קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד הולמס פלייס: לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית. 1. תמצית הבקשה א. המשיבה היא חברה המפעילה רשת מועדוני כושר. המבקשת (בת 22 בזמנים הרלוונטיים לתובענה), רכשה מנוי של המשיבה ביום 13.3.07. במועד זה חתמה על טופס הרשמה (נספח ב' לבקשה). על פי טופס ההרשמה, המנוי שרכשה הוא מנוי לשנתיים במועדון של המשיבה ברעננה, לתקופה שבין 14.3.07 עד 13.4.09. בטופס ההרשמה צוין גם "למנוי שנתיים: תאריך יציאה משנה שנייה: 14/3/08- 1/3/08" עוד צוין "סכום ההשלמה במקרה של יציאה (לאחר שנה): 120 ש"ח". ב. בגב טופס ההרשמה עליו חתמה המבקשת מצוי תקנון המשיבה, נספח ג' לבקשה. ההוראות הרלבנטיות בתקנון הן ההוראות הבאות: סעיף 1: "מובהר בזאת מפורשות, כי תקופת החברות כמפורט מעבר לדף הינה מעיקרי ההתקשרות. מחיר המנוי ודמי הרישום שנקבעו על סמך תקופה זו, ועל כן תקופת החברות לא ניתנת לקיצור". סעיף 2: "החברות במועדוני הולמס פלייס הינה אישית. ניתן יהיה להעבירה בתנאים הבאים: הסכמה מוקדמת בכתב מאת החברה ולפי שיקול דעתה הבלעדי, לא ניתן להעביר מנוי למנוי קיים ולמי שהיה מנוי בששת החודשים שקדמו להעברת המנוי...". סעיף 3: "מי שטרם היה חבר באחד ממועדוני הולמס פלייס, רכש את המנוי בהולמס פלייס והתחיל לנצלו, רשאי לבטל את המנוי בתוך שבעת הימים הראשונים ממועד תחילת המנוי. במקרה זה, לא יוחזרו הסכומים שנגבו בעת הרישום לרבות אך לא רק דמי רישום ודמי מנוי לחודש הראשון". סעיף 4: "בקשה לביטול מנוי, שלא כאמור בסעיף 3 לעיל תוגש בכתב ובה תפורט עילת הביטול. הבקשה תאושר רק במקרים חריגים ע"פ שיקול דעתה הבלעדי של החברה. אושרה הבקשה, מכל סיבה שהיא, יחויב המנוי בסך 450 ₪ דמי ביטול". סעיף 19: "מנוי לתקופה של שנתיים, זכאי לבטל את שנת המנוי השנייה במהלך השבועיים האחרונים לשנת החברות הראשונה. הביטול כפוף לתשלום סכום ההנחה בדמי המנוי שניתנה בעת הרישום". ג. ביום 1.11.07 או בסמוך, המציאה המבקשת למשיבה אישור רפואי מיום 1.11.07 (נספח ה' בבקשה) (להלן: "האישור"). האישור חתום על ידי רופאת המשפחה של התובעת, ולפיו היא אינה כשירה לבצע פעילות גופנית "מ 1.9.07 ועד ." [כך במקור]. לטענת המבקשת, עקב מצבה הבריאותי חדלה להגיע למועדון לפני 1.9.07. המומחית לרפואת משפחה שנתנה את האישור על אי כשרות המבקשת לבצע פעילות גופנית, היא אותה רופאה שהמציאה את האישור הרפואי על כשירות המבקשת להתאמן במועדון כנדרש על פי התקנון. ד. המבקשת ביקשה טלפונית להפסיק את חברותה במועדון המשיבה עקב מצבה הבריאותי וביקשה שהמשיבה תחדל מגביית דמי המנוי החודשיים. האישור הועבר למשיבה על פי בקשתה. למרות האמור המשיכה המשיבה לגבות דמי מנוי חודשיים באמצעות כרטיס האשראי של המבקשת. ה. ביום 11.12.07 חזר והודיע אביה של המבקשת כי היא אינה רשאית להתאמן מיום 1.9.07 ועד בכלל וחזר וביקש לחדול מגביית כספים מאת המבקשת. ו. ביום 20.1.08 שלחה המבקשת מכתב נוסף בו הודיעה על הפסקת חברותה במשיבה וביקשה לחדול מגביית דמי המנוי. ז. ביום 6.2.08 השיבה המשיבה למבקשת כי בקשתה להפסקת המינוי נדחתה (נספח ח' לבקשה). באותו מכתב הובהר למבקשת כי אין אפשרות לבטל את המנוי אלא להקפיאו. במכתב נכתב עוד כי הוסבר למבקשת ולאביה כי אם יומצא אישור רפואי מתאים תיבדק האפשרות לביטול המנוי (סעיף 3 בנספח ח' בבקשה). האישור הרפואי שהומצא הוא אישור של רופא משפחה ולא מרופא מומחה כנדרש וזאת, ללא ציון הבעיה וללא ציון שקיים איסור להתאמן בכלל לתקופה ארוכה מאוד. עוד צוין במכתב, כי כאשר התבקש אבי המבקשת להמציא אישור רפואי תקין איים בתביעה משפטית. בסיום המכתב מתבקשת המבקשת להמציא אישור רפואי "בהתאם לנהלים" על מנת שניתן יהיה לבדוק את