"טיפים" המתקבלים ואישורן ע"י נתבעת1
ב. הכנסת התשר לקופה המשותפת ובכך נותקה הזיקה האישית בין התשר שניתן ע"י הלקוח לבין המלצר המסוים ששירת אותו.
ג. חלוקה שוויונית של כספי התשר בין המלצריות, לאחר שאלה הוכנסו לקופה משותפת וחולקו מחדש, וזאת בהתאם להנחית המעביד.
ד. הבטחת תמורה כספית מינימלית בסך של 20 ₪ לשעה
ה. התערבות המעביד, ע"י הוספת סכומים מסוימים כל אימת שנחוץ ,במטרה להבטיח שכר של 20 ₪ לשעה (שעולה על שכר המינימום).

כל אלה יחדיו מלמדים כי לנתבעות באמצעות מנגנון חלוקת ה"טיפים" הייתה שליטה מלאה על תגמולי התשר ,חלוקתם ודרך תשלומם , שעל בסיסם הונפקו תלושי שכר לתובעת. המלצר לא תלוי בנדבת ליבו של הלקוח ביחס לשכר המינימום וזה עיקר. משאלה פני הדברים מגיע בית הדין למסקנה כי דין התשר כדין שכר עבודה לכל דבר ועניין (ראה בעניין זה עב 301261/97 אסי רויטמן נ' ש.ר. אוסקר פונדק עין כרם בע"מ ואח' ,בו נקבע כי באיסוף וחלוקת התשרים שקיבלו מלצרים דרך קופת המעביד באותה המשמרת , בהתאם לשעות העבודה – דין התשר כדין שכר). נכונים הדברים גם מנקודת ראותה של התובעת.הויתור על חלק מכספי התשר שקיבלה והכנסתם לקופה המשותפת וחלוקתם מחדש באופן שכל מלצרית תזכה לתמורה מינימלית, ששיעורה גבוה משכר המינימום,נעשה בהסכמתה המלאה במסגרת ההסכם שנכרת בינה לבין הנתבעת2. מאחר והתובעת קיבלה בסופו של דבר גם השלמת שכר, לפי מפתח של 20 ₪ לשעה, הרי ששכרה עמד, בסופו של יום, על שכר הגבוה משכר המינימום ומכאן שאין מדובר במצב דברים בו התובעת עבדה ללא תמורה או בתמורה ששיעורה נמוך משכר המינימום. לפיכך לא הופרה הוראת סעיף 12 לחוק שכר מינימום ולא רק זאת אלא שבאופן התשלום התקיימה תכליתו של שכר המינימום, דהיינו התובעת זכתה לשכר המבטיח לה קיום הוגן תמורת עבודתה, תוך אפשרות להתפרנס בכבוד שכן החשוב לציין הוא התמורה, המובטחת ע"י המעביד אותה קיבלה התובעת עבור עבודתה (שעלתה על שכר המינימום). לאור זאת קובע בית הדין כי דין תביעת התובעת להשלמת שכר עבודתה לשכר מינימום להידחות.

47. עם זאת, יודגש כי קביעת בית הדין בעניין שיטת תשלום השכר באמצעות "הקופה המשותפת" - מנגנון חלוקת הטיפים המתואר לעיל - איננה מצביעה על כך כי שיטת תשלום זו היא דרך נאותה וראויה.ההפך הוא הנכון שיטה זו רעתה רבה .היא מונעת רישום נאות בספרי המעביד ופותחת פתח למניעת תשלומי מס כחוק ואף עשויה לפגוע בזכויותיו הסוציאליות של העובד.אולם יודגש כי התרופה לשיטת תשלום באמצעות "מנגנון חלוקת טיפים " איננה בהענקת כפל שכר לתובעת ( כל עוד לא תוקן חוק הגנת השכר כהמלצת ועדת פרופ' פרידמן,הצעת חוק הגנת השכר- תיקון מספר 20 -(תשר), הצ"ח 2564 התשנ"ז-1996).ככל שמדובר ברישומים ו/או אי תשלומי מס ,אלה אמורים לידון במישור היחסים בין נתבעת 2 לשלטונות המס. לעומת זאת באשר לזכויותיה הסוציאליות של התובעת במידה ואלה נפגעו יש לחייב הנתבעת 2, כפי שיפורט להלן:

החזר הוצאות נסיעה
48. טוענת התובעת, בנספח ג' לתצהירה,כי נסיעותיה,בתקופת עבודתה,למקום העבודה וחזרה (משכונת גילה למרכז העיר) , חלקם באוטובוסים וחלקם במוניות,הסתכמו ב-204 ימי עבודה בסך הכל, מרביתן במשמרות לילה.לדבריה היא נזקקה 224 פעמים למוניות (בכל עת שלא הייתה בנמצא תחבורה ציבורית לרבות ימי שישי ושבת, ראה נספח ג' לתצהיר התובעת) מתוכם שולמו לה 63 נסיעות בלבד,לפיכך טוענת התובעת כי על הנתבעת1 לשלם לה ההפרש בסך של 4,830 ₪ = 161 * 30 ₪ (לפי מחיר 30 ₪ לנסיעה בודדת, לפי אישור נתבעת1). וכן 184 נסיעות באוטובוס המסתכמות ב 865 ₪ (184=224-2*204).
מנגד טוענות הנתבעות כי שולמו לתובעת החזרי הוצאות נסיעה כדין לרבות תשלומים עבור נסיעות במוניות בשעות הלילה.
מהמסכת העובדתית כפי שנמסרה לבית הדין, הן ע"י התובעת והן ע"י הנתבעת 1, עולה כי התובעת הועסקה במשמרות של 10 ימים בחודש ,לפי סידור עבודה משתנה, כ-7 שעות עבודה למשמרת (רקע עובדתי סעיף 5,תצהיר הנתבעת1 סעיף3 ,תצהיר התובעת סעיף2 ). מעביד (על פי צו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה) מחויב בהחזר הוצאות נסיעה לעובד המועסק על ידו. מכאן שעל הנתבעות חלה החובה מכוח הצו להחזיר לתובעת הוצאות נסיעה. מאחר ולפי סידור העבודה המשמרות נקבעו לשעות היום, בין השעות 11.00 לפנה"צ ל18.00 אחצ"ה ולשעות הלילה בין 18.00 בערב ל1.00 בלילה, הרי שעל הנתבעות היה לדאוג להחזר נסיעות קבוע באוטובוס לשעות היום ולמוניות בשעות הלילה, בקיזוז אותם פעמים בהם בעלה של נתבעת1,ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל, הסיע את התובעת לביתה.לטענת התובעת מדובר על פעם אחת בודדת, לטענת הנתבעת 1 דובר על 3 פעמים. בית הדין מקבל את עמדת הנתבעת 1 לפיה מדובר היה בשלוש פעמים.
תיאורטית, על פי הסידור שתואר לעיל, בהנחה שהתובעת עבדה משמרות יום בלבד –הוצאותיה היו מסתכמות בנסיעות באוטובוסים בלבד ולפיכך החזר הוצאותיה המכסימלי היה מסתכם ב 94 ₪ לחודש (=10*2*4.70₪).לעומת זאת לו היתה עובדת רק במשמרות לילה היה מגיע החזר הוצאותיה ל 477 ₪ לחודש (=5*9.40ש"ח +60ש"ח+30ש"ח *9) 4.70 ₪ מחיר נסיעה באוטובוס, (נסיעה באוטובוס לכיוון אחד+נסיעה במונית+ שתי נסיעות בשבת, מחיר נסיעה במונית הסתכם ב 30 ₪ (ראה עדות ראשית של התובעת, סעיף הוצאות נסיעה).
הנתבעות על פי עדותן, מכירות ברישומי נספח ג' שערך ב"כ התובעת, המפרטים את הנסיעות, לרבות נסיעות לילה בהם נזקקה התובעת לשרותי המוניות.עם זאת התובעת העידה,כמפורט להלן, כי נספח ג' משקף מצב תיאורטי בלבד, קרי מספר לילות מקסימלי אפשרי בהם הייתה התובעת זכאית למוניות,כפי שהעידה : "לא. לא נסעתי בפועל במונית. ביחס לנספח ג' אלה המקרים שבאופן עקרוני לא יכלתי להיזקק לשירותי תחבורה הציבורית אך לא תמיד לקחתי מונית ..."(פרוטוקול 03/06/02 עמוד 12 שורות 14-15).התובעת עצמה הודתה כי מספר המקרים בהם נסעה במונית ולא קיבלה החזרים היה מצומצם, כלשונה: "כמעט על כל המוניות קיבלתי החזר"(פרוטוקול 03/06/02 עמוד 11 שורה 6). אפילו הודתה התובעת כי קיבלה במקרה מסוים החזר הוצאות נסיעה במוניות בסך של עד 90 ₪. אשר לנסיעות בתחבורה ציבורית, טוענת התובעת, להחזר הוצאות נסיעה עבור אותן הנסיעות שלא נסעה במונית.מנגד טענה הנתבעת1 כי הסדר תשלומים עבור החזר הוצאות נסיעה בתחבורה ציבורית נכללו בהסדר השכר שהיה נהוג במסעדה (ראה סעיף 26.3 לתצהיר הנתבעת1 ) ולראיה החזרי הוצאות נסיעה ששולמו לתובעת משתקפים בתלושי שכרה ומשום כך אין לקבל את טענת התובעת להחזר הוצאות נסיעה .חיזוקים לדברים אלה מסרה בעדותה ה"ה אורית כהן ,מלצרית במסעדה, שלדבריה המסעדה נהגה להחזיר הוצאות נסיעה במוניות לכלל העובדים (עדותה של ה"ה אורית כהן, פרוטוקול 05/09/02 עמוד 48 שורות 1-3).
מהדברים, כפי שהוצגו לעיל, עולה כי הצדדים ,לפי ההסכם שנכרת ביניהם, הסכימו כי התובעת תועסק 10 ימים בחודש, לפי סידור עבודה משתנה, לעתים במשמרות יום ולפעמים במשמרות לילה. לפי סידור זה, תיאורטית, החזר הוצאות נסיעתה של התובעת נע בין 94 ש"ח החזר הוצאות מינימלי לו הייתה עובדת במשמרות יום בלבד, לבין 477 ₪ לו הייתה עובדת במשמרות לילה בלבד.מאחר ובית הדין אינו יכול לקבוע בודאות מהם הסכומים ששולמו לתובעת בגין נסיעות אלה ,לבד מאלה ששולמו לתובעת ומצוינים בתלושי משכורתה, עליהם יש להוסיף שלוש הסעות שנעשו ע"י ה"ה אברהם פרינדלנדר ז"ל ,בעלה של נתבעת1, קובע בית הדין כי התובעת זכאית להחזר הוצאות נסיעה ממוצע בסך של כ- 285.5 ₪ לחודש בקיזוז תשלומי החזר הנסיעה שקיבלה כפי שמצוינים בתלושי משכורתה. ממוצע זה נעשה בהסתמך על הראיות מהן עולה כי עבדה לפחות מחצית מהמשמרות בלילה. לפיכך ניקח בחשבון כאילו עבדה 50% מהמשמרות בלילה ו 50% ביום.
כעולה מהמוסכמות, התובעת עבדה בתקופה המתחילה 9/98 ומסתיימת ביולי 2000 סה"כ 22 חודשים מתוכם שהתה בחו"ל חודש אחד. מכאן לפי מפתח החזר הוצאות נסיעה בסך 285.5 ש"ח לחודש, מגיעים לתובעת סה"כ 5995.5 ש"ח (=285.5*21). מסכום זה יש לנכות החזרי נסיעה שקיבלה עבור החודשים 10/99 עד 6/00 בסך של 778 ₪. ההפרש המתקבל הוא 5,217.5 ₪. יצויין כי לפי תלושי השכר מ 9/98 ועד 9/99 לא שולמו החזרי הוצאות נסיעה לתובעת. (תלושי שכר לחודשים 1/99, 5/99, 6/99 חסרים).
לפיכך על הנתבעת 2 לשלם לתובעת את הסך של 5127.5 ₪ (=90 ש"ח -5,217.5ש"ח) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית (90 ₪ הם עלות שלושת הנסיעות שביצע בעלה של נתבעת 1).
אשר לטענת הנתבעות כי הנסיעות הן גם חלק מהסדר השכר באמצעות מנגנון ה"טיפים" ,הרי שהנטל להוכיח עניין זה מוטל לפתחה של הנתבעת שלא עשתה כן ולכן דין טענה זו להידחות.

גמול עבודה במנוחה השבועית
49. התובעת טוענת כי היתה זכאית לגמול עבודה במנוחה שבועית כאשר בסיס החישוב הוא שכר המינימום מוכפל ב 150%. לטענת התובעת יותר מ 1/3 משעות עבודתה במסעדה התבצעו בימי המנוחה השבועית, לילות שישי ושבת ופעם אחת בערב חג רה"ש, כמפורט בנספח ב' לכתב התביעה. לפיכך, טוענת התובעת שעל הנתבעת 2 לשלם לה גמול שעות עבודה במנוחה שבועית עבור שעות עבודתה של התובעת, כמפורט בנספח א' לכתב התביעה, ומוכפלות ב 150% לפי ערך שעה של שכר מינימום. עם זאת התובעת מאשרת שקיבלה סך של 441.5 ₪ מהנתבעות אותם יש לקזז מהשכר המגיע לה. הנתבעת 2 מנגד טוענת כי במקביל להגשת תצהירי עדות ראשית שולם לתובעת סך של 441.5 ₪, המסתמך על רישומיה כמעבידה על בסיס כרטיס עבודתה של התובעת. החישוב לטענת הנתבעת 2 נעשה על בסיס השכר הרגיל לשעת עבודה של התובעת - 20 ₪ מוכפל ב 150%, כנדרש על חוק שעות עבודה ומנוחה בקיזוז ה"טיפים" שקיבלה התובעת והנחשבים כשכר. דהיינו
השכר שקיבלה התובעת עבור שעת עבודה ביום מנוחה שבועי הסתכם
ב-30 ₪ (=20 ₪ * 150%) לשעה כנדרש על פי החוק , כאשר במקרים בהם סך ה"טיפים" שקיבלה התובעת לא הגיע לסך זה השלימה הנתבעת2 את שכרה ל-30 ₪. התובעת, כאמור, הגישה דו"ח שעות עבודה בימי מנוחה שבועית (נספח ב' לכתב התביעה), על בסיס אי תשלום שכר מינימום, כאשר בית הדין קבע כי תשלומי ה"טיפים" דרך המעביד מהווים שכר, דהיינו התובעת קיבלה "טיפים" או השלמות ל30 ₪ לשעה ,כמוסבר לעיל, בשיעור העולה על שכר המינימום. לאור זאת קובע בית הדין כי התובעת לא השכילה להרים את נטל הראיה לתשלום חסר ודוחה תביעתה לתשלום גמול עבודה במנוחה השבועית.עם זאת שאלת האיחור בביצוע התשלום (התשלום, בסך 441.5 ₪ שולם בפועל ביום 16.7.01) היא שאלה נפרדת שתידון במסגרת תביעת התובעת להלנת שכר.

גמול שעות נוספות
50. התובעת הודתה כי לא רשמה כנדרש ,על פי סידור מוקדם עם נתבעת1, את המשמרות וכספי התשר שקיבלה, בכרטיסי העבודה אלא באופן חלקי בלבד. על כן אין כרטיסים אלה משקפים נכונה את המגיע לה. יתכן ועבדה שעות נוספות רבות, אף יכול להיות שבסיום משמרת נדרשה לעבוד כמה פעמים עד לסגירת המסעדה. אשר לתאריכים הספציפיים, עליהם הצביעה התובעת:23.11.98,12.12.98,2.12.99 , הרישומים המצויים אצל התובעת עצמה, אינם מצביעים על כך כי עבדה ביום 12.12.98 יותר מ 7 שעות למשמרת . לגבי עבודתה ביום 23.11.99 אין ראיה כי עבדה יותר מ 7 שעות למשמרת , באם עבדה משמרת בוקר, אזי המשמרת אמורה לכלול 8 שעות עבודה (דב"ע לט/ 24-3 בתי זיקוק נ' זאב למפל, פד"ע י 421) נכונים הדברים גם לגבי עבודתה ביום 2.12.99. לפי רישומי התובעת מדובר במשמרת בוקר , בעבורה קיבלה תשלום בסך של 80 ₪(פרוטוקול 03/06/02 עמ' 10 ש' 11-13). לעניין שעת תחילת עבודתה ,כעולה מעדותה טענותיה אינן ברורות ועל כן אין לדעת האם החלה את עבודתה החל משעה 14:00 או 11:00 באותו היום. התשלום עבור השעות הנוספות גם הוא מתייחס לשכרה הרגיל של תובעת, וקיימת אבחנה בין שעות נוספות ביום המנוחה השבועי לבין יום רגיל, לעניין תוצאת החישוב. התובעת לא בררה בטענותיה לשעות הנוספות, אילו השעות הנוספות בחג ואילו הם ימים רגילים. מאחר ואין רישומים ברורים היכולים לקבוע בוודאות שעות עבודת התובעת ומאחר ועדותה לא ברורה לעניין זה, לא הצליחה התובעת להוכיח כדבעי את זכאותה לגמול שעות נוספות .בית הדין דוחה התביעה מאחר ולא ניתן להכריע בשאלה זו על דרך האומדן או הערכה (דב"ע נז/7- 3לבון מ.תמ. ומלאכה בע"מ פד"ע לב' 584 )

פדיון ימי חופשה
51. כעולה מסיכומי התובעת הנתבעות שילמו לתובעת ביום 16.7.02 את תשלום פדיון חופשה כנתבע ע"י התובעת ומשכך משכה התובעת את תביעתה בעניין זה .

דמי הבראה
52. אין חולק כי היא זכאית לדמי הבראה עבור שתי שנות עבודתה יחסית להיקף משרתה. מהמסכת העובדתית ,כפי שנמסרה לבית הדין הן ע"י התובעת והן ע"י הנתבעת 1, עולה כי התובעת הועסקה במשמרות של 10 ימים בחודש ,לפי סידור עבודה משתנה, כ-7 שעות עבודה למשמרת (ראה סעיף 46 לעיל,רקע עובדתי סעיף 5,תצהיר הנתבעת1 סעיף3 ,תצהיר התובעת סעיף2 ) .מכאן שהיקף משרתה עמד על 40% (=10/25 ).לפי הוראות צו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש(לפי חוק הסכמים קיבוציים התשי"ז-1957 ) ערך יום הבראה ,ליולי 2000 ,עמד על 282 ₪ ליום לעובד, המועסק במשרה מלאה.בשנה הראשונה לעבודה זכאי עובד ל-5 ימי הבראה ובשנה השנייה ל 6 ימי הבראה.במקרה דנן התובעת הועסקה בהיקף של 40% משרה כאמור ,מיום 5.9.98 ועד יולי 2000 ומכאן שמגיעים לה 4 ימי הבראה יחסית להיקף משרתה (5 ימים שנה ראשונה ועוד 5 ימים בשנה השנייה, משום שעבדה 10 חודשים בלבד , מוכפלים ב-40% ) ולפי חישוב של 282 ₪ ליום מגיעים לתובעת סה"כ 1128 ₪ (=282*4 )מאחר והתובעת קיבלה 846 ₪ דמי הבראה מהנתבעות (עם הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעות)היא זכאית לקבל ההפרש בסך של 336ש"ח .

דמי חגים
53. כדי להוכיח כי זכאית התובעת לדמי חגים היה עליה , להראות כי היא אכן עומדת בתנאי צו ההרחבה.בצו ההרחבה נקבע כי : "עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום עבודה שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום חג (יום לפני החג ויום אחרי החג) אלא בהסכמת המעביד יהיה זכאי לתשלום מלא עבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה,יום כיפור,2 ימי סוכות,2 ימי פסח,יום חג השבועות ויום העצמאות ).עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת." (ילקוט פרסומים 4462 התשנ"ז (12.1.96) עמוד 707 ). בתביעתה פרטה התובעת את ימי החג הבאים שבגינם הינה זכאית לדמי חגים :1.4.99 פסח,7.4.99 ז' פסח,21.4.99 יום העצמאות ,12.9.99 ב' דראש השנה ,20.9.99 יום כיפור,20.4.00 פסח,26.4.00 ז' פסח,10.5.00 יום העצמאות ,9.6.00 שבועות . בחקירתה הנגדית של התובעת ביום 3.6.02 (פרוטוקול 03/06/02 עמ' 13- 14) נחקרה באם עבדה בסמוך לחגים יום לפני החג ויום אחרי החג כנדרש בצו ההרחבה . מעדותה עולה כי לא עבדה בימים כנדרש.דברים אלה עולים גם מעיון בכרטיסי העבודה שהוצגו ע"י הנתבעות בפני בית הדין. לאור זאת בית הדין דוחה את תביעת התובעת לדמי החגים.

הלנת שכר ופיצויי הלנת שכר
54. התובעת טוענת להלנת שכר ופיצויי הלנת שכר לגבי המקרים בהם שכרה שולם באיחור.גמול עבודה במנוחה שבועית בסך של 441.5 ₪ שולם לתובעת ביום 16.7.01 (נספח ב' לתצהיר עדות ראשית של נתבעת 1 ) לפיכך זכאית התובעת לטענתה לפיצויי הלנה ביחס לתקופה שמיום 1.8.00 ועד התשלום בפועל.
התובעת טוענת שהיא זכאית לפיצויי הלנה גם לגבי משכורת מאי 2000 בסך 336 ₪ שעוכבה לטענת הנתבעת1 בשל מחסור זמני בשיקים ושולמה ביום 22.6.00 .
באשר לגמול העבודה במנוחה השבועית הרי שכאן היתה מחלוקת שהתלבנה תוך כדי הדברים ומיד כשהתלבנה שולם לה הסכום שלא היה במחלוקת. באשר למשכורת מאי 2000 הרי העיכוב נבע בשל צד ג' - הבנק - ויש לראות בכך טעות כנה. לאור זאת יופחתו פיצויי ההלנה ביחס לסכומים הנ"ל בסעיף זה, ויועמדו על הפרשי הצמדה וריבית עפ"י חוק פסיקת ריבית והפרשי הצמדה והם יחושבו מיום 1.8.00 ועד התשלום בפועל כאמור בסעיף זה.

55. סוף דבר -מצאנו כי לאורך כל הפרשיה החל מיום פרישתה של התובעת , עובר להתנהלות התיק והדיון בערכאות , הועצמה התביעה מעבר לפרופורציה של הדברים שאכן קרו , והתרחשו במציאות.

56. אנו דוחים את תביעתה של התובעת להרמת מסך ,הטרדה מינית ופיצויים בגינה וכן את תביעתה לגמול שעות נוספות ודמי חגים.אנו מקבלים את תביעתה כנגד נתבעת 2 להלנת שכר, החזר הוצאות נסיעה ודמי הבראה.
הנתבע מס' 2 תשלם לתובעת תוך 30 יום מהיום הפרש דמי הבראה בסך 336 ₪, החזר הוצאות נסיעה בסך 5,217.5 ₪ סכומים אלה ישאו ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום 1.8.00 ועד התשלום בפועל. כמו כן תשלם פיצויי הלנה כאמור בסעיף 54 דלעיל. בשים לב לכך שמרבית התביעות נדחו אין צו להוצאות ביחס מס' 2.
התובעת תישא בהוצאות משפט שישולמו תוך 30 יום מהיום לנתבעת 1 או לעזבונה, בסך 8,000 ₪,זאת בשים לב לאמור בקשר להרמת מסך , ולדחית התביעה בקשר להטרדה המינית.

57. לאור מסקנתנו דלעיל העיקול שהוטל על ידי כב' הרשמת בטל. ממילא הערעור על החלטת כב' הרשמת מתקבל למעשה ובכך מסתיים ההליך אף בערעור. הערבות הבנקאית שהופקדה ע"י העזבון תוחזר לעזבון ע"י המזכירות לאלתר.

ניתן היום כ"א בתמוז, תשס"ג (21 ביולי 2003) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

אייל אברהמי, שופט      

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון