קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד בזק: הנסיבות ביוני 2002 הגיש המבקש, שלמה רנצלר (להלן: "המבקש" או: "רנצלר") בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור") כנגד המשיבה, בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: "בזק"). עניינה של התובענה הוא בטענת עובדה שבין אפריל 1999 לבין מאי 2002 בזק חייבה את מנויי שירות "בזקכרט" ב"עמלה כפולה" בגין שיחות המבוצעות באמצעות בזקכרט מטלפון ציבורי גובה (להלן: "טצ"ג") ובטענת משפט שחיוב כפול זה אינו חוקי. זה בסיסה העיקרי של הבקשה . סעיף 15(א) חוק הבזק (בזק ושידורים) תשמ"ב - 1982 (להלן: "חוק הבזק") מסמיך את שר התקשורת, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, לקבוע בתקנות, תשלומים שבזק רשאית לגבות בגין שירותים הנקובים בתוספות לחוק הבזק. סעיף 15(ג) לחוק הבזק מסמיך את שר התקשורת, בהתייעצות עם שר האוצר, לקבוע בתקנות, תשלומים שבזק רשאית לגבות בגין שירותים שאינם נקובים בתוספות לחוק הבזק (אלה ואלה להלן: "תקנות התשלומים"). התובענה דנן עוסקת בעמלות בגין השימוש בכרטיסי בזקכרט. בזקכרט הוא כרטיס חיוג המאפשר לבצע שיחות טלפון מכל טלפון נייח (כולל טלפונים ציבוריים) מהארץ לחו"ל ומחו"ל לארץ. שר התקשורת עושה שימוש בסמכותו על פי חוק הבזק ומדי שנה נקבעים בתקנות תשלומים בגין שירותי בזק. עד שנת תשנ"ט (1999) קבעו התקנות תשלומים בגין שירותי בזקכרט הכוללים, בין היתר, עמלה בגין "שיחה בארץ" באמצעות בזקכרט [פריט 25(ד) לחלק ה' לתוספת הראשונה לתקנות הבזק (תשלומים בעד שירותי בזק שאינם מפורטים בתוספת לחוק) תשס"א - 2001 . משנת תשנ"ט קבעו תקנות התשלומים, בנוסף לעמלה בגין "שיחה בארץ" (להלן: "עמלת שיחה בארץ") גם עמלה בגין "שיחה בארץ מטלפון ציבורי המופעל באמצעות כרטיס בזקכרט" [פרט 25 (ה) לחלק ה' לתוספת הראשונה לתקנות התשלומים)]. משנת 1999 גובה בזק בעד שיחה המתבצעת מטלפון ציבורי באמצעות כרטיס בזקכרט הן "עמלת שיחה בארץ" והן "עמלת שיחה בארץ מטלפון ציבורי המופעל באמצעות כרטיס בזקכרט" (להלן: "עמלת טצ"ג"). המבקש גורס כי כפל העמלה אינו חוקי. לא זו בלבד שהדבר הוא מדרש היגיון (לאמור, הגיוני לקבוע למשתמשי בזקכרט תשלום מסוים (עמלה) בגין "שיחה בארץ" מכל מין וסוג והגיוני לייחד ל"שיחה בארץ" מסוג מסוים (כגון שיחה מ-טצ"ג באמצעות בזקכרט) תשלום מיוחד. אך אין כל הגיון שבגין שיחת מטצ"ג ייגבה הן תשלום בשל היותה "שיחה בארץ" והן תשלום בשל היותה שיחה בארץ מטצ"ג) ; אלא אף גם זו שלשון התקנה מבהיר בפירוש את אי החוקיות של כפל העמלה. פרט 25 פרט משנה (ד) לחלק ה' לתוספת הראשונה של תקנות התשלומים (בתקופה הרלוונטית) מורה שהעמלה תשולם בגין: "שיחה בארץ למעט שיחה כאמור בפרט משנה (ה)" [ההדגשה הוספה]. פרט משנה (ה) עניינו בעמלת טצ"ג. כיון שהעמלה לפי פרט משנה (ד) חלה בכל שיחה למעט שיחה המוגדרת בפרט משנה (ה) אי אפשר לחייב שיחה מן הסוג המוגדר בפרט משנה (ה) הן בעמלת טצ"ג והן בעמלת שיחה בארץ. בקשת האישור מיוסדת על מספר עילות תביעה: הפרת חובת תום הלב וחובת ההגינות; הפרת חוזה; עשיית עושר ולא במשפט; הפרת חובה חקוקה; עוולת רשלנות וניצול לרעה של מעמד מונופולין. בהיבט הדיוני סמכה הבקשה, מעיקרה, את יתדותיה בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי ובהוראות פרק ו'1 לחוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח - 1988. לאחר שחוק תובענות ייצוגיות ראה אור ביקש רנצלר להמיר את הבסיס הדיוני של בקשת האישור מהוראות הדין הנזכרות להוראות חוק תובענות ייצוגיות. המשיבה, בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: "המשיבה" או "בזק") סברה שאין לתובענה הייצוגית כל יסוד ושקיימים טעמים המצדיקים את דחייתה על הסף. מכל מקום המשיבה גורסת כי גם אם נפלה "חוסר בהירות קלה בתקנות התעריפים של המשיבה", אין בכך כל מאומה שכן שתי העמלות המושתות על המשתמשים בבזקכרט לשם חיוג מטצ"ג אינן מהוות כפל תשלום והן פרי תכנון שקול של מתקין התקנות (הרגולטור). הנה כך. עמלת "שיחה בארץ" מושתת על כל שימוש בכרטיס בזקכרט. העמלה נובעת מן ההשקעות הרבות שבזק נצרכה להן לשם הקמת התשתית המאפשרת שימוש בבזקכרט מכל מכשיר טלפון לרבות טצ"ג ולשם תפעול היכולת הזאת. "עמלת "טצ"ג" נובעת מן הצורך להתקין ולתחזק מערך של טלפונים ציבוריים בכל רחבי המדינה. על כן - בהתבסס על עבודת בחינה כלכלית שהמליצה לחייב את משתמשי הטלפון הציבורי בעמלה לכל שיחת טלפון - הותקנו, בשנת תשנ"ט - 1999 תקנות המאפשרות חיוב בעמלת טצ"ג. התקנות עברו את תהליך ההתקנה הרגיל, שבמסגרתו הוגשה הצעת התקנות לאישור שר האוצר וועדת הכספים של הכנסת. דברי ההסבר ציינו את מגמת מתקין התקנות להוסיף, עבור שימוש בבזקכרט מטצ"ג, עמלה בנוסף לעמלת שיחה בארץ (באמצעות בזקכרט). יתר על כן בזק צירפה , במשך שנה שלמה (מאי 99 - מאי 2000), הודעה שהוכללה בחשבונות שנשלחו ללקוחות בזקכרט ובה הבהרה בולטת של הוספת העמלה המיוחדת בגין שיחת בזקכרט מטצ"ג . דווקא בשל רצונו של מתקין התקנות להצביע בבירור על כך שמשתמש בבזקכרט בשיחה מטצ"ג יחויב בשתי עמלות נפרדות, נוצרה ככל הנראה אי בהירות מסוימת בנוסח התקנות שמכוחה עשוי משתמש לסבור שעמלת שיחה בארץ באמצעות בזקכרט נשמטה בהקשר לשיחות מטצ"ג. מסקנה כזאת נעדרת הגיון כלכלי ואינה תואמת את "כוונת המחוקק [מתקין התקנות]" בזק פנתה למתקין התקנות וביקשה להעמיד דברים על מכונם. אכן במרץ 2002, לקראת התקנת תקנות התשלומים לשנת תשס"ב - 2002 הגיש שר התקשורת לשר האוצר וליו"ר ועדת הכספים של הכנסת הצעת תקנות תשלומים מלווה בדברי הסבר שבחלקם הרלוונטי אומרים כדלקמן: שיחה מטצ"ג בשירות בזקכרט - תיקון טעות התקנות הקיימות מסדירות את התשלומים בעד מגוון של שירותים הניתנים במסגרת שירות בזקכרט, ביניהם התשלום בעד שיחה מטצ"ג. נוכחנו כי, בטעות, הושמט מהתשלום הקבוע בתקנות הקיימות, לעניין שיחה כאמור, רכיב המגלם את עלות השימוש בשירות הבזקכרט ולפיכך מוצע כי תעריף השירות יתוקן בהתאם. ההצעה התקבלה ובתקנות התשלומים לשנת תשס"ב -2002 שולב התיקון האמור (להלן: "התקנות המבארות"). בזק סברה שגם בשנים שקדמו לתיקון שיקפו החשבונות שנשלחו למשתמשי בזקכרט, לרבות בזקכרט מטצ"ג, חיובים מותרים על פי התקנות. לשון אחר גם קודם לתקנות המבארות גבתה בזק כדין ממשתמשי בזקכרט שתי עמלות (עמלת שיחה בארץ ועמלת טצ"ג) שלכל אחת מהן היה עיגון בתקנות התשלומים. לא הייתה זו עמלה כפולה. אולם נראה כי גם המשיבה הבינה שתקנות התשלומים שקדמו לתקנות המבארות היו, במובן מסוים, תקנות חסרות, שכן הן חסרו את עמלת שיחה בארץ בהקשר לשימוש בכרטיסי בזקכרט לשם שיחה מטצ"ג. על כן פעלו גורמי בזק אצל מתקין התקנות להתקין תיקון רטרואקטיבי בתקנות התשלומים ובכך "להבהיר את אי הבהירות שנפלה בשנים 1999-2001 ולהוסיף את סכום עמלת הבזקכרט [שיחה בארץ] שנשמטה לכאורה". משהושלם מהלך ההתקנה פורסמו ביום 28.2.04 תקנות הבזק (תשלומים בעד שירותי בזק המפורטים בתוספת לחוק) (תיקון תקנות התשנ"ט, התש"ס ו-התשס"א) תשס"ד-2004 (להלן: "התקנות המתקנות"). התקנות הללו הוסיפו, רטרואקטיבית, לתקנות התשלומים לשנים 1999-2001, סכום עמלת שיחה בארץ (עמלת שירות בזקכרט), נוסף לעמלת טצ"ג (חיוב בגין ביצוע "שיחה מטלפון ציבורי המופעל באמצעות כרטיס תשלום בזקכרט"). מהלך התקנת התקנות המתקנות התרחש לאחר שהצדדים הגישו סיכומי טענות לעניין בקשת האישור. אלא שהמשיבה סברה שהתקנות המתקנות שומטות את הקרקע מתחת לפני בקשת האישור (שלהשקפתה נעדרה בסיס גם קודם לכן) וביקשה מטעם זה לדחות את הבקשה. רנצלר סבר שהתקנות המתקנות (באי כוחו מכנים אותן "תקנות רנצלר") נעדרות תוקף שכן הן הוחלו למפרע רק כדי לשים מחסום לתובענה הייצוגית דנן. פניית בזק אל שר התקשורת בבקשה להתקין את התקנות המתקנות היא ניסיון להכתיב לבית המשפט את תוצאות ההליך. התקנת תקנות רטרואקטיביות כדי לפתור סוגיה הניצבת לפתחו של בית משפט היא בלתי חוקית ומכל מקום לפני שנעשתה היה על שר התקשורת להעניק למבקש "זכות טיעון". כדי לבסס את הטענה ביקשו באי כוחו של רנצלר להורות לבזק להעמיד לרשותם לעיון את כל המסמכים אשר מצויים או היו מצויים בשליטתה הנוגעים לתקנות המתקנות ובכלל זה העמדת מכתבים ופניות שבזק ערכה אל גרמי הממשלה והכנסת לשם קידום מהלכי ההתקנה של התקנות. בזק סירבה לבקשה, בין היתר בטענה שרנצלר מבקש לבצע מהלך של "תקיפה עקיפה" של התקנות. הליך של תובענה ייצוגית אינו מתאים למהלך של תקיפת עקיפין של חוקיות דבר חקיקה משני. לא זו בלבד שראוי שתקיפת חוקיות דבר חקיקה תיעשה בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק אלא אף גם זו שבהליך ה"פרטי" של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, אין התייצבות מטעם היועץ המשפטי לממשלה ואין מי שיגן על חוקיות התקנות. החלטה שיצאה מלפני הורתה למשיבה להעמיד את המסמכים הרלוונטיים לעיון המבקש. סוגיית התקיפה העקיפה נותרה כשאלה הטעונה ליבון והכרעה במסגרת ההחלטה בבקשת האישור. ההתפתחות נוספת חלה עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות תשס"ו - 2006. לפי שהחוק חל גם על בקשות לאישור תובענה ייצוגית שהיו תלויות ועומדות ביום פרסום החוק (סעיף 45(ב) לחוק) ביקש רנצלר, ביום 18.4.06, לראות בכל מקום שבו נכתב בבקשת האישור: "תקנה 29" או "פרק ו1 לחוק הגנת הצרכן" כאילו נכתב: "חוק תובענות ייצוגיות". בזק התנגדה לבקשה וגם לעניין זה יהיה צורך להידרש במסגרת ההחלטה דנן. טענות ומענות טיעוני הצדדים מתמקדים בשלוש סוגיות עיקריות: א) קיומו או היעדרו של בסיס לאישור התובענה מעיקרה; ב) השלכות ההתקנה בדיעבד (רטרואקטיבית); ג) התובענה לאור חוק התובענות הייצוגיות. קיום או היעדר בסיס מעיקרה לתובענה בקשת האישור מושתתת על טענה שחברת בזק חייבה את מנויי בזקכרט בגין שיחות מטצ"ג בעמלה שלא היה לה עיגון בתקנות. שאלת קיומה או היעדרה של עילת תביעה סבה, אם כן, על פירוש התקנות במגמה לברר אם נמצא בהן או נעדר מהן עיגון לעמלה הנ"ל. התשתית הנורמטיבית חוק הבזק קובע מנגנון התקנת תקנות לקביעת תשלומים בעד שירותים משני סוגים: האחד - תשלומים בעד שירותים הניתנים בידי בעל רישיון המנויים בתוספת לחוק (סעיף 15 (א)(1) לחוק הבזק); השני - תשלומים בעד שירותי בזק שאינם מפורטים בתוספת לחוק וניתנים על ידי בעל רישיון (סעיף 15(ג) לחוק הבזק). תשלומים משני הסוגים נקבעים בתקנות התשלומים לאחר שמתקיים תהליך של בחינת התעריפים בידי שרי התקשורת והאוצר ומתקבל אישור ועדת הכספים של הכנסת. יצוין כי התשלומים שעתירה זו דנה בהם הן עמלות שירות. העתירה אינה מתייחסת לחיובים בגין השיחות עצמן (הנגזרים ממשכה של כל שיחה). שירות שיחה באמצעות טצ"ג הוא שירות הנקוב בתוספת לחוק הבזק. ממילא תעריפי השרות הזה נקבעים בתקנות לעניין תשלומים המפורטים בתוספת. שירות שיחות בזקכרט אינו ממין השירותים הנקובים בתוספת לחוק ולפיכך תעריפי השירות נקבעים בתקנות תשלומים לעניין שירותים שאינם מנויים בתוספת לחוק. בשנת 1999 נקבעה בתקנות (בגין שירותים המפורטים בתוספת) עמלה מיוחדת בשיעור 28 אג' לשיחות בזקכרט מטצ"ג (פריט 3 לחלק ג לתוספת השנייה של התקנות הללו). תוספת זו נקבעה באותה מתכונת גם בשתי השנים שלאחר מכן (פרט לשנה שבה עמד שיעור העמלה על 27 אג') . באותה שנה נקבעו בתקנות התשלומים שאינם מפורטים בתוספת עמלות בגין שירותי בזקכרט. נקבעה עמלה בגין "שיחה בארץ" בשיעור 30 אג' [פרט 25(ד) לחלק ה' של התוספת לתקנות התשלומים (שאינם מפורטים בתוספת)] ועמלה בגין "שיחה בארץ מטלפון ציבורי המופעל באמצעות כרטיס בזקכרט" ששיעורה 28 אג' [פרט 25(ה) לחלק ה' של התוספת לתקנות התשלומים שאינם מפורטים בתוספת]. הסדר זה חל גם בשתי השנים הבאות. ניתן לסכם (עבור מי שכמוני ראשו סחרחר מן השיטוט בסבך התקנות) שבשנים 1999-2001 (להלן: "תקופת התובענה"), חייבו התקנות בעד שירות בזקכרט בעמלת בזקכרט (30 אג') ואילו בגין שיחות בזקכרט מטצ"ג ניתן לכאורה לסבור שנקבע חיוב מיוחד (27-28 אג'). בשנת 2002 נערך תיקון בתקנות שממנו עולה בבירור שעמלת שיחת בזקכרט מטצ"ג נוספת לעמלת בזקכרט ה"רגילה". כלומר שבעד שיחת בזקכרט מטצ"ג יחויב המנוי בעמלת "שיחה בארץ" (30 אג') + עמלת שיחת בזקכרט מטצ"ג (28 אג') = 58 אג'. טיעוני הצדדים רנצלר טוען שמפשטות לשון התקנות נלמד שבתקופה הרלוונטית הסמיכו התקנות את בזק לגבות בגין שיחות בזקכרט מטצ"ג עמלה אחת בלבד (עמלת טצ"ג בסך 27-28 אג'). ואם אין די בפשט בא הכתוב (בתקנות) ודרש את עצמו. שהרי פרט 25(ד) לתוספת הראשונה לתקנות התשלומים (שאינם מפורטים בתוספת לחוק), שעניינו בעמלת בזקכרט מורה שהעמלה תחול על כל שיחה באמצעות בזכרט פרט לשיחה לפי פריט 25(ה) שעניינו שיחה מטצ"ג באמצעות בזקכרט. בזק טוענת כי עמלת טצ"ג נקבעה לא בכדי. עבודת מחקר שביצעה ועדה בראשות פרופ' גרובנאו שמונתה על ידי משרדי האוצר והתקשורת, המליצה על רפורמה מסוימת בתחום העמלות שנגבות בידי בזק. תכלית הרפורמה הייתה להבטיח כיסוי, באמצעות עמלות, להוצאות התשתית, האחזקה והתפעול של כל שירות משרותי בזק כשהוא לעצמו . כך, למשל, הומלץ להשית על משתמשי בזקכרט באמצעות טצ"ג עמלה מיוחדת שתועיל לכסות את ההוצאות הכרוכות בהתקנת טצ"ג ואחזקתם. זה בנוסף להוצאות הכרוכות במנגנון השימוש בבזקכרט המכוסות על ידי עמלת בזקכרט. המלצות הוועדה אומצו בידי שרת התקשורת והיא הציעה לתקן את התקנות כך שהן ישקפו את הרפורמה המוצעת. גורמי הממשלה והכנסת קיבלו את ההצעה, על הגיונה ואישרו את ההתקנה המבוקשת. דווקא מפני שמתקין התקנות רצה להדגיש את העמלה החדשה (עמלת טצ"ג) ניתן לה בתקנות ביטוי על ידי פריט משנה נפרד, חורג מן הפריט שנגע לעמלת בזקכרט. מלאכת ההתקנה הזאת לא יצאה מתוקנת די צרכה שכן מקריאת התקנות ניתן לסבור - כפי שרנצלר סבר - ששיחת בזקכרט מטצ"ג מופטרת מעמלת בזקכרט והיא מחויבת רק בעמלת טצ"ג. מעבר ללשון התקנות (שבזק מודה כי הניסוח שלהן עלול לגרום למסקנה מוטעית) אין במבנה התשלום שרנצלר טוען לו כל הגיון כלכלי [יוצא ממנו ששיחת בזקכרט מטצ"ג - שהעלויות הסובבות אותה כולל התקנת טצ"ג ותפעולו גבוהות מעלויות שיחת בזקכרט רגילה - תחויב בעמלה (28 אג') נמוכה מזו של עמלת שיחת בזקכרט רגילה (30 אג'). זה אבסורד]. המבנה הנטען אינו מתיישב עם רצונו הברור (המתועד במסמכי ההכנה של התקנות) של מתקין התקנות ועם הודעות ברורות שבזק שלחה במשך שנה תמימה לקהל מנוייה ושבהן פירטה את העמלות הכלולות בתקנות. בזק טוענת שבנסיבות כאלה ניתן לפרש את התקנה על פי תכליתה גם אם מתקיים קושי לשוני מסוים. בית המשפט מוסמך, בפרשו את התקנות, לתקן "טעות בולטת" שנפלה בהן [ א. ברק, פרשנות במשפט, כרך ראשון, 596; ע"א 403/72 המרץ- מרכבי מכוניות נ' גרייב פ"ד כז(1) 423, 431; על"א 6/72 סופרין נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין פ"ד כז(2) 125, 128; בג"ץ 188/63 בצול נ' שר הפנים פ"ד יט(1) 337, 350]. השלכות ההתקנה בדיעבד (רטרואקטיבית) למעלה מכאן צוין שמשנת 2002 שונה נוסח תקנות התשלומים (המפורטים ושאינם מפורטים בתוספת לחוק הבזק) באופן השולל ספק ששיחת בזקכרט מטצ"ג מחויבת בעמלה כפולה; עמלת בזקכרט "רגילה" (30 אג') ועמלת טצ"ג (28 אג') ושלכן השיעור הכולל של עמלת שיחת בזקכרט מטצ"ג הוא 58 אג' (להלן: "תקנות 2002"). בזק לא הסתפקה בכך שתקנות התשלומים המתוקנות שיקפו את שיעור העמלה שלסברתה חל גם בשנים שקדמו לתיקון. כיון שביני לביני הוגשה בקשת האישור דנן, פנתה בזק למתקין התקנות וביקשה שתיערך התקנה המחילה את נוסח תקנות 2002 על השנים 1999-2001. אכן ביום 23.2.04 פורסמו תקנות הבזק (תשלומים בעד שירותי בזק המפורטים בתוספת לחוק) (תיקון תקנות התשנ"ט, התש"ס ו-התשס"א) תשס"ד - 2004 (להלן: "תקנות 2004"). תקנות 2004 כוללות הוראה שזה לשונה: "בתוספת השנייה לתקנות התשנ"ט בחלק ג' בפרט 3 במקום '0.28' צריך להיות '0.58'". תקנות 2004 מחילות את הוראותיהן לאחור (רטרואקטיבית) אל מועד התקנת תקנות התשלומים התשנ"ט, התש"ס ו-התשס"א. טענות המבקש רנצלר טוען שתקנות 2004 לוקות בשלושה טעמי אי חוקיות עניינית ושלושה טעמי אי חוקיות דיונית. שלושת הראשונים הם: 1) חקיקה (התקנה) רטרואקטיבית ללא סמכות; 2) התקנת תשריר של גבייה בלתי חוקית לשעתה; 3) התקנה בלתי מידתית לתכלית שאינה ראויה. שלושת האחרונים הם: 1) התקנה בלי אישור נדרש של ועדת הכספים של הכנסת; 2) התקנה מוכוונת סיכול התובענה בלי מתן זכות הטיעון לתובע; 3) התקנה בניגוד עניינים. הַתְקָנַה רטרואקטיבית ללא סמכות תקנות 2004 הן בגדר התקנה לאחור. חקיקה רטרואקטיבית היא זו "[ה] משנה לגבי העתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים אשר נסתיימו או של פעולות או אירועים... שנעשו או שהתרחשו לפני כניסתו של החוק לתוקף" (עע"א 1613/91 ארביב נ' מ"י פ"ד מו(2) 765, 777). תקנות 2004 הותקנו נוכח המציאות המשפטית שעלתה מתקנות התשלומים בשנים 1999-2001. המציאות אז הייתה שלפי התקנות נדרשה ממנוי בזקכרט שקיים שיחה מטצ"ג עמלה בסכום של 28 אג'. תקנות 2004 שינו את המציאות האמורה בכך שהעמידו, לאחור, את שיעור העמלה על 58 אג'. על כן יש לראות בהתקנת התקנות משום התקנה רטרואקטיבית. הכלל שקנה אחיזה במשפטנו הוא שחקיקה בעניינים מהותיים צופה ופועלת לפנים (פרוספקטיבית) ואין לה תחולה לאחור. כלל פרשני זה ננקט במקום שדבר החקיקה אינו אומר דבר לעניין מועד תחילתו. במקום שהדין מציין בפירוש את תחולתו לאחור מתעוררת שאלת חוקתיות הקביעה ולעניין חקיקת משנה מתעוררת גם שאלת הסמכות. לאמור האם קביעה של תחולת תקנה לאחור היא בגדר סמכותו של מתקין התקנה או שנדרשת לכך הסמכה, מפורשת או משתמעת, בחוק שהקנה את סמכות ההתקנה. המבקש ער לכך שבמשך שנים רבות השתרשה במשפטנו ההשקפה שהסמכה להתקין חקיקת משנה המעוגנת בחוק כוללת בחובה הנחה שמחוקק המשנה חופשי לקבוע את מועדי התחולה של התקנות; בין תחולה לפנים ובין תחולה לאחור. אך הוא הצביע על ביקורת שנמתחה על ההשקפה הזאת ונשען על הדברים הבאים מפי השופט יצחק זמיר: ...הסמכות לקבוע תחולה למפרע לתקנות מותנית, לדעתי, בשני תנאים מצטברים: ראשית, צריך שהחוק המסמיך יקנה לרשות המנהלית סמכות לקבוע תחולה למפרע, בין במפורש ובין במשתמע, ואם אין הוא מקנה סמכות כזאת במפורש, צריכה לחול חזקה פרשנית שלפיה המחוקק לא התכוון להקנות סמכות כזאת. שנית, צריך שהתקנות, הן עצמן, יקבעו תחולה למפרע, בין במפורש ובין במשתמע, ואם לא נקבעה בהן תחולה למפרע במפורש, צריכה לחול חזקה פרשנית שלפיה מתקין התקנות לא התכוון להקנות להן תחולה למפרע [בג"ץ 2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נ(3) 837, 859) (להלן: "פסק דין רשות שדות התעופה")]. אמנם השקפתו של השופט זמיר הייתה דעת יחיד בפרשת שדות התעופה אולם המבקש הפנה לפסק דין נוסף של בית המשפט העליון שבו, לסברתו, אומצה גישת השופט זמיר [דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל נ' עיריית ראשון לציון (להלן: "פס"ד ארקו")]. תקנות 2004 - כמו גם תקנות התשלומים השונות שקדמו להן - הותקנו מכוח הסמכות שהוקנתה לשר התקשורת בחוק הבזק. החוק שותק ואינו משמיע דבר - לא בפירוש ולא במשתמע - בעניין סמכות להתקין תקנה הפועלת לאחור. העובדה שתקנות 2004 פוגעות בקניין הפרטי מעלה, מקל וחומר, שההסמכה להתקנה רטרואקטיבית צריכה עיגון מפורש בחוק. העלאה רטרואקטיבית של מחירים סותרת את התכלית הבסיסית של הענקת סמכויות התקנה בחוק הבזק לשר התקשורת. תכלית החוק היא לקיים פיקוח על חברת בזק ועל המחירים שזו גובה. התקנה רטרואקטיבית של מחירים המהווה תשריר בדיעבד לפעולות גבייה חורגות של בזק הופכת את שר התקשורת מגורם מפקח לכלי שרת ביד בזק הקובעת בעצמה את מחיריה. התקנת תשריר של גבייה בלתי חוקית לשעתה תקנות 2004 אינן "רק" התקנה רטרואקטיבית "סתם", אלא הן מהוות תשריר (כלומר הענקת כשרות בדיעבד) לפעילות גבייה בלתי חוקית. ספק רב אם תקנות כאלה - אפילו נמצא להן עיגון מפורש בחוק המסמיך - היו עומדות במבחן החוקתיות (בשל פגיעה בלתי מידתית בקניין הפרטי). משעה שאין להן עיגון בחוק המסמיך דינן להתבטל גם מן הטעם הזה. התקנה בלתי סבירה, לא מידתית ולתכלית שאינה ראויה מושכלות יסוד הן שחקיקת משנה עשויה להתבטל אם היא מתבררת להיות בלתי סבירה [שכן חזקה שהחוק המסמיך לא הרשה להתקין תקנה בלתי סבירה וזו, לכן, חורגת מן הסמכות (Ultra vires)]. המבקש גורס שאי סבירותן של תקנות 2004 נעוצה במשך תחולתן לאחור, בתכליתן הלא ראויה ובחוסר מידתיות שדבק בהן. חקיקת משנה רטרואקטיבית נחשבת לבלתי סבירה אם תחולתה לאחור משתרעת על פני משך זמן ארוך מכפי הסביר (ע"א 311/57 היועמ"ש נ' מ' דיזנגוף ושות' פ"ד יג 1026, 1039-40; בג"ץ 356/83 לידור האגודה להגנת בעלי בתים נ' שר הבינוי והשיכון פ"ד לח(1) 602; בג"ץ 5290/97 עזרא תנועת הנוער החרדי לאומי נ' השר לענייני דתות פד נ"א (5) 410, 425-426). תקנות 2004 משתרעות על פני תקופה של שלוש שנים שתחילתה חמש שנים וסיומה שנתיים לפני מועד התקנות. זו בעליל תקופת תחולה לאחור שאינה סבירה. הדעת אינה סובלת שחמש שנים לאחר שנקבעה נורמה משפטית מסוימת הנוגעת לקניין הפרטי ייערך שינוי נורמטיבי לאחור בחקיקת משנה המשנה את הנורמה תוך פגיעה בקניין הפרטי [טול דוגמה מן המגבלות שהושמו על היכולת להטיל מס בחקיקת משנה שלא תחרוג ממסגרת שנת הכספים שבה נקבעה חקיקת משנה זו (בג"ץ 21/51 ביננבוים נ' עיריית ת"א פ"ד ו 375, 387; ע"א 10/55 אל על נ' ראש עירית ת"א פ"ד י' 1586, 1590)]. תכליתן היחידה של תקנות 2004 היא הכשרת הגבייה חסרת העיגון החוקי שביצעה חברת בזק. הכשרה בדין של גביית כספים נעדרת עיגון חוקי היא מטבע ברייתה מהלך בלתי רצוי החותר מתחת לפני אמות יסוד של חוקיות הקבועות בשיטה המשפטית. בכל זאת מצויה פסיקה שהכשירה התקנת תשריר רטרוספקטיבית אך זו הוגבלה לנסיבות שבהן התהוותה סכנת התמוטטות של גוף או רשות ציבורית חיונית [למשל חוק תשריר של גביית אגרת רשות השידור שנועד למנוע את התמוטטות השירות הציבורי החשוב (בגץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור פ"ד נ(2) 793, 818) או "חוק גל" שמחק חובות של קיבוצים ומושבים כדי למנוע את התמוטטותם הכלכלית (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי פ"ד מט(4) 221, 444)]. לא הונחה כל תשתית ראייתית להוכחת סכנת התמוטטות כלכלית שניצבה לפתחה של בזק ואשר הייתה עשויה להצדיק התקנת תשריר רטרואקטיבית של עמלות כפולות ומכופלות. יתר על כן אין מדובר ב"תקלה פורמאלית" שיצאה מתחת ידי מתקין תקנות התשלומים בשנים 1999-2001. התכתבות בין בזק לבין נציגי המדינה בבקשת אישור התובענה, אשר קדמה לתקנות 2004 מוכיחה כי מחדלים של בזק תרמו לתקנות החסרות הללו. עם הגשת בקשת האישור נחשפו ליקוי התקנות ומחדלי חברת בזק. החברה נחלצה לשכנוע מתקין התקנות לפעול כך שמחדלי החברה יוגנו מפני התביעה וכדי למנוע פגיעה עסקית בחברה. תקנות שנועדו לשרת מטרה כזאת אינן יכולות להיחשב כתקנות שתכליתן ראויה. חקיקת משנה אינה עומדת במבחן החוקתיות אם פגיעתה בזכות יסוד של הפרט אינה מידתית. נדרש יחס סביר בין הפגיעה בזכות מוגנת של הפרט לבין היתרון החברתי שעשוי לצמוח מן הפגיעה (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה פ"ד נז(1) 235). בענייננו הפגיעה בקניינו של הפרט היא משמעותית וברורה. היתרון החברתי הנעוץ בהטבת מאזנה של בזק אינו ברור כשהוא לעצמו ובמיוחד אין לדעת מדוע לא נדרשה בזק לשאת ולו חלקית במחדליה העסקיים. העדר אישור של ועדת הכספים של הכנסת חוק הבזק שמכוחו הותקנו תקנות התשלומים קבע שתקנות המותקנות מכוחו יהיו טעונות אישור ועדת הכספים של הכנסת (להלן: "ועדת הכספים"). בשנת 2001 תוקן החוק באופן שבטל הצורך באישור ועדת הכספים והוראה זו נכנסה לתוקף בשנת 2003. מכאן ברור שמשך תקופת התובענה "שלטה" ההוראה שהצריכה את אישור ועדת הכספים. תקנות 2004 הותקנו בשנת 2004 ומתקין התקנות לא טרח לבקש את אישורה של ועדת הכספים. אכן, כאמור, בעת התקנת התקנות כבר "שלטה" הוראת החוק המבטלת את הצורך באישור ועדת הכספים, אולם המבקש טוען כי כיון שבתקופת התובענה היה עדין צורך באישור הוועדה אינו דין ששינוי רטרואקטיבי באותן תקנות ייעשה בלי אישור הוועדה. הוא מוסיף ומבאר שביטול הצורך באישור ועדת הכספים בא לעולם עם הפיכתו של עולם התקשורת לתחרותי. שכן התחרות הקטינה את הצורך בפיקוח ציבורי על מחירי בזק. אלא שתקופת התובענה קודמת לעידן התחרותי ומכאן שהצורך בפיקוח ציבורי היה אז קיים והוא חל גם על שינוי המחירים לאחור. התקנה מוכוונת סיכול התובענה בלי מתן זכות הטיעון לתובע המבקש מודע לכך שהדין הנוהג אינו מחייב להעניק זכות טיעון במסגרת הליכי התקנת תקנה. הוא מציין כי על מציאות זו נמתחה ביקורת מלומדים. אולם סברתו היא שבנסיבות העניין הקונקרטי מן הדין היה להעניק למבקש זכות להשמיע את טיעונו לפני מתקין התקנות קודם להתקנתן. שלושה טעמים לכך. הטעם הראשון הוא שתכליתן של תקנות 2004 היא סיכול התובענה שהגיש המבקש. מכאן שהתקנה עשויה לפגוע בגורם מסוים מתוך הציבור (רנצלר) ולא בציבור בלתי מסוים. על כן ראוי היה ליתן לו להשמיע טיעוניו. הטעם השני הוא שתקנות 2004 הותקנו על פי בקשתה של בזק. בזק היא בעלת דין המשיבה לבקשת האישור. ניתנה לה אפשרות והיא השקיעה מאמץ לשכנע את גורמי משרד התקשורת ומשרד המשפטים בדבר הצורך בהתקנה. הדעת נותנת וחובת ההגינות דורשת שמתקין התקנה יניח לבעל הדין שמנגד הזדמנות שווה להציג את עניינו ולשכנע שאין מקום להתקין את התקנות. הטעם השלישי הוא שמתקין התקנה אשר ויתר על קבלת אישור ועדת הכספים היה מחויב לפעול על פי דרכה של ועדה זו הנוהגת להזמין לישיבותיה בעלי עניין בנושא העומד על מדוכת הדיון לפניה. התקנה בניגוד עניינים בזק הודיעה, בראשית ההליכים, כי אם בקשת אישור התובענה תאושר היא תשלח הודעת צד ג' למדינת ישראל - משרד התקשורת. נמצא כי השרים בהתקינם את תקנות 2004 נמצאו בניגוד עניינים (בין תפקידם הציבורי המחייב פיקוח נאות והסדרה של עמלות בזק לבין האינטרס הפרטני של המדינה להתגונן מפני תביעת ענק). ניתן לראות ניגוד עניינים גם בכך שבעת התקנת התקנות הייתה המדינה בעלת השליטה בחברת בזק. ההתקנה מוכוונת כלפי האינטרס של המדינה כשולטת בחברה. רנצלר אינו גורס שבמצב של ניגוד עניינים כפול ומכופל זה השרים היו מנועים מהתקנת התקנות. אלא שעל בית המשפט לקיים ביקורת נוקבת בעניין סבירות התקנות וחוקיותן נוכח מרכיבי ניגוד העניינים (בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת הכנסת פ"ד נו(6) 117). טיעוני בזק טענות התשובה של בזק נחלקות לשלושה ראשי עניין: א) תקיפה ישירה כאמצעי לביטול תקנות; ב) פגמי נפסדות של תקנות 2004 אינם בסיס לתקיפת עקיפין; ג) תקינות ההתקנה לאחור. תקיפה ישירה כאמצעי לביטול תקנות תקנות 2004 איינו את בסיס הטיעון המשפטי שעליו הושתתה התובענה. כדי שניתן יהיה להקנות חיות מחודשת לבקשת האישור נדרש המבקש לטענות מטענות שונות שתכליתן לגרום לביטול תקנות 2004. הלכה למעשה ביצע המבקש מהלך דיוני של "תקיפה ישירה" של התקנות. בזק סבורה כי לא ניתן לקיים תקיפה ישירה של מעשה מנהלי בכלל ומעשה חקיקה מנהלי (חקיקת משנה) בפרט במסגרת של הליך תובענה אזרחית. תקיפה ישירה אפשרית רק בעתירה לבג"ץ [ת.א (נצ') 772/05 ר' שם טוב נ' מ"י אגף המכס והמע"ם, ]. פגמי נפסדות של תקנות 2004 אינם בסיס לתקיפת עקיפין מקובלנו שניתן לקיים, לפני כל ערכאה שיפוטית, "תקיפת עקיפין" של מעשה מנהלי. אלא שתקיפה כזאת ניתן לקיים רק כלפי מעשה מנהלי שהוא בטל מעיקרו ((void ab initio ולא ניתן לקיימה כלפי מעשה מנהלי "נפסד", היינו מעשה שריר וקיים שבשל פגמים מסוימים הריהו ניתן לביטול (voidable). שלל טענות המבקש כנגד ההתקנה לאחור אינן אלא טענות בעניין סבירות פעלו של מתקין התקנות או פגמים פורמאליים שנפלו בהן. כל הפגמים הללו עשויים להוליך לקביעת נפסדות ולא לבטלות מעיקרה. גם מטעם זה לא ניתן לבטל את התקנות אלא בתקיפה ישירה. תקינות ההתקנה לאחור בזק סבורה שההלכה השרירה והקיימת היא שחלה חזקה שבהיעדר הגבלה מפורשת או משתמעת בחוק המסמיך ניתן להתקין חקיקת משנה שתחולתה לאחור. חקיקת משנה כזאת - בתנאי שהיא עומדת באמות מבחן של סבירות - אינה חורגת מן הסמכות. אכן בפס"ד רשות שדות התעופה נשמעה דעה אחרת (מפי כב' השופט יצחק זמיר) אולם זו לא הייתה דעת הרוב ועל כן לא היה בה כדי לשנות את ההלכה הנוהגת. פסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון מציינת מצד אחד שחזקה על דבר חקיקה - חקיקה ראשית או חקיקת משנה -שתכליתו הינה לצפות פני עתיד. לפיכך חקיקת משנה רטרואקטיבית מחייבת קיומה של הסמכה מפורשת או משתמעת לכך בחוק המסמיך. מצד שני קובעת אותה פסיקה כי היעדרה של הסמכה מפורשת או אפילו משתמעת מן החוק המסמיך אינה בהכרח פוסלת את חקיקת המשנה. הדבר תלוי בנסיבותיה של חקיקת המשנה, תכליתה, מידת פגיעתה בזכות חוקתית מוגנת, וטיב הזכות הנפגעת. ככל שעוצמת הפגיעה בזכות תפחת, כך גם יקטן הצורך בעמידה דווקנית על דרישת ההסמכה המפורשת, וניתן יהיה להסתפק בלשון מרוככת יותר ואף בבחינת התכלית הפרטנית של דבר החקיקה המסמיך. לעומת זאת, ככל שעוצמת הפגיעה בזכות תגדל, כך תידרש קריאה דווקנית יותר של דרישת ההסמכה המפורשת ["פס"ד ארקו"]. בזק איננה סבורה שפס"ד ארקו מהווה תפנית בהלכה הנוהגת ולפי השקפתה כיון שנסיבות פסק הדין ההוא דומות למדיי לנסיבות ענייננו יש לנהוג כפי שנהג בית המשפט העליון שם ולדחות את הטענה. בחינת תקנות 2004 באמות מידה של סבירות מגלה כי התקנות לא הסבו נזק לפרט ולא פגעו בקניינו. אחרי הכל מדובר באישרור של גביית עמלה שבשעתה אושרה בלי כל השגה אז ואף לא לעת הזאת על העמלה כשהיא לעצמה. אלמלא הניסוח הכושל של תקנות התשלומים הייתה העמלה נגבית מבלי להקים עליה עוררין. על כן אין לראות בתקנות 2004 משום הטלת חיובים נוספים על הפרט או התערבות לא מידתית בקניין הפרטי. העמלה בה עסקינן מצויה בדלת אמות תכליתה של החקיקה המסמיכה וההתקנה הרטרואקטיבית בנסיבות העניין דנן אינה בלתי סבירה ואינה מעוולת. העובדה שמתקיני תקנות 2004 לא פנו לבקש את אישורה של ועדת הכספים אינה פוגמת בתקנות הללו. הטעם לכך כפול ומשולש. ראשית, תקנות 2004 הותקנו בתווך נורמטיבי של חוק הבזק לאחר שנערך בו תיקון (מס' 26) השולל את הצורך בקבלת אישור ועדת הכספים. מה לנו התקנה לפנים ומה לנו התקנה לאחור אם זו וזו נסמכת על חוק שאינו דורש עוד את אישור ועדת הכספים. שנית, דרכו של חוק היא שכאשר מתוקנת בו הוראה והחוק המתקן שותק בעניין החלת ההסדר הנורמטיבי הקודם על נסיבות שקדמו למועד התיקון, חזקה שיש להחיל על הנסיבות הללו את הדין המתוקן. שלישית, דרישה "להחייאת" תהליך התקנה מקורי עלולה להיתקל במכשולים בלתי עבירים (למשל, כאשר תהליך ההתקנה המקורי קבע התייעצות ברשות או וועדה שפסו ועברו מן העולם). לשון אחר הדרישה לחזור אל מהלכי ההתקנה המקוריים אינה הגיונית. לשם קיומה היה צורך בקביעה מפורשת של המחוקק. לעניין זכות הטיעון משיבה בזק כי המבקש אינו צד להליכי ההתקנה ואין כל חובה ליתן לו להשמיע את טיעונו באוזני מתקין התקנות. הפסיקה החריגה במפורש את מהלכי חקיקת המשנה,חרף היותם מעשה מנהל, מן הצורך להעניק זכות טיעון או שמיעה לכל גורם מעוניין, גם אם הוא מושפע במישרין מחקיקת המשנה (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים פ"ד יב 1493; בג"ץ 335/68 המועצה הישראלית לצרכנות נ' יו"ר ועדת החקירה לשירותי גז פ"ד כג(1) 324; י. זמיר הסמכות המנהלית (תשנ"ו) 802). התובענה לאור חוק התובענות הייצוגיות המשכיות או תיקון התובענה מעיקרה סמכה בקשת האישור יתדותיה בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי ובמספר עילות המבוססות על חוק ההגבלים העסקיים. במרץ 2006 נחקק חוק תובענות ייצוגיות. החוק קובע כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית" (סעיף 3(א) לחוק). חקיקה זו שמה סוף פסוק לאפשרות להשתית תובענה ייצוגית על תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי . חוק תובענות ייצוגיות מוסיף ומורה כי: "ההוראות לפי חוק זה... יחולו גם על בקשות לאישור תובענה ייצוגית ועל תובענות ייצוגיות, אשר היו תלויות ועומדות לפני בית משפט ביום פרסומו של חוק זה" (סעיף 45(ב) לחוק) ולפיכך ברור שלבקשת האישור דנן נותרה "זכות קיום" רק על בסיס העילות הנובעות מחוק ההגבלים העסקיים לפי שעילות כאלה מנויות בתוספת השנייה לחוק. אכן רנצלר ביקש לראות את התובענה כאילו הוגשה על יסוד חוק התובענות הייצוגיות כשבסיסה בעילות הנובעות מחוק ההגבלים העסקיים (להלן: "חוק ההגבלים"). בזק גורסת כי בקשה זו כמוה כבקשה לתיקון בקשת האישור ואם תתקבל הבקשה יש להחזיר את ההליך אל ראשיתו ולאפשר לבזק להגיב לבקשה המתוקנת. עילות לפי חוק ההגבלים העסקיים - טענות ומענות רנצלר מתבסס על עובדת היות בזק מונופולין מוכרז או לכל הפחות מונופולין למעשה (דה-פאקטו) בתחום השירות נושא התובענה. הוא טוען שקביעת עמלה כפולה בגין שיחה מסוימת כך שהתקבול עולה על השיעור שהותר בדין עולה כדי ניצול לרעה של מעמד בעל מונופולין ב"קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים... של השירות שבמונופולין" (סעיף 29א(ב)(1) לחוק ההגבלים); או שהיא סירוב בלתי סביר לספק שירות במחיר שאינו עולה על הקבוע בדין (סעיף 29 לחוק ההגבלים). בזק טוענת שהיא אינה מונופולין מוכרז בתחום השירות הרלוונטי ושלא הוכח שהיא מונופולין למעשה ("דה פאקטו") באותו תחום. בין כך ובין כך נסיבות בקשת האישור אינן מקיימות את העילות של "סירוב לסחור" ו"ניצול לרעה". לממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: "הממונה") סמכות להכריז על גורם כמונופולין. הכרזה כזאת היא הצהרתית (דקלרטיבית) בלבד וכוחה טמון בכך שהיא מקימה חזקה חלוטה בדבר קיומו של מונופולין. מונופולין כהגדרתו בחוק הוא: "...ריכוז של יותר... ממחצית מכלל מתן שירותים,... בידיו של אדם [לרבות חברה] אחד..." (סעיף 26 לחוק ההגבלים). מכאן שגם בהיעדר הכרזה או קביעה של הממונה על קיומו של מונופולין אפשר שמתקיים, למעשה,מונופולין בתחום מסוים. מקום שגורם כלשהו מחזיק בידיו יותר מ-50% מהיקף השוק בתחום מסוים הריהו מקיים בידו מונופולין דה-פאקטו (למשל: ה"פ [י-ם] 590/96 פז חברת הנפט נ' בתי הזיקוק לנפט). טיעוני בזק היקפו של המונופולין המוכרז הממונה על ההגבלים העסקיים הכריז, בשנת 1997, על בזק כמונופולין, בין היתר, בתחום "שירות טלפון בסיסי". הביטוי "שירות טלפון בסיסי" אינו מוגדר בחוק הבזק אך ניתן להישען על ההגדרה המצויה ברישיון המפעיל (ערר 7/95 בזק החברה ישראלית לתקשורת נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ) מהגדרה זו עולה כי שירות טלפון בסיסי הוא "שירות טלפון [= העברה ממותגת דו-כיוונית של דיבור] באמצעות רשת החברה" (להלן:"השירות הבסיסי"). רישיון המפעיל מתייחס, לבד מן השירות הבסיסי, לשני טיפוסי שירות נוספים: "שירותים נלווים" ו-"שירותי תשתית". הכרזת המונופולין מתייחסת גם לשירותי תשתית אך אינה מתייחסת ל"שירותים נלווים". נספח א' של רישיון המפעיל מונה 69 פריטי "שירות נלווה" וביניהם נמצא פריט 46 שעניינו "שירות מטצ"ג המופעל ...באמצעות כרטיס שיחות (טלכרט)... או כרטיס תשלום מסוג אחר...". בזקכרט הא בגדר "כרטיס תשלום מסוג אחר". נמצא כי שיחה מטצ"ג באמצעות בזקכרט היא בגדר "שירות נלווה"; שירות זה אינו בא בגדרו של המונופולין המוכרז. אמנם ייתכן שחלק מן הפריטים הכלולים בגדרו של "שירות נלווה" מסופקים על ידי בזק בלבד ולגבי אלה יש לבזק מונופולין למעשה (דה-פאקטו), אך לא ניתן לגזור מכך שפריטי השירות הנלווה כלולים בגדרו של המונופולין המוכרז. כישלון הוכחת מונופולין למעשה כיצד מתברר קיומו של מונופולין דה-פאקטו? לשם כך נחוץ להגדיר את השוק הרלוונטי ולבחון אם פועלים בו גופים המספקים שירותים חליפיים ומהו חלק השוק היחסי של אותם גורמים. בזק סבורה שהשוק הרלוונטי לבחינה זו הוא שוק כרטיסי החיוג. בשוק הזה קיימים מתחרים המספקים כרטיסי חיוג המאפשרים קיום שיחות בארץ, לרבות מטלפון ציבורי. בזק צירפה לסיכומי טענותיה את רישיונות ההפעלה של החברות "012 קווי זהב בע"מ", "ברק אי.טי.סי (1995) בע"מ", "בזק בינלאומי בע"מ" ו"בלוקשתיל בע"מ" ומהם עולה שהחברות הללו מורשות ליתן שירות של שיחות פנים ארציות באמצעות כרטיסי חיוג. רישיונות המפעיל הללו הם בחזקת דין הנגיש לכל מי שמבקש לעיין בו. המבקש טוען לקיומו של מונופולין למעשה ועליו הראייה להוכיחו. המבקש לא עמד בנטלו ולא הצביע אף על ראשית ראייה בעניין זה. הוא נסמך על סברות כרס ועל מיני ראיות שמשקלן אפסי. העדר בסיס לעילות תביעה של "סירוב לסחור" ו"ניצול מעמד לרעה" "סירוב לסחור" - עילה זו מתגבשת כאשר בעל מונופולין מסרב בלא כל הצדקה לספק את השירות בתחום המונופולין שלו או שהוא מציב דרישות בלתי סבירות הגורמות להדרת צרכני השירות מן השירות. בעניין דנן מתברר שמשך כל תקופת התובענה לא סירבה בזק לספק את שירותי החיוג באמצעות בזקכרט ולהיפך היא עודדה את הציבור להשתמש באמצעי תקשורת זה. בפועל קהל הצרכנים לא הדיר עצמו משימוש בבזקכרט תוך קיום שיחות פנים ארציות מטצ"ג. העמלות שנגבו מן הצרכנים אינן באות בגדר "דרישות לא סבירות" שכן העמלות משקפות מבחינה כלכלית את עלויות השירות למיניהן. העמלות המסתכמות בפחות מ-60 אג' לשיחה נבחנו בעבודות בחינה כלכליות שמסקנותיהן אומצו בידי משרד התקשורת. טענת הסירוב היא לכן מופרכת מיסודה. "ניצול מעמד לרעה" - עילה זו מתגבשת כאשר רמת המחיר של השירות גבוהה או נמוכה באורח מוכוון ובלתי הוגן. ודוק העילה - לשיטת המבקש - אינה נובעת מאי חוקיות העמלה אלא מעם היותה דרישת תשלום גבוהה ומופרזת. גם בעניין זה מציינת בזק את התשתית שעליה הוצבו העמלות, תשתית של בחינה בידי ועדות מקצועיות שמסקנותיהן אושרו בידי הגורמים הממשלתיים הרלוונטיים. הא ראיה שבשנת 2002 תוקנה הטעות שנפלה בניסוח תקנות התשלומים בשנם שקדמו והתיקון נשא בכנפיו את אותו שיעור עמלה שבזק גבתה בשנים 1999-2001. לפי שאיש אינו טוען לחוסר סבירות או "הפרזה" או "חוסר הוגנות" ביחס לשיעור העמלות שנקבע ב-2002, אין כל מקום לטענה כזאת כלפי אותו שיעור עמלה בשנים שקדמו לתיקון. טיעוני המבקש היקפו של המונופולין המוכרז אין כל מקום להבחנה המוצעת בידי בזק ששיחת בזקכרט מטצ"ג הכלולה בגדרם של מיני "שירות נלווה" יוצאת בשל כך מגדר "שירות בסיסי" שלגביו הוכרזה בזק כמונופולין. שכן שירות חיוג פנים ארצי באמצעות טצ"ג הוא בוודאי "העברה ממותגת דו-כיוונית של דיבור באמצעות רשת החברה". אכן הפעלת טצ"ג באמצעות בזקכרט מוגדר כפריט בקרב פריטי "שירותים נלווים" אולם כיון שהפעלה כזאת כוללת בחובה גם שימוש ב"שירות בסיסי", אין כל סיבה להוציאה מגדר המונופולין. מאחר שאין חולק על כך שבזק היא מונופולין בתחום הטלפוניה הארצית הנייחת, אין להניח שהממונה על ההגבלים העסקיים ביקש להחריג בהכרזתו "שירות בסיסי" העונה גם על הגדרת "שירות נלווה". הא ראיה - מפי אלון בר, מנהל מחלקת תעריפים באגף רגולציה בחטיבה הכלכלית של בזק - שפריטי שירות שונים שהם חלק מן המכלול המוגדר כ"שירותים נלווים" מסופקים רק בידי בזק [פ/41-42]. מכאן ברור שהמונופולין של בזק משתרע בוודאות גם על השירותים הנלווים. מונופולין למעשה השירות הרלוונטי הוא "שיחה בארץ מטלפון ציבורי המופעל באמצעות כרטיס בזקכרט". תחליפיו הסבירים של שירות זה הם כל אמצעי המאפשר התקשרות מחוץ לבית באמצעות טלפון ציבורי (למשל: התקשרות באמצעות טלכרט, או בשיחת גוביינא 142 שהם אמצעי התקשרות מחוץ לבית המסופקים בידי בזק). בזק אמנם הצביעה על חברות שונות המורשות לקיים שירותי טלפוניה פנים ארציים באמצעות כרטיסי חיוג, אך היא לא הביאה כל ראיה להראות איזה "נתח שוק" מחזיקות החברות הללו. והרי ברור שאם בזק מחזיקה בידיה יותר מ-50% משוק כרטיסי החיוג או ה"התקשרות מחוץ לבית" אזי בידיה מונופולין. וכי יטען הטוען שהטוען למונופולין עליו הראיה, אף המבקש ישיב שהצביע מצדו על כמה וכמה ראיות. ראשית באתר האינטרנט של חברת בזק מתואר כרטיס בזקכרט כאמצעי היחיד המאפשר התקשרות מהארץ לחו"ל, מחו"ל לארץ ובתוך הארץ. שנית, דו"ח של צוות בין משרדי בראשות מנכ"ל משרד התקשורת דניאל רוזן (להלן: "דו"ח רוזן") שעניינו יישום מדיניות הממשלה לפתיחת שוק התקשורת לתחרות, מתייחס בחלקים שונים לבזק כמונופולים בשוק התקשורת המקומית-תשתית, תמסורת וטלפוניה והוא כל עוד לא יגיעו המתחרים לנתח שוק העולה על 40%. דו"ח רוזן מדגיש את הצורך לקיים פיקוח על תעריפי בזק כל עוד המונופולין שבידיה נשמר. הדו"ח מזכיר גם את הצורך לשמור על החלוקה המבנית של בזק כל עוד היא מחזיקה בידיה יותר מ-60% מן השוק. חלוקה מבנית זו נוגעת להבחנה בין שירותים המסופקים בידי חברת בזק לבין שירותים המסופקים בידי חברות בנות (פלאפון, בזק כל, בזק בין לאומי ואחרות). הראשונים הם שירותים שאינם כלולים בשוק התחרותי ואילו האחרונים כלולים בשוק תחרותי. מן העובדה ששירותי בזקכרט מסופקים בידי החברה האם נובע ששירות זה אינו כלול בתחום השוק התחרותי והוא חלק מן המונופולין של בזק. שלישית, המבקש הציג מספר מובאות מפרוטוקול דיוני ועדת הכספים של הכנסת, במועדים שונים בשנת 2001 ו-2002, שבהן כלולות אמירות מפי מנכ"ל משרד התקשורת ושר התקשורת בדבר מעמדה של בזק כמונופולין. דו"ח הדירקטוריון של בזק מיום 15.3.01 מציין כי בפברואר של אותה שנה העניק משרד התקשורת רישיון הפעלת תקשורת פנים ארצית נייחת לחברה נוספת אך יחלפו שנים עד שזו תוכל לספק את שירותיה לציבור. אשר למידת הראיה. המבקש גורס כי לכל הפחות לצרכיו של השלב הדיוני הזה די בראיות שהציג; במיוחד נוכח העובדה שבזק מצדה לא הביאה ראיות מפריכות. הוא נסמך בעניין זה על השקפתו של השופט יונתן עדיאל לאמור: ...טענה לקיומו, כמו גם כפירה בקיומו של מונופולין, צריך שתתייחס לקיומה או אי קיומה של אותה תשתית עובדתית שבהתקיימה קם על פי החוק מונופולין. לאור כך, לאחר שהמבקשות טענו כי המשיבה היא בעלת מונופולין... היה על המשיבה, אילו רצתה לכפור בטענה זו, להתייחס בתצהירה לטענות העובדתיות האמורות, ולנקוט עמדה לגבי נתח [ה]שוק ... שבידה... המשיבה לא יכולה הייתה לצאת ידי חובתה לעניין זה בטענה הכללית והסתמית כי "למען הזהירות" היא אינה מודה בכך שהיא בעלת מונופולין [ה"פ (י-ם) 590/96 פז חברת נפט בע"מ נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן: "פס"ד פז")]. תגובת בזק לראיות בדבר קיומו של מונופולין למעשה בזק אינה חולקת על כך שאפשר שהיא מקיימת בידה מונופולין לא רק בהיקפו המוכרז אלא גם בתחומי שירות החורגים מן ההכרזה. אמירה זו אינה מבטאת הסכמה לכך שכל שירות המסופק בידי בזק הוא בגדר מונופולין. בזק הצביעה על כך שחברות שונות קיבלו רישיונות הפעלה לאמצעי חיוג מסוג האמצעי המצוי במוקד בקשת האישור. רישיונות המפעיל הללו הוצגו כראיות. עובדה זו מציבה סימן שאלה על היותה של בזק מונופולין בתחומים שהותר לחברות אחרות לפעול בהן. על המבקש מוטל נטל ראייתי של הסרת סימני השאלה. עליו להוכיח שבזק היא מונופולין למעשה בתחום השירות נושא התובענה. הראיות שהוצגו בידי המבקש הן בעלות משקל אפסי. השימוש באתר האינטרנט של החברה נעשה תוך הצאת דברים מהקשרם. ההסתמכות על דו"ח רוזן וכן דו"חות של ועדות מקצועיות אחרות אינה אומרת אף היא דבר. שכן מוזכרות אמרות כלליות בדבר היותה של בזק מונופולין אך אמרות אלה אינן מתייחסות לתחום השירות הספציפי בו עסקינן. הוא הדין בציטוטי מובאות מדיוני הכנסת. גם הניסיון להישען על ההפרדה המבנית של בזק מחברות בת שלה אינה מספקת ראייה. להפרדה המבנית סיבות שונות. חלקן קשור לפתיחת שוק התקשורת לתחרות. אולם אין כל יסוד למסקנה שהמבקש מבקש להסיק מן ההפרדה המבנית שכאילו בזק אינה מורשית לספק שום שירות הנתון לתחרות. יש בין השירותים שנשתמרו בידי בזק גם כאלה שמתקיימת בהם תחרות. עילות תביעה; "סירוב לסחור" ו"ניצול מעמד לרעה" "סירוב לסחור" - עילת התביעה הזאת מתגבשת במצבי התניה מגוונים. אין הכרח, לשם גיבוש העילה, שספק השירות יסרב לספקו באורח מוחלט. די בכך שיתנה את מתן השירות בתנאים בלתי סבירים (השוו פס"ד פז). בזק התנתה את מתן השירות בתשלום עמלה ששיעורה עומד בסתירה לזה שהותר בדין. בלי תשלום העמלה לא היה ניתן לקבל את השירות. על כן מדובר בהתנייה לא סבירה המגבשת את עילת התביעה. "ניצול מעמד לרעה" - עילת תביעה זו מתגבשת במקום שבעל המונופולין מנצל את כוחו לשם קביעת רמת מחיר בלתי הוגנת. אכן לוז העילה הוא באי ההוגנות של המחיר (שיעור העמלה) ולא באי חוקיות העמלה. אולם עמלה ששיעורה עולה על המגבלה שהושמה בדין אינה יכולה להיחשב כ"הוגנת". לא בכדי נקבעו חובות פיקוח רגולטוריות על תעריפי בזק. הדבר נועד למנוע מן החברה להחליט בעצמה מהו המחיר ההוגן. מחיר זה נקבע בידי מתקין התקנות. דיון הדיון ייסוב על שלושת מוקדי הטיעון העיקריים: א) קיומו או היעדרו של בסיס לאישור התובענה מעיקרה; ב) השלכות ההתקנה בדיעבד; ג) התובענה לאור חוק התובענות הייצוגיות. קיומו או היעדרו של בסיס לאישור התובענה מעיקרה בעת הגשת בקשת אישור התובענה עמדו תקנות התשלומים של "תקופת התובענה" בנוסחן המקורי. אכן קודם להגשת בקשת האישור פורסמו תקנות התשלומים לשנת 2002 שנוסחן שונה מן השנים שקדמו אך המבקש ראה בשינוי משום הבהרה והבלטה של תוכן ומשמעות תקנות התשלומים בתקופת התובענה. בתקנות התשלומים בתקופת התובענה נקבעו בהקשר לשימוש בכרטיסי בזקכרט שתי עמלות המצויות על מדוכת הדיון; "עמלת שיחה בארץ" (30 אג') ו"עמלת טצ"ג" (27-28 אג'). בפועל גבתה בזק, בתקופת התובענה, ממשתמשי בזקכרט שקיימו שיחות מטצ"ג עמלה בשיעור המצטבר של שתי העמלות הנ"ל (57-58 אג'). אילו ביקש פלוני שהשתמש בתקופת התובענה בשירותי בזקכרט מטצ"ג, לבדוק את מקורות העיגון בתקנות של החיוב בעד השירות האמור, היה מגלה חיש קל את תקנות התשלומים הרלוונטיות שהן תקנות הבזק (תשלומים שאינם מפורטים בתוספת לחוק). שם בפריט 25 היה מתגלה לעיניו רישום המתאר את העמלה כך : שיחות בזקכרט א... ב... ג... ד. שיחה בארץ למעט שיחה כאמור בפרט משנה (ה) - 30 אג' ה. שיחה בארץ מטצ"ג המופעל באמצעות בזקכרט - 28 אג' (ההדגשה שלי) פלוני זה - שהוא חסכן המודד את צעדיו על פי הכלל של "מזעור עלויות" - מסתמא היה אומר לעצמו שנפלאות (תרתי משמע) דרכי מתקין התקנות ומייד מדריך עצמו כמשתמש בזקכרט להעדיף שימוש בכרטיס החיוג באמצעות טצ"ג (שעלות עמלתו 28 אג') על פני שימוש בכרטיס החיוג הזה בכל דרך אחרת של שיחה בארץ (שעמלתה 30 אג'). לשון אחר, קריאה פשוטה של תקנות התשלומים לעניין שימוש בבזקכרט מראה בעליל הבחנה בין "שיחה בארץ" (שיוחדה לה עמלה) לבין "שיחה בארץ מטצ"ג" (שגם לה יוחדה עמלה) ואין מלכות נוגעת במלכות. גביית עמלה בגין שיחה מטצ"ג בשיעור המצרפי של שתי העמלות (58 אג') כפי שנעשה בתקופת התובענה בידי בזק, נראית, לפי הפשט, כחורגת מלשון התקנות. כיון שתעריפי בזק נתונים לפיקוח רגולטורי ובזק אינה חופשית לגבות עמלות בשיעור הנראה לה שאינו מבוסס על התקנות, ניתן לומר- כפי שהמבקש גורס - שנעשתה גביית עמלה בשיעור האסור על פי הדין. אלא שמקובל בידינו שפשוטו של מקרא (דין) אינו סוף פסוק פרשני. את הדין יש לדרוש, היינו לפרש ולהסביר כדי להקנות לו חיוניות וסבירות לשם הגשמת תכליתו. הדברים נטועים עמוק בהיסטוריה של שיטות המשפט הדמוקרטיות והמעיין בחיבורו המונומנטאלי של הנשיא אהרן ברק "פרשנות במשפט" ימצא את ביטויים השיטתי והסדור. אם נרחיק מבט אל מקורות משפטנו, המשפט העברי הקדום נמצא השקפה דומה: כל המצוות שניתנו לו למשה בסיני - בפירושן ניתנו, שנאמר: "ואתנה לך את לוחות האבן והתורה והמצווה" (שמות כד, יב); תורה - זו תורה שבכתב, ומצווה - זה פירושה. וציוונו לעשות התורה על פי המצווה, ומצווה זו היא הנקראת תורה שבעל-פה (הרמב"ם בהקדמה לחיבורו "משנה תורה") (ההדגשה אינה במקור). אמנם "אין מקרא יוצא מידי פשוטו" (יבמות כד ע"א) אולם הכלל הוא שכאשר לא ניתן לקיים את פשט הכתוב יחד עם דרשת חז"ל, יש לקיים את מדרש ההלכה כפי שדרשוה חכמים. התבוננות מקיפה יותר בתקנות התשלומים הכוללת את בירור מטרת התקנות, עבודות ההכנה המקצועיות שעליהן נשענות התקנות ותהליך ההתקנה (רגולציה) עשויה להוליך למסקנה שהתקנות תוֹכַן אינו כְּבָרַן ומה שנראה כלפי חוץ כשתי עמלות נפרדות משקף מבחינה תוכנית עמלה משולבת; "שיחה בארץ" + "עמלת טצ"ג"(30+28= 58 אג'), כפי שבזק גבתה בפועל. בזק הייתה בתקופת התובענה חברה מסחרית ממשלתית. החברה סיפקה שירותי טלפוניה לציבור הצרכנים. תעריפי השירות של החברה היו נתונים לפיקוח ונקבעו בתקנות התשלומים. פיקוח על המחירים אין משמעותו שהחברה נדרשת לספק את השירות תוך נשיאה בהפסד או תוך הסתייעות בסובסידיה ממשלתית. להיפך, תכנון וקביעת תעריפי השירות לקחו בחשבון את העלויות והתשומות שהחברה נדרשה להשקיע וכן - נוכח מגוון השירותים הגדול - את הצורך להטיל את העלויות הללו על הצרכנים בהתאמה לעלות הקיום של כל שירות ושירות. עד שנת 1998 נקבעה בתקנות עמלה אחידה לכל שימושי בזקכרט. לקראת שנת 1999 סוכמו עבודות הכנה מקצועיות (ועדת גרונאו) שבחנו את מיני השירותים השונים והמליצו על הבחנה (דיפרנציאציה) בתעריפי העמלות ביחס למגוון שימושי בזקכרט. בין היתר הומלץ לקבוע עמלה מיוחדת לשימוש בבזקכרט באמצעות טצ"ג. הוא מפני עלויות ההתקנה, התפעול והאחזקה של טלפונים ציבוריים. איש - גם לא רנצלר - אינו מהרהר אחר מידותיה של הוועדה המקצועית ואחר הגיון המלצותיה. על כן אין צורך לעיין בהן לעומקן ולדון במשמעויותיהן. ההמלצות התקבלו על דעת שרת התקשורת ועל דעת שר האוצר. בפנייתה של שרת התקשורת אל ועדת הכספים לאישור עמלת טצ"ג כתבה השרה: כמו כן מוצע כי לעניין שיחה... מטלפון ציבורי המופעל באמצעות כרטיס בזקכרט תתווסף עמלה בסך 0.28 ש"ח בעד השיחה בנוסף לתשלום הרגיל לפי יחידות מניה. ההעלאה המוצעת בתעריפי השירות מטלפונים ציבוריים מתחייבת בשל ההשקעות הגבוהות ועלויות התפעול הגבוהות הכרוכות בהפעלת טלפונים מסוג זה והצורך בקביעת תעריפים אשר יכסו את העלויות הישירות של מתן השירות בהתאם להמלצות ועדת גרונאו (ההדגשות הוספו). ועדת הכספים אישרה את ההצעה על קרבה וכרעיה (קרבי ההצעה אינם אלא נוסחה הלקוי של התקנה. כרעיה הם ההמלצות, הנסיבות ודברי ההסבר). מכאן משמע שוועדת הכספים אישרה את הצורך להעלות את עמלת השירות של הפעלת טצ"ג באמצעות בזקכרט. כל מי שנטל חלק בתהליך הרגולטורי כיוון דעתו לעמלה מוגברת ביחס לשימוש בבזקכרט כאמצעי להפעלת טצ"ג. זה ועוד זה. בשנת 2002 - לאחר הגשת בקשת האישור - קוים מהלך רגולטורי חדש אשר הוליד תקנות שנוסחן משקף באורח מפורש וברור עמלת טצ"ג שוות ערך לצירוף ערכי עמלת שיחה בארץ ועמלת טצ"ג בתקנות הקודמות (כלומר 58 אג'). מהלך רגולטורי זה ננקט מבלי שהתהווה צורך כלכלי להכפיל את שיעור העמלה. איש לא השיג על המהלך הזה. איש לא טען אז ואיש לא טוען היום שהעמלה כפולת הערך של תקנות התשלומים 2002 היא עמלה מופרזת, בלתי הגיונית לא סבירה או לא הוגנת. שמע מינה שדווקא העמלה בתקופת התובענה כפי שנשקפה מפשוטו של מקרא התקנות הייתה בלתי סבירה וככזאת גם לא הוגנת (בהיבט של חלוקת נטל בין צרכני שירותי בזק). מן המקובץ עולה שמתקין תקנות התשלומים בתקופת התובענה ודאי שיווה לנגד עיניו עמלת טצ"ג לפי השיעור שנגבה בידי בזק בפועל. כל מי שידו הייתה בתהליך הרגולטורי סבר כמתקין התקנות ודימה בלבבו שנוסח התקנות משקף את סברתו. בודאי הללו לא העלו על דעתם שהתקנות ינוסחו כך שמקריאתן הפשוטה יתבקש שהעמלה הרלוונטית הוקטנה (במקום שתוגדל). אשר על כן, אין זה מופרך כלל ועיקר לקרוא בתקנות כפי נוסחן בתקופת התובענה את שיעור העמלה של 58 אג'. זה איננו פשט. זה דרש. זו פרשנות. פרשנות זו "אונסת" במידה מסוימת את לשון התקנות. תורת הפרשנות המקובלת בידינו גורסת שלכל פירוש של הדין צריך להיות עיגון מסוים בלשון התקנות. אין לקבל פירוש שתוכנו מנותק לחלוטין מלשון הדין. לדעתי ניתן לומר שיש עיגון בתקנות לפירוש המשקף את תכליתן הברורה. מסקנה זו נובעת מקריאה מאוחדת של תקנות התשלומים לעניין שירותים המפורטים בתוספת לחוק ותקנות התשלומים לעניין שירותים שאינם מפורטים בתוספת. לתקנות התשלומים בעניין שירותים המפורטים בתוספת נוספה בשנת 1999 עמלת טצ"ג. התוספת מוגדרת כ"שיחה מטלפון ציבורי המופעל באמצעות כרטיס בזקכרט" (28 אג'). בתקנות התשלומים לעניין שירותים שאינם מפורטים בתוספת לחוק של אותה שנה נכלל פירוט העמלות בגין שירותי בזקכרט ובכלל זה עמלת "שיחה בארץ" (30 אג'). לצד זה נקובה שם עמלת "שיחה בארץ מטצ"ג" (28 אג'). בזיכרוננו אצורה העובדה שעמלת טצ"ג נוספה באותה שנה. על כן לא ניתן לקרוא את תקנות התשלומים לעניין שירותים שלא מפורטים בתוספת כאילו עמלת שיחה בארץ באמצעות טצ"ג פחותה מעמלת שיחה בארץ בשנים שקדמו. על כורחך אתה אומר שלעניין שיחה בארץ מטצ"ג העמלה הנקובה נוספת לעמלת שיחה בארץ המקוימת בעזרת כל אמצעי אחר. מן הפרשנות הזאת מתבקשת לכאורה מסקנה שמעיקרה לא התגבשה עילה המבססת את בקשת האישור ואת התובענה. בכל זאת הייתי מהסס לקבוע את הדבר באורח חרוץ. החשש הוא מפני "מדרון חלקלק". שירותים או מוצרים הנתונים לפיקוח ושתעריפיהם נקובים בדין צריכים להיות נהירים וברורים מתוך לשון הדין. התקנות הללו אינן מיועדות לכל מיני פרשנדתא המסוגלים בכוחם הפרשני להפוך כל עקוב למישור. התקנות מיועדות לכך שכל צרכן יידע אל נכון את שיעור העמלה או שיעור המחיר שאושרו בתהליך ההתקנה. פרשנות יתירה עשויה לפרוץ פרצה שדרכה יחדור ספק השירות כדי לנקוב במחירי שירות כפי הבנתו(שלא לומר שרירות דעתו). הנה כי כן, אילו נותר הדין על עומדו כפי שהיה ביום הגשת בקשת האישור, ייתכן שהייתי מתיר את התובענה הייצוגית ומותיר את ההכרעה החרוצה בשאלה הפרשנית לבית המשפט שידון בתובענה. השלכות ההתקנה בדיעבד "תקיפה ישירה" "תקיפה עקיפה" בשנת 2004 חל שינוי בדין. הותקנו תקנות שתחולתן מיום התקנת תקנות התשלומים בתקופת התובענה. תקנות אלה שמות לאל את בסיסה המשפטי של התובענה. לפיכך מיקד המבקש מאמץ בניסיון לגרום לביטול התקנות. המבקש בחר בדרך של "תקיפה עקיפה" ולא "תקיפת מישרין" של התקנות (תקיפה ישירה נעשית בהליך שבו שאלת תקפות התקנות היא מוקד הדיון ותכליתו. תקיפה כזאת עשויה להתבצע בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. תקיפה עקיפה היא השגה על תוקפן של התקנות כעניין משני לסעד העיקרי שבמוקד ההליך. כך הדבר בענייננו שהמוקד העיקרי שלו הוא סעד ההשבה המתבקש בתובענה הייצוגית ושאלת תקפות התקנות היא עניין משני שההחלטה בו מהווה שלב לקראת קבלת הסעד העיקרי). המבקש הציג שורה של שישה ראשי טענה בדבר פגמים שונים שנפלו בדרך ההתקנה של התקנות. כל אחד מן הפגמים האלה, לסברת המבקש, עשוי להוליך לביטול התקנות. מקובלת עליי השקפת בזק שטענות הפגם הן טענות בדבר "נפסדות" (voidability) התקנות ולא בדבר בטלותן מעיקרה (void) בזק סבורה שטענות לנפסדות תקנה לא ניתן להעלות ב"תקיפה עקיפה" ושהאפשרות היחידה או לפחות העדיפה היא של "תקיפה ישירה" של התקנות בדרך של עתירה לבג"ץ. לא התחוור לי שכך דין. תקנות 2004 הותקנו בעקבות בקשת אישור התובענה. אלמלא הוגשה בקשת האישור לא היו התקנות באות לעולם. ברור שהתקנות מסכלות את התובענה. כל עוד לא נקבעה בטלותן נחסמת הדרך לפני רנצלר (ו"הקבוצה" שבשמה הוא מבקש לתבוע) לתבוע תביעת השבה של כספי העמלה שנגבו יתר שיעורם החוקי. על כן לא נותרה בידי המבקש דרך זולת ניסיון לשלול את תוקפן של תקנות 2004. לא מצאתי תימוכין להשקפה שטענות ממין טענות המבקש כנגד תקפות התקנות ניתן להעלות רק ב"תקיפה ישירה" (רע"פ 4398/99 הראל נ' מ"י פ"ד נד(3) 637). אכן תקיפה ישירה עדיפה. ראשית מדובר בתקנה בת פועל תחיקתי ומן הראוי שעד שבית המשפט מכריז על ביטול תקנה כזאת יישמע קולו של מתקין התקנה (באמצעות היועץ המשפטי לממשלה). בהליך של תקיפה ישירה פשיטא שהיועמ"ש יהיה למשיב. בהליך האזרחי שנערך לפניי היועמ"ש איננו צד והמבקש כלל לא ביקש להזמינו כמשיב. שנית פסיקה של בג"ץ בעניין בטלות התקנות פועלת כלפי הכלל. פסיקת בית משפט בתובענה אזרחית פועלת כלפי הצדדים לה בלבד. שלישית, בית המשפט האזרחי יצטרך להכריע בשאלת תקפות התקנות כשאלה "צדדית" (אינצידנטלית) בעוד שבעתירה לבג"ץ תהיה השאלה הזאת לשאלת מוקד. נראה לכן שבית המשפט האזרחי הדן בתובענה אזרחית אינו "הפורום המתאים" לבירור הסוגיה האמורה. בנסיבות האמורות היה עלי לקבוע שאין מקום לברר את הטענות כנגד תקפות התקנות במסגרת ההליך דנן. אולם כיון שלא מצאתי אסמכתא מפורשת לשלילת האפשרות לקיים בירור עקיף בתקנות, נראה שעלי לדון בטענות גופן. התקנה לאחור שלא כדין נטען שהמהלך של התקנת תקנות 2004 אינו תקין משום שאינו עולה בקנה אחד עם דרישות הדין ועם ההלכה הפסוקה. באופן כללי תקינותה וכשרותה של תקנה מותנית בהתגבשות שני תנאים מרכזיים: בראשונה צריכה תקנה למקור עיגון בחוק. העיגון צריך להיות כפול; נחוצה קביעה בחוק המסמיך של מיהותו של מתקין התקנה ונחוצה התוויה של המהות התוכנית של התקנה. תקנה שהותקנה בידי מי שאינו מוסמך להתקינה בטלה מעיקרה (void ab initio). תקנה שתוכנה חורג מן המסגרת שהותוותה בדין ניתנת לביטול בידי בית המשפט. הדרישה השנייה היא שהתקנה צריכה לעמוד במבחני סבירות. המבקש אינו טוען שתקנות 2004 הותקנו בידי גורם לא מוסמך. עיקר טענתו הוא שהתקנות - בהיבט תוכני - חרגו מן המסגרת המותווית בדין וכי הן אינן סבירות. החריגה המסגרתית נעוצה בכך שהתקנות פועלות לאחור בלי הסמכה מפורשת או אפילו משתמעת מן המחוקק. חוסר הסבירות נעוץ בכך שההתקנה הייתה בגדר תשריר של גבייה בלתי חוקית לשעתה ושההתקנה היא בלתי מידתית ושתכליתה אינה ראויה. אפתח דווקא בשאלת סבירות תקנות 2004. התקנות נטענות להיות בלתי סבירות מפני שהן פוגעות בקניין הפרטי לתכלית שאינה ראויה ובאורח לא מידתי. שאלת הפגיעה בקניין הפרטי אינה ברור על פניה (ראו פס"ד ארקו). שכן אילו מלכתחילה במשך תקופת התובענה הותקנו תקנות תשלומים הכוללות עמלה בשיעור כולל של 58 אג' איש לא היה טוען שהעמלה אינה ראויה, אינה נאותה והיא בלתי מידתית. להפך. עיון בתהליך הרגולטורי לקראת התקנת התקנות בתקופת התובענה מראה ששיעור עמלה של 58 אג' מבוסס על בחינה כלכלית של וועדה מקצועית (ועדת גרונאו) ושההמלצות של הוועדה יבחנו את בידי וועדת הכספים והן בידי השרים מתקיני התקנות. יתר על כן, בשנת 2002 הותקנו תקנות תשלומים שכללו עמלה בשיעור 58 אג'. איש לא טען אז ואיש לא טוען היום שתקנות 2002 מתערבות בקניין הפרטי באורח לא נאות ולא מידתי. והרי בשנת 2002 לא התרחש כל שינוי נסיבתי שהצדיק העלאה דרמטית של העמלה מ-28 אג' ל-58 אג'. תקנות 2004 הקנו לגיטימציה פורמאלית לגבייה שהתנהלה למעשה בתקופת התובענה שהיא, כאמור, גבייה של שיעור עמלה מוצדק כשהוא לעצמו. טענה נוספת לעניין חוסר הסבירות מבוססת על כך שתקנות 2004 מהוות תשריר של גבייה בלתי חוקית וכי הוראת תשריר כזאת נחשבת לבלתי סבירה אם היא מתפרשת על פני זמן רב לאחור. המבקש הציג מספר פסקי דין של בית המשפט העליון שבהם "הוכשרו" תקנות תשריר של גבייה בלתי חוקית לשעתה אולם הוא מציין שתוצאה זו התקבלה רק במקום שתקנות התשריר היוו תיקון של טעות פורמאלית ובמקום שאלמלא התקנות היה גורם או רשות ציבוריים נתונים לסכנת התמוטטות כלכלית. בענייננו בלי ספק מדובר בתקנה שביקשה לתקן טעות ניסוחית פורמאלית שנפלה בתקנות כנוסחן בתקופת התובענה. נוסף לכך, לדעתי, חוסר הסבירות המיוחס להתקנת תשריר המשתרעת זמן רב לאחור נעוצה ברציונאל מסוים שאינו מתקיים בענייננו. התקנה לאחור משנה מציאות משפטית ששררה בתקופה מסוימת. אם שינוי המציאות מתבצע זמן רב לאחר שנוצרה אותה מציאות יש בשינוי כדי לגרום לתוצאות לא נוחות ולפעמים מזיקות לציבור שחי ופעל לפי המציאות המשפטית הקודמת (אתן דוגמא להמחשה. נניח שחוקי מס ההכנסה מטילים מס בשיעור של X%. כעבור מספר שנים נקבע בחוק שיעור מס גדול מ-X והחוק מחיל עצמו שנים לאחור. ברור שהבריות כלכלו צעדיהם במשך אותם שנים על בסיס הנחת מס של X%. להעלאת שיעור המס הפועלת לאחור עלולה להיות השלכה כלכלית לפעמים מרחיקת לכת). הרציונאל הזה אינו מתקיים כל עיקר בעניין דנן. אין מדובר בתקנות המטילות מעמסה כלכלית רטרואקטיבית על משתמשי בזקכרט. המעמסה בשיעורה הקבוע בתקנות 2004 הוטלה על הצרכנים בכל תקופת התובענה. תקנות 2004 משנות לכאורה מצב משפטי לאחור רק בצורה ערטילאית. אין הן משנות מציאות כלכלית. על כן אין לראות את ההתקנה לאחור כשהיא לעצמה על שם אורכה כנעדרת סבירות. אכן לא הוכח שבזק ניצבה לפני סכנת התמוטטות ושגבייה חסרה של העמלה עלולה הייתה לגרום לה נזקים כלכליים קשים ביותר. אף על פי כן כיוון שברור כשמש שהעמלה בשיעור שנגבה בפועל הייתה נחוצה לחברה ושהיה בה גם צדק חלוקתי מסוים (על ידי חלוקת נטל הוצאות התשתית של בזק בין הצרכנים בהתאם לשימושים השונים שלהם) וכיוון שברור שהעמלה עברה את תהליך הבדיקה המוקדם על ידי הרגולטור המפקח על המחירים, אין לראות בהתקנה לאחור אלא מהלך מתקן פורמאלי נחוץ. אין זה מהלך בלתי ראוי ובלתי מידתי. סוגיה קשה יותר היא סוגיית ההסמכה בדין להתקנה לאחור. בשיטת המשפט שלנו מתקיימת חזקה שתכליתו של דבר חקיקה היא לצפות פני עתיד ואין הוא חל למפרע. חזקה זו מתקיימת במקום שהדין אינו אומר דבר לעניין תחולתו לאחור. בהקשר לתוקפה של חקיקת משנה שתחולתה, על פי לשונה הברור, לאחור - חלה התפתחות בשיטתנו. בעבר משלה בכיפה התפיסה שמחוקק המשנה מוסמך להתקין חקיקת משנה בעלת תוקף למפרע והדבר נעוץ בהנחה (חזקה) שהמחוקק הראשי שהסמיך את מחוקק המשנה להתקין חקיקת משנה כלל בהסמכתו גם את האפשרות להתקין רטרואקטיבית. בגישה זו חל שינוי שראשיתו בחוות דעתו של השופט זמיר בפס"ד רשות שדות התעופה. גישתו של השופט זמיר אומצה בפסיקה מאוחרת יותר והפכה להלכה (ראו פס"ד ארקו והפסיקה הנזכרת בע' 9 שם). לפי הגישה ההלכתית הנוהגת כעת חזקה שכשם שהמחוקק לא התכוון לתת לחוק תוקף למפרע כך גם לא התכוון להסמיך את מחוקק המשנה להתקין חקיקת משנה רטרואקטיבית. על כן, כדי שחקיקת משנה רטרואקטיבית תהיה בת תוקף צריך למצוא עיגון בחוק לחקיקה הרטרואקטיבית. במקום שמדובר בפגיעה בזכות יסוד חוקתית לא יהיה תוקף לחקיקת משנה רטרואקטיבית אלא אם כן יימצא עיגון מפורש להתקנה כזו בחוק המסמיך. בנסיבות אחרות די יהיה בהסמכה משתמעת. לכאורה, בהיעדר הסמכה מפורשת או משתמעת להתקנת תקנת משנה רטרואקטיבית לא יהיה תוקף לתקנה כזו. בעניין דידן עלי לצאת מנקודת מוצא כפולה. ראשית חוק הבזק שהסמיך את שר התקשורת להתקין את תקנות התשלומים "שותק" בעניין התקנה למפרע. שנית, כאמור לעיל, ההנחה היא שתקנות 2004 פוגעות במידה מסוימת בקניין הפרטי. מנקודת המוצא הכפולה הזאת מתבקשת לכאורה מסקנה שכדי שיינתן תוקף לתקנות 2004 יש צורך למצוא מקור הסמכה מפורש או לכל הפחות משתמע לחקיקת משנה רטרואקטיבית בחוק התקשורת. לשם מתן מענה איעזר בפסק הדין שניתן בפרשת ארקו. נראה לי שהנסיבות שם בעלות דמיון לא מבוטל בנסיבות העניין דנן. אציין אותם בקצרה. עיריית ראשון לציון חוקקה חוקי עזר המסדירים גבייתם של היטלי ביוב. בחוקי עזר אלה נפלו טעויות שגרמו לכך שהיטלי הביוב הועמדו על ערך בלתי ריאלי. בפועל גבתה העירייה היטלים על פי שיעורם הריאלי. כאשר גילתה העירייה את הטעות חוקקה חוקי עזר מתקנים שאשררו לאחור את הגבייה שחרגה מהניסוח המקורי של חוקי העזר. סוגיית התקפות של חוקי התשריר הללו הועמדה לבירור לפני בית המשפט הגבוה לצדק ופסק הדין הועמד לבירור נוסף לפני הרכב מורחב של בית המשפט העליון. בפסק הדין פורשת הנשיאה בייניש יריעת דיון רחבה ומעמיקה בסוגיית תוקפה של חקיקת משנה רטרואקטיבית. אין כל צורך שאחזור בגדרה של החלטה זו על הניתוח שערכה הנשיאה. די שאדריך את עצמי אם לנהוג על לפי ההכוונה העולה מפסק הדין. הנשיאה בייניש בחנה בעניין ארקו את סעיפי החוק המסמיכים בפקודת העיריות ובחוק הביוב שעליהם מבוססים חוקי העזר. היא מצאה שחקיקה זו נועדה לתת בידי הרשות סמכויות להתקין מערכת ביוב ולאפשר את מימונה וכיסוי עלויותיה. חוקי העזר שקבעו היטלי ביוב בערכים לא ריאליים אינם מתיישבים עם תכליתם של החוקים המסמיכים. תכליתם של חוקי העזר המתקנים נועדה לאשרר את הגבייה באופן שיכסה את הוצאות הרשות בהקמת תשתית הביוב וימנע גרעון בתקציבה. הגשמתה של תכלית זו מחייבת מעצם מהותה מתן סמכות למחוקק המשנה ליצור חקיקת משנה רטרואקטיבית שתגן על טעות בגביית חסר של הרשות. זה ועוד זה. תכליתה של חקיקת המשנה בפרשת ארקו נועדה להשיג תוצאה צודקת במישור האינטרס הציבורי הרחב. הפגישה בקניין הפרט ככל שהייתה הלכה למעשה לא הייתה אלא פגיעה מעוטת עוצמה. מכאן המסקנה שחוקי העזר המתקנים הותקנו בסמכות. אין צורך לפרט את קווי הדמיון שבין נסיבות פסק דין ארקו לבין נסיבות ענייננו. הדברים בולטים על פניהם. כל שנאמר בעניין ארקו בהקשר לתכליתה של חקיקת המשנה, נסיבותיה, נאותותה, עוצמת הפגיעה שלה בקניין הפרטי, חל גם על העניין דנן. לפיכך מסקנתי היא שתקנות 2004 בדין יסודן חרף היותן תקנות תשריר רטרואקטיבי. התובענה לאור חוק התובענות הייצוגיות די במסקנה שהגעתי אליה בפרק הקודם כדי לדחות את בקשת האישור. בכל זאת אדון בקצרה רבה בסוגיה המוגדרת בכותרת הפרק הזה. הסוגיה מקיפה שתי שאלות. השאלה האחת היא האם ניתן, מבחינה דיונית, לדון בבקשת האישור כפי נוסחה המקורי נוכח התמורה שחלה בדין בעקבות חוק תובענות ייצוגיות. השאלה השנייה היא האם מתקיימת עילת תביעה מכח חוק ההגבלים העסקיים. המשכיות או תיקון התובענה אין חולק שהיום לא ניתן עוד להשתית את אישורה של תובענה ייצוגית על תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה זו הייתה התשתית המרכזית לבקשת האישור בנוסחה המקורי. עם זה, לנוכח הוראתו המפורשת של חוק תובענות ייצוגיות בדבר תחולת הוראותיו על בקשות לאישור תובענה ייצוגית התלויה ועומדת ביום פרסומו של החוק, לא נראה לי שקיימת מניעה לדון בבקשת האישור, תוך עריכת שינויים המחויבים מן העניין, אם יימצא לה עיגון בעילה שחוק התובענות מאפשר להשתית עליה בקשת אישור. לפי זה בטל ראש הבקשה המבוסס על תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי וכל שנותר לבחון הוא האם מתקיימת עילת תביעה לפי חוק ההגבלים העסקיים. עילה לפי חוק ההגבלים העסקיים המבקש טוען שפעולות הגבייה של בזק מהוות הפרה של הוראות החלות על מונופולין לפי חוק ההגבלים העסקיים. הטענה היא לניצול לרעה של מעמד מונופולין וסירוב לסחור שלא כדין. טענה זו מצריכה בירור כפול. ראשית, ברור השאלה אם בזק בכלל ושרות בזקכרט בפרט נחשבים למונופולין. שנית, בהנחה שמתקיים מעמד של מונופולין האם התגבשה עילת תביעה מכוח החוק. בזק - שאלת קיומו של מונופולין אין חולק שבזק היא (או לפחות הייתה בעת הרלוונטית) מונופולין מוכרז. המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים היא בשאלת היקפו של המונופולין המוכרז; כלומר האם המונופולין מתפרש גם על השרות הנוגע לכרטיסי בזקכרט וכן בשאלה האם בזק מהווה מונופולין למעשה (דה-פקטו) בהקשר לשירות בזקכרט. מצד שאלת היקפו של המונופולין המוכרז אני נוטה לדעה המוצגת בטיעוני בזק שההכרזה אינה מקיפה את פריט השרות הנוגע לבזקכרט. אולם אין צורך להרבות ולדון בפרטי הטענות בנקודה זו מפני שדעתי היא שיש אפשרות סבירה להוכיח שבזק היא מונופולין למעשה בתחום שרות ה-בזקכרט. בהבדל ממונופולין מוכרז שעצם ההכרזה היא ראיה מוחלטת לקיומו, מונופולין למעשה הוא שאלה של עובדה הטעונה הוכחה. על הטוען לקיומו של מונופולין חל נטל השכנוע להוכיח את טענתו. המבקש נסמך על ראיות שונות שמשקלן אינו רב ואולי אפילו אינו מספיק לשם עמידה בנטל השכנוע במידה הנדרשת במשפט אזרחי. אלא שמנגד משקל הראיות השוללות שהציגה בזק נראה אפילו קטן מזה של הראיות שהציג המבקש. העיקר הוא שבשלב הדיוני הנוכחי המבקש איננו צריך לעמוד בנטל השכנוע במידה הנחוצה לשם קבלת פסק דין בתובענה. עליו רק להראות שבאופן סביר יהיה לאיל ידו להציג ראיות במידה מספקת כדי לבסס את תביעתו. שאלת היקף השוק הספציפי של כרטיסי חיוג היא שאלה של עובדה שיש אפשרות סבירה שניתן יהיה להוכיחה. סיכומה של נקודה זו הוא שלצורכי הבקשה דנן מתקיימת אינדיקציה מספקת לכך שבזק הייתה לכל הפחות מונופולין למעשה בתחום שרות בזקכרט (ותחליפיו הסבירים). עילות התובענה כדי שיינתן אישור לתובענה ייצוגית צריך המבקש להראות שמתקיימת בידו עילת תביעה אישית ושיש לו אפשרות סבירה להוכיח את עילתו. לדעתי לא מתקיימת אפשרות סבירה להוכיח לא עילה של ניצול מעמד לרעה ולא עילה של סירוב לסחור. השקפתי יוצאת מן ההנחה שכבר דנתי בה כמה פעמים לאורך החלטה זו שבזק גבתה בפועל עמלה שאושרה בידי גורמי הפיקוח על מחירי בזק לפי החוק, היינו וועדת הכספים ומתקיני התקנות. גורמי הפיקוח הללו לא פעלו בחלל ריק. הם נסמכו על עבודות הכנה כלכליות ועל ניתוח צרכיה של בזק. העמלה נועדה לשקף "צדק חלוקתי" במובן של הטלת נטל תשלומים צודק על המשתמשים בשירותים השונים. כיוון שהדגש - כפי שהמבקש מעיד על כך - בעניין ניצול המעמד לרעה הוא על חוסר ההוגנות של הגבייה ולא על היעדר תשתית חוקית לה, אינני רואה איזה ניצול לרעה של מעמד המונופולין נובע מן מגבית העמלה. כיוצא בזה גם התניית השרות בתשלומה של עמלה צודקת אינו יכול לעלות כדי "סירוב לסחור". תוצאת הבירור של פרק זה היא שגם אם ניתן לומר שבזק הייתה מונופולין לצורך השרות הנדון, לא עלתה התנהגותה כדי הפרת מחויבויותיה כמונופולין. התוצאה הפועל היוצא מן האמור לעיל הוא דחיית הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. הדחייה נובעת הן מכוח תוקפן של תקנות 2004 שהכשירו את גביית העמלה שהיא נושא התובענה והן מכוח המסקנה שגביית העמלה, גם בלי תקנות התשריר, אינה מגבשת עילת תביעה. הערתי למעלה מכאן שאלמלא הוגשה בקשת האישור קרוב לוודאי שתקנות התשריר מ-2004 לא היו באות לעולם ובכך היה מונצח הנוסח המקורי של תקנות התשלומים בתקופת התובענה על הבעייתיות העולה ממנה. נוכח התועלת שהביאה בקשת האישור ל"תיקונו של עולם" המגולם בתקנות התשריר, החלטתי שעל אף דחיית בקשת האישור לא יחויב המבקש בהוצאות המשיבה. תביעה ייצוגית