בקשתה באופן ענייני. במכתב מצוינת האפשרות להקפיא את המנוי או למוכרו לצד ג'. ח. בתשובה למכתב זה השיבה המבקשת ביום 20.2.08 כי אין זה מעניינה להכתיב לרופאה כיצד לכתוב אישור רפואי. כמו כן, כי הרופאה אינה אמורה לחשוף בפני המשיבה את סודותיה הרפואיים של המבקשת. עוד ציינה המבקשת כי מדובר מבחינתה בעניין עקרוני והוא - שאיננה מעוניינת להיות מנויה במועדון וכי המשיבה כופה עליה חברות "וזאת בלא קשר למצבי הרפואי" (נספח ט' לבקשה). ט. עילות התביעה הנטענות על ידי המבקשת עילה לפי סעיף 2 (א) לחוק הגנת הצרכן התשמ"א - 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") סעיפים קטנים (1) ו- (13): "לא יעשה עוסק דבר - במעשהו במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה (להלן - 'הטעייה'); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה: (1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות... (13) המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית". המשיבה לא מפרטת בטופס ההרשמה מהו שיעור החיסכון, ככל שיש כזה, ללקוח כתוצאה מרכישת מנוי שנתי. נוכח מחדל זה יתכן שדמי המנוי החודשיים שמשלמים מנויי המשיבה במסגרת המנוי השנתי לא היו שונים מדמי המנוי אותם היו נדרשים לשלם אם היו רוכשים מנוי לתקופה קצרה יותר. המשיבה מסתירה מהמנויים פרטים מהותיים ביחס לחישוב דמי המנוי בשעה שזכותם של המנויים לדעת פרטים אלה. עילה לפי סעיף 2 (ב2) בחוק הגנת הצרכן: "עוסק המודיע, בכל דרך שהיא, שאין לצרכן זכות לבטל עסקה, או לקבל חזרה את כספו, יסייג את הודעתו באופן שיובהר כי האמור בהודעה אינו חל במקרים שנקבעו לפי חוק". המשיבה לא מסייגת בהוראותיה בתקנון את זכות המנוי לבטל את העסקה בהתאם לסעיף האמור. התקנון מהווה חוזה אחיד כמשמעותו בחוק חוזים אחידים, התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"). בתקנון המשיבה יש תנאים מקפחים בלתי סבירים, כמשמעותם בחוק החוזים האחידים, שיש לבטלם או לשנותם. הסעיפים המקפחים מצויים בסעיפים 4-1 בתקנון. הקיפוח הנטען הוא בכך שהתקנון אינו מאפשר לחבר במועדון לקצר את משך תקופת החברות, בכך שהוא מאפשר העברת החברות רק בהסכמה מוקדמת ובכתב של המשיבה, לפי שיקול דעתה, וגם זאת כנגד דמי העברה והשלמת דמי מנוי במחיר המלא. כמו כן, יש קיפוח בכך שלא ניתן לבטל את המנוי לאחר שבעה ימים ממועד תחילתו ושרק במקרים חריגים ועל פי שיקול דעתה של המשיבה יורשה חבר מועדון לבטל את המנוי. הקיפוח הנטען הוא גם לעניין משך ההתקשרות. תקופת ההתקשרות היא בלתי סבירה, היא קושרת את הלקוח למשיבה למשך תקופת זמן משמעותית, למרות שעל פניו אין כל קושי להפסיק את החברות בכל עת. התנאים המקפחים מגבילים את חופש חברי הקבוצה להתקשר עם מועדוני כושר אחרים. המשיבה שומרת לעצמה את הזכות לבטל את החוזה ולסיים חברותו של חבר לפי שיקול דעתה, בעוד שזכות זו אינה הדדית. גביית דמי המנוי לאחר קבלת ההודעה על הפסקת החברות או לאחר שהמנוי חדל מלהגיע למועדון או לאחר שהביע את רצונו בדרך אחרת להפסיק או לקצר את חברותו במועדון היא בלתי סבירה ונעשית שלא כדין ובחוסר תום לב תוך שהיא מתבססת על תנאי מקפח בחוזה אחיד. למבקשת קיימת גם עילה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"). המשיבה התעשרה על חשבון המבקשת בכך שהמבקשת שילמה לה את מלוא דמי מנוי. ההתעשרות הינה בלתי צודקת ושלא על פי זכות שבדין. נוכח מצבה הבריאותי של המבקשת, חל סיכול של החוזה לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971. המבקשת טוענת כי על המשיבה להחזיר לה את דמי המנוי החודשיים ששילמה (362.33 ש"ח) החל מחודש ספטמבר 2007 ועד לתום תקופת החברות, בחודש אפריל 2009 (תשעה עשר חודשים) המהווים סך כולל של 6,884 ש"ח. הקבוצה הנטענת על ידי המבקשת היא "כל המנויים של המשיבה בכל סניפיה, במשך שבע השנים האחרונות, אשר רכשו מנוי תקופתי (למשך תקופה העולה על חודש; לעיל ולהלן: 'תקופת החברות') ואשר הביעו את רצונם להפסיק או לקצר את חברותם במועדון במהלך תקופת החברות, בין אם הודיעו על כך למועדון מפורשות ו/או בין אם הביעו את רצונם זה בכל דרך אחרת, לרבות בעצם אי-הגעתם יותר למועדון עד לתום תקופת החברות, ואשר המשיכו להיות מחוייבים בדמי המנוי למשך תקופת החברות ו/או נאלצו למכור את המנוי שרכשו כמנוי יד שנייה במחיר הפסד". יא. בתובענה קיימות שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה, דהיינו התנהלות המשיבה שאינה מאפשרת לחברי הקבוצה להשתחרר מההסכם תוך ניצול כוחה ובחוסר תום לב. יב. התובענה הייצוגית היא הדרך המתאימה לתביעה בנסיבות העניין וזאת, נוכח העובדה שקבוצת הנפגעים ממעשי המשיבה היא גדולה וזאת, על פי כתבה שהתפרסמה בעיתון גלובס (נספח יא' לבקשה). 2. תמצית טענות המשיבה א. המשיבה מציעה ללקוחותיה מספר מסלולי מנוי. במועד בו רכשה המבקשת את המנוי היו שני מסלולים - מסלול שנתי ומסלול דו-שנתי עם תחנת יציאה אחרי שנה. מחיר המנוי נגזר מתקופת המנוי וממילא מנוי לשנה יקר יותר ממנוי לשנתיים. בסוף שנת 2007 החלה המשיבה להציע ללקוחותיה מנוי גמיש, הניתן לביטול בכל עת על ידי הלקוח, ואולם מחיר מנוי זה יקר ב-20% ממחיר מנוי בהתחייבות לשנה. מסלולי המנוי השונים ומחיריהם מובאים לידיעת חברים פוטנציאלים עובר לרכישת המנוי, בפגישה עם נציג מכירות של המשיבה. ב. תנאי ההתקשרות של המנוי עם המשיבה מפורטים בטופס ההרשמה ובתקנון, ואלה מהווים ביחד את ההסכם עם המנוי. בתקנון מפורטים תנאי ההתקשרות לרבות אפשרות הביטול, אפשרות ההקפאה, אפשרות העברה לצד ג' וכן הוראות בטיחות וכללי התנהגות. בתקנון מובהר במפורש כי תקופת המנוי אינה ניתנת לקיצור למעט בתחנת היציאה לאחר שנה, במנוי של שנתיים. עם זאת, התקנון מאפשר העברת המנוי לצד ג'. כמו כן, מובהר בתקנון כי ניתן לבקש ביטול המנוי תוך פירוט עילת הביטול וכי בקשה כזו תאושר במקרים חריגים על פי שיקול דעתה הבלעדי של המשיבה. בנוסף, קובע התקנון אפשרות להקפאת המנוי ללא תשלום למשך שבועיים כל שנה או הקפאה לתקופה של עד שלושה חודשים על פי בקשה, מסיבות רפואיות או בשל שירות מילואים וכנגד אישורים מתאימים. ג. תדירות השימוש במנוי ואופן השימוש בו, משתנים מאדם לאדם. יש המגיעים בכל יום למספר שעות, יש המבקרים במועדון מספר פעמים בשבוע או בחודש או בשנה ויש כאלה שאינם מנצלים את המנוי בפועל. הכניסה החופשית למועדון קיימת לכל רוכש של המנוי. אופן השימוש בזכות ותדירותו תלויים בלקוח ואינם משפיעים על מחיר המנוי. ד. טענת המבקשת שעל המשיבה לבטל מיוזמתה מנוי של חבר שחדל להגיע למועדון הינה מופרכת. ה. המבקשת בחרה לרכוש מנוי לתקופה של שנתיים, כנראה בשל עלותו לעומת עלות מנוי לשנה שהיה אפשרי באותה עת. ו. ביום 10.12.07 הודיעה המבקשת למשיבה לראשונה כי היא אינה כשירה להתאמן החל מחודש ספטמבר 2007 וביקשה לבטל את המנוי. המבקשת התבקשה להעביר אישורים רפואיים מתאימים. באישור רופאת המשפחה שהועבר נכתב "אינה כשירה לבצע פעילות גופנית מ - 1.9.07 ועד" תאריך האישור הוא מיום 1.11.07. האישור חסר על פניו ואינו יכול לשמש אסמכתא לטענת המבקשת כי היא אינה כשירה להתאמן כלל משך תקופה ארוכה. למבקשת ולאביה הוצע להקפיא את המנוי לתקופה ארוכה או להעבירו לצד שלישי. אביה של המבקשת סירב ועמד על דרישתו לבטל את המנוי. המבקשת ואביה סירבו להמציא אישור רפואי אחר מתאים. המבקשת הבהירה כי אינה מעוניינת במנוי גם ללא קשר למצבה הרפואי. ז. הכלל הוא שחוזים יש לקיים. מי שמבקש לחדול מקיום חוזה עליו להצביע על עילה שבדין או בחוזה. למבקשת אין עילה לביטול החוזה. ח. אין חובה שבדין לכלול בהסכם ההתקשרות פרטים על עסקאות אחרות שיכול הצרכן לעשות עם הספק. ט. המשיבה אינה מטעה את לקוחותיה. טופס ההרשמה כולל את כל הפרטים הרלבנטיים למבקשת והם נרשמו לאחר סיכום עימה. בפגישה עם נציג מכירות נמסרים ללקוח המתעניין ברכישת המנוי פרטי מסלולי המנוי וזאת עובר לחתימת ההסכם. המבקשת ידעה כי מנוי לשנתיים משתלם יותר ממנוי לשנה. במנוי שרכשה המבקשת יש תחנת יציאה בתום השנה הראשונה כפוף לתשלום הפרש דמי המנוי למחיר מנוי שנתי, על כן שיעור ההנחה היה ידוע למבקשת. המבקשת אינה טוענת שנפגעה מההטעיה הנטענת על כן אין קשר סיבתי בין העוולה הנטענת לבין הנזק. כמו כן במועדים הרלבנטיים לתביעה לא אפשר חוק הגנת הצרכן לצרכן לבטל עסקה לתקופה קצובה. לפי סעיף 31 בחוק הגנת הצרכן דין מעשה או מחדל בניגוד לחוק כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. על כן על מנת שתקום עילה נגד עוסק לפי חוק הגנת הצרכן על הצרכן להוכיח שלושה: כי העוסק הפר את החובה שבאיסור ההטעיה, כי הוא נפגע מהפרת החובה וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת האיסור לבין הפגיעה. על פי ההלכה בע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.09) לא די למבקש בתובענה ייצוגית להוכיח קשר סיבתי בין העוולה הנטענת לבין הנזק אלא עליו להראות כי כל חברי הקבוצה הסתמכו על המצג המטעה וכי נגרם להם נזק עקב כך. הטענה כי חלק מסעיפי התקנון מקפחים לא הוכחה ונטענה באופן סתמי ועמום. הקביעה כי תנאי הוא מקפח אינה מקנה כשלעצמה סעד של פיצוי כי אם סעד הצהרתי המכריז על בטלות התנאים המקפחים. אפילו תתקבל הטענה כי ההוראות האוסרות ביטול ההסכם הן מקפחות ועל כן יימחקו מהתקנון, אין בכך כדי לסייע למבקשת הצריכה להצביע על עילה בדין לביטול ההסכם. המבקשת לא הוכיחה כי סעיפי התקנון נכנסים לגדרי סעיף 4(5) בחוק החוזים האחידים קרי שמדובר ב"תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר". הגבלה על האפשרות לבטל הסכם אינה מקפחת כשלעצמה, אלא תקופת ההגבלה עשויה להיות מקפחת. בנסיבות העניין סעיפי התקנון אינם מקפחים - במנוי לשנתיים יש תחנת יציאה כעבור שנה, ניתן למכור את המנוי לצד ג' וניתן לבטל את המנוי בתנאים מסוימים. הלקוח בוחר את מכלול המנוי כשמחיר המנוי נגזר גם מתקופת ההתחייבות הנבחרת. לא נטען כי תקופת ההסכם, שנבחרה על ידי המבקשת, מהווה תנאי מקפח. על פי סעיף 2 בחוק החוזים האחידים הגדרת "תנאי" קובעת חריג: "ולמעט תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסוים". בענייננו חל החריג, והמבקשת קיבלה הטבה כספית בתמורה להתקשרותה לתקופה של שנתיים. יד. לא ניתן לתקוף תנאי מקפח בחוזה אחיד במסגרת תובענה ייצוגית. סעיף 19(א) בחוק החוזים האחידים, מהווה הסדר ספציפי, והוא מגביל את אפשרות תקיפתו של תנאי מקפח לסכסוך פרטני בין ספק ללקוח. תקיפת תנאי מקפח בחוזה אחיד בין כלל המתקשרים לבין ספק אפשרית רק בבית דין לחוזים אחידים לפי סעיף 16 בחוק חוזים אחידים. בהתאמה חוק החוזים האחידים קובע מנגנון מיוחד בכל הנוגע לביטול תנאי מקפח בחוזה אחיד: "(א) תנאי שבית הדין ביטל ייחשב כבטל בכל חוזה שנכרת על פי אותו חוזה אחיד אחרי מועד החלטת בית הדין; תנאי שבית הדין שינה יחול כפי ששונה בכל חוזה כאמור. (ב) בית הדין רשאי להחיל את הביטול או את השינוי גם על חוזים שנכרתו לפני מועד מתן ההחלטה ואשר טרם בוצעו במלואם ורשאי הוא לקבוע תנאים לכך, ובלבד שביטול או שינוי כאמור לא יחולו על מה שבוצע לפי החוזה לפני יום מתן ההחלטה כי ביטול תנאי מקפח על ידי בית הדין תקף רק לחוזים שנכרתו לאחר החלטת בית הדין". טו. למבקשת אין עילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט - מהמבקשת נגבו כספים מכוח הסכם תקף ובתמורה לשירותים שהעמידה המשיבה לרשותה. המשיבה מפנה גם לסעיף 6 בחוק עשיית עושר. טז. המבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי התקיים אירוע מסכל בעניינה. האישור הרפואי ניתן רטרואקטיבית ולא ברורה התקופה בה המבקשת אינה כשירה לבצע פעילות גופנית. המבקשת טענה כי היא מעוניינת בביטול גם ללא קשר למצבה הבריאותי. לא הוכח כי נסיבותיה מצדיקות החלת דיני סיכול חוזה. לא ניתן לברר תובענה ייצוגית בעילה של סיכול חוזה שכן רק במקרים מעטים וחריגים בוטל חוזה מחמת סיכול. יז. התובענה אינה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית - למבקשת אין עילת תביעה אישית, התובענה אינה מעוררת שאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה, תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, המבקשת אינה עונה על דרישות ייצוג בדרך הולמת ובתום לב, גודל הקבוצה הוגדר על בסיס הנחות שאינן מבוססות וכך גם לעניין היקף הנזקים שנגרמו. 3. תמצית תגובת המבקשת - טענות שמוסיפות על הבקשה א. אי פירוט התנאי, שנדרש אישור רפואי מרופא מומחה ולא מרופא משפחה, מטעה את חברי הקבוצה בעניין מהותי. שכן, לצורך קבלה כחבר מועדון הסתפקה המשיבה באישור רפואי מאותה רופאת משפחה. בעייתה הרפואית של המבקשת לא צוינה באישור הרפואי מפאת צנעת הפרט וסודיות רפואית. המשיבה אינה יכולה להכתיב לרופאה את ניסוח אישורה. הקפאה זמנית אינה רלוונטית כאשר אי כשירותה של המבקשת אינה מוגבלת בזמן. התקנון אינו מפרט את העילות המקנות למנוי זכות לביטול והמשיבה מותירה בידה את שיקול הדעת הבלעדי לאשר ביטול. תיקון 23 בחוק הגנת הצרכן, המאפשר לבטל עסקה לתקופה קצובה, נכנס לתוקף ביום 10.10.08 והוא חל אף על עסקאות מתמשכות שנכרתו לפני כניסתו לתוקף. העברת המנוי לצדדים שלישיים מוגבלת במגבלות שונות, שהמבקשת לא הייתה ערה להן בעת התקשרותה. בכל אלו הטעתה המשיבה את המבקשת בעניין מהותי. לו הייתה מקבלת המבקשת את מלוא הפרטים הנכונים, לא הייתה מתקשרת עם המשיבה בחוזה מלכתחילה. ב. למבקשת קמה עילת תביעה מכוח סעיף 13ג(ב)(3) ו-(ג) בחוק הגנת הצרכן. אפילו ציינה המשיבה את הפרטים בדבר שיעור החיסכון המתקבל ברכישת מנוי שנתי, עדיין חובה לציין זאת בכתב בחוזה עם הצרכן. ג. למבקשת עילה המקנה לה זכות לביטול. המשיבה לא הסכימה לביטול המנוי גם בנסיבות שהוכרו על ידה כ"מקרה חריג" (ר' נספח ח' לבקשה). ד. ויתור חד צדדי על זכות מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. ה. המשיבה הפרה את חובת תום הלב שבסעיף 12 ו-39 בחוק החוזים בהציגה מצגי שווא שאינם נכונים באשר לתנאים המלאים בחוזה ובעמידתה הדווקנית על ביצוע החוזה על אף שהחוזה סוכל שלא באשמת המבקשת. דיון עילת התביעה לפי חוק החוזים האחידים 4. מטרתו של חוק החוזים האחידים כפי שזו מוגדרת כבר בראשיתו היא "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 בחוק החוזים האחידים). "חוזה אחיד" מוגדר בסעיף ההגדרות של חוק החוזים האחידים כך: "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". בענייננו, אין מחלוקת כי תקנון המשיבה (נספח ג' לבקשה) הוא חוזה אחיד (ר' הצהרת ב"כ המשיבה בפר' עמ' 17 ש' 10) זאת להבדיל מתקופת ההסכם בעניינה טוענת המשיבה שחל עליה החריג להגדרת "תנאי" לפי סעיף 2 בחוק חוזים אחידים הקובע: "ולמעט תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסוים". 5. סעיף 3 בחוק החוזים האחידים קובע: "בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח)" (הדגשה שלי - מ' נ'). כב' השופט ברק בע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 529-528 (1992) יצק תוכן למונח "קיפוח" בהקשר של חוזה אחיד: "'קיפוח' מהו? התיבה 'קיפוח' עמומה היא. היא משקפת ערך חברתי שלילי אשר תוכנו המשפטי חייב להיקבע על-פי תכליתה של הנורמה המשפטית המעוגנת בתיבה זו... נראה לי, כי תכליתו של חוק החוזים האחידים... הינה למנוע חוסר הגינות ביחס החוזי, הנובע מכך שצד אחד לחוזה הוא הקובע את תנאיו בחוזים רבים ואינו מאפשר על-כן משא ומתן ראוי ומתן ביטוי לרצונו של הלקוח. עמדה על כך השופטת בן-פורת בציינה, כי מבחן הקיפוח 'הוא מבחן ההגינות והסבירות'... תנאי הוא מקפח, אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות...'המבחן בכללותו הוא כללי וסתמי למדי ומשאיר מקום נרחב לשיקול דעת למועצה או לבית-המשפט'... אכן, בהיזקקו לדיבור 'קיפוח' אצל המחוקק לבית המשפט את התפקיד לצקת תוכן ערכי למה שנראה התנהגות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון. ... עמד על כך השופט שמגר בציינו,...: 'הקיפוח, הווה אומר, הפגיעה המהותית בזכויות של הלקוח, נמדד על-פי אמת-מידה מוסרית וחברתית.' במקום אחר הוא הצביע על כך כי 'השיקול המנחה עת באים לשלול חוסר הגינות או ניצול לרעה, הוא שיקול מוסרי או חברתי'... אכן, קביעת הקיפוח משקפת את האיזון הראוי אשר החברה הישראלית יוצרת בין שיקולים כלכליים, מוסריים וחברתיים. אין היא פרי השקפה כלכלית אחת. 'תנאי הקיפוח' אינו מבטא חזון כלכלי זה או אחר. הוא מבטא תפיסה חברתית באשר להגון ולראוי ביחסים חוזיים אחידים... על-כן יש מקום לתנאי מקפח בכל סוג של 'שוק'. קיומו אינו מותנה ביחס מונופוליסטי בין הספק לבין הלקוח..." (הדגשה שלי -מ' נ'). בחינת הקיפוח לא תעשה בהתייחס לתנאי הנבחן בפני עצמו, אלא "בשים לב למכלול תנאי החוזה הספציפי ולנסיבות אחרות" כאמור בסעיף 3 בחוק החוזים האחידים. על נסיבות אלה יימנו, בין היתר, היחסים שבין הצדדים לחוזה, מהות החוזה ותקופת החוזה (ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים (1994) בעמ' 69 (להלן: "לוסטהויז")). הנטל להוכחת הקיפוח על פי סעיף זה הוא על התובע הטוען להיות התנאי מקפח. 6. סעיף 4 בחוק חוזים אחידים מונה רשימה של תנאים שחזקה עליהם שהם מקפחים ושהנטל להוכיח אחרת - מוטל על הספק (לוסטהויז, בעמ' 79). לענייננו, רלוונטי התנאי הקבוע בסעיף 4(5): "חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: ... תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר;" (הדגשה שלי -מ' נ'). לעניין סדר הדיון לפי חוק החוזים האחידים נפסק בתא(י-ם) 9005/03 היועץ המשפטי לממשלה נ' שח"ל טלרפואה בע"מ (30.4.07): "סדר הדיון שמכתיב חוק החוזים האחידים ביחס לתניה בחוזה אחיד, כמו גם סדר הדיון בהליך הנוכחי, נחלק לשניים. בשלב המקדמי יש לקבוע על מי מוטל הנטל להוכיח את קיומו של הקיפוח. כאמור, ברירת המחדל היא שהנטל מוטל על הטוען לבטלות התניה. אולם, ביחס לסוגים מסוימים של תנאים, המנויים בסעיף 4 לחוק, נטל זה מועמס על שכם הספק. בשלב העיקרי, יש לקבוע אם הצד עליו מוטל הנטל עמד בו, וזאת לאור המבחן המוצב בסעיף 3 לחוק, המחייב התייחסות 'למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות'. מחלוקת תפקידים זו עולה בברור, כי הדיון בחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים מתייחס לסוגים של תנאים, אשר, לכאורה, עצם הכללתם בחוזה יוצרת חשש לקיפוח. ממילא, על מנת להקים את החזקה אין מקום לערוך בחינה 'בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות'. דיון שכזה היה מייתר את ההפרדה, ומרוקן מכל תוכן את סעיף 4 לחוק החוזים האחידים, שעל תכליתו עמדנו לעיל. דיון כאמור יערך, רק לאחר שהועבר הנטל אל הספק לשכנע את בית-המשפט או את בית-הדין בסבירות התנייה ובהגינותה, חרף חזקת הקיפוח (שלו בעמ' 632). 19. ודוק, בחלק מהחזקות שבסעיף 4 לחוק נקבע תנאי של סבירות, המסייג את תחולת החזקה רק למקרים שבהם ההגבלה שקובעת התניה היא 'בלתי סבירה'. כך, למשל, בסעיף 4(1) ... ובסעיף 4(5) בו עסקינן יש התייחסות ל'תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר...'. קביעת תנאי של סבירות מכניסה ממד של שיקול דעת לשלב המקדמי של הדיון, ומחייבת את בית הדין או בית המשפט להפעיל כבר בשלב זה מבחן מהותי. אולם מבחן מהותי זה צריך להתייחס לתנייה המגבילה גופה, ולא למכלול נסיבות העניין. במילים אחרות, זהו מבחן לכאורי, הבוחן את סבירות ההגבלה ממבט הציפור, וזאת בשונה מהמבחן הדקדקני שבסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, הבוחן את סבירותה תחת זכוכית המגדלת של מכלול הנסיבות. מבחן זה צריך לבדוק האם הונחה התשתית העובדתית הדרושה להחלת החזקה בשים לב לתכליתה, ובהתייחס למספר מוגבל של נתונים, ובמרכזם מהות העיסקה בה מדובר, היקף ההגבלה שמוטלת על הלקוח ומשך הזמן שההגבלה תהיה רלוואנטית". 7. ענייננו בחוזה למשך שנתיים עם תחנת יציאה כעבור שנה, ללא זכות לקצר את התקופה, למעט במקרים חריגים. החוזה הוא לאספקת שירות מותרות - מנוי במכון כושר. אני סבורה כי לא ניתן לומר ממבט על, לצורך תחולת סעיף 4(5) בחוק החוזים האחידים, כי התקשרות לתקופה כזו בשירות מסוג זה, היא כשלעצמה בלתי סבירה. 8. בע"א 568/88 חברת בית יהונתן בע"מ נ' יהונתן, פ"ד מה(2) 385, 393- 394 אושרה פסיקה של בית הדין לחוזים אחידים, שאישר הסכם שירותים בו נקבעה תקופה מסוימת של התקשרות בין "בית רופאים" לבין דיירים קיימים ועתידיים בבניין. באותו עניין קבע הסכם השירותים שתוקפו לשבע שנים, ובית הדין קיצר את התקופה לחמש שנים. עוד קבע בית הדין כי תקופת ההודעה המוקדמת לעניין אי הארכה תהיה של 6 חודשים ולא שנה. בית המשפט קבע שם: "אין למצוא פגם בכך שהחוזה כולל בתוכו גם מנגנון לחידושו. מי שחותם על חוזה כזה מקבל על עצמו גם את התנאים הקבועים בו לגבי חידוש החוזה...לצורך בחינת סבירותו של התנאי יש לבחון את מכלול הנסיבות: בהתחשב באופיו המיוחד של הבניין ומיגוון השירותים הנחוץ לרווחתם ולנוחיותם של כל דיירי הבניין והמשתמשים בו, ובהתחשב במחשבה, המשאבים ובתכנון לטווח ארוך, שחברת השירותים מחוייבת בהם, ובהתחשב בכלל תנאי החוזה..." (הדגשה שלי - מ' נ'). מההלכה האמורה עולה שתנאי בהסכם אחיד שעניינו תקופת התקשרות משמעותית אינו מקפח כשלעצמו. על כן יש לבחון את סבירות התנאי בהתייחס למכלול נסיבותיו על פי סעיף 3 בחוק, והנטל על המבקשת. 9. על השאלה אם התניות הנ"ל הן "תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות- משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" לפי סעיף 3 בחוק, יש להשיב על פי מכלול תנאי החוזה ונסיבותיו. אין מחלוקת כי למבקשת ניתנה בחירה בין התקשרות לתקופה של שנה לבין התקשרות לתקופה של שנתיים. על פי התקנון, בחוזה לשנתיים דוגמת חוזה המבקשת, זכאית המבקשת לבטל את המנוי לשנה השנייה בהודעה, במהלך השבועיים האחרונים של שנת החברות הראשונה (סעיף 19 בתקנון). 10. המנוי הנדון הוא מנוי במכון כושר. אין מדובר בשירות חיוני לציבור, אלא במשיבה המספקת שירותי מותרות. "אין דומה חוזה למכירת מוצרי מותרות לחוזה למכירת מצרך חיוני. אמנם יש להפעיל את מבחן הסבירות וההגינות לגבי כלל החוזים והנכסים, אולם כאשר מדובר בנכס חיוני שהלקוח חייב להיזקק לו, הבדיקה צריכה להיות מחמירה יותר" (ר' עמ' 76 בספרה של לוסטהויז). בפני ציבור הלקוחות הבוחר לצרוך את שירות המותרות נושא הדיון עומדות חלופות אחרות כמו: מכוני כושר אחרים שבהם תקופות ההתקשרות קצרות יותר (המבקשת אישרה כי בסמוך למקום מגוריה יש מועדוני כושר רבים נוספים (פר' עמ' 5 ש' 4-3)); חוגי התעמלות פרטיים או במתנ"סים; אימוני כושר ביתיים בעזרת תוכניות כושר בטלוויזיה או במכשירי DVD וכיוב', או מכשירי כושר ביתיים; הליכות או ריצות בשטחים ציבוריים, ועוד. המשמעות היא כי אדם המבקש לעסוק בפעילות ספורטיבית אינו נזקק דווקא לשירותי המשיבה. נושא של מנויים לפעילות פנאי הוא עניין מוכר ומקובל. גם המבקשת אישרה כי בעבר היה לה מנוי לסניף של המשיבה בתל-אביב (פר' עמ' 4 ש' 26). מנוי מטיבו טומן בחובו התחייבות לתקופה מסוימת, תוך מתן אפשרות לבעל המנוי לעשות שימוש בלתי מוגבל בשירותי הספק, בתקופת ההתחייבות. זאת, בניגוד לכניסות חד פעמיות או לרכישת כרטיסיה המאפשרת מספר כניסות מוגבל ומסוים. "השיטה של מנויים" אינה אך אינטרס של ספק המוכר מנוי, אלא גם אינטרס של צרכני המנוי. מנוי שנרכש לתקופה או לעונה מבטיח תזרים מזומנים מסוים לספק, וקהל לקוחות מובטח. ואולם גם קהל הלקוחות רואה במנוי רכישה כדאית. אם משום שהלקוח עושה שימוש תדיר בשירותי הספק ועל כן "כל שימוש" הוא זול יחסית עבורו לעומת שימוש חד פעמי מול אותו ספק או מול ספק אחר הנותן אותו שירות. אם משום שהלקוח רוצה לראות עצמו מחויב על מנת שיאלץ עצמו לעשות שימוש בשירותי הספק ואם משום שהשתייכות למועדון הספק מהוה סטטוס, וכיוב'. מנוי בהגדרה הוא לתקופה ממושכת יחסית. אינני מוצאת פסול בכך שגוף עסקי, שאינו מספק שירות חיוני אלא שירות מותרות, יבחר לנהל את עסקו בדרך של מכירת מנויים ללקוחותיו להבדיל מרכישות חד פעמיות של השירות. כשמדובר בשירות מותרות יש למתקשר יכולת לבחור בחירה אמיתית אם להיזקק לשירות הניתן על דרך של מנוי אם לאו. בדרך עסקית זו מכלכל הספק את צעדיו ומגבש תוכנית עסקית בהסתמך על המנויים שנרכשו. על כן, סביר בעיני שספק כזה לא יאפשר לכל לקוחותיו לבטל את המנוי בכל רגע נתון. 11. טענת המבקשת לפיה יש לאפשר ללקוחות לבטל מנוי בכל עת היא מרחיקת לכת. נראה כי אילו היה מדובר במנוי למכון כושר לתקופה של שלושה חודשים ואף לתקופה של ששה חודשים ללא אפשרות ביטול - לא הייתה מחלוקת כי ההגבלה סבירה וזאת נוכח כל השיקולים המפורטים לעיל. באופן דומה לו היה מדובר במנוי למכון כושר ללא אפשרות ביטול לתקופה של שלוש שנים - נוטים היינו לומר כי מדובר בהגבלה שאיננה סבירה. הגבלה כמו בענייננו לשנה אחת ולשנה נוספת עם תחנת יציאה באמצע (כאשר הבחירה בין ההתקשרות לשנה או לשנתיים עמדה למבקשת והיא בחרה בשנתיים), מצויה לטעמי במתחם הסבירות. נראה לי כי נוכח טיבו של ההסכם והשיקולים שפורטו לעיל אין מקום לקבוע כי בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות יש בו משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות. בספרה של לוסטהויז מובא עניין שנדון בתח"א 8/89 הרשות להגנת הצרכן נ' מעליות טל בו קוצרה תקופת ההתקשרות של חוזה למתן שירותי אחזקה למעליות מחמש שנים לשנה. ואולם באותו עניין קבע בית הדין: "כלומר, אין אנו מוצאים קיפוח במתן ברירה לצרכן בין שתי תקופות חוזיות, שנה או 5 שנים, אך זאת בתנאי שהברירה היא אמיתית ומובנת היטב לצרכן" (עמ' 264). אינני סבורה כי הוכח לכאורה כי הברירה שניתנה למבקשת לבחור בין שנה לשנתיים לא הייתה מובנת לה. להיפך, המבקשת העידה: "אני בן אדם שמתעמל הציעו לי שנתיים, הייתה בכוונתי להתעמל ואמרו לי שיש נקודת יציאה עם תשלום מסוים אחרי שנה והלכתי על זה" (פר' עמ' 6 ש' 3- 4)) ובהמשך: "הציעו לי מסלולו לשנה ומסלול לשנתיים במחיר מוזל עם נקודת יציאה אחרי שנה אז בחרתי בשנתיים" (פר' עמ' 6 ש' 11- 12). המבקשת אישרה כי המנוי לשנתיים היה במחיר מוזל (שם, ש' 14). הדבר עולה גם מטופס ההרשמה המחייב בתשלום הפרש 120 ש"ח במקרה של יציאה לאחר שנה. 12. יש לציין כי סעיף 3 בתקנון קובע כי מנוי חדש של המשיבה רשאי לבטל את המנוי בתוך שבעת הימים הראשונים ממועד תחילת המנוי. במקרה כזה לא יוחזרו למנוי הסכומים שנגבו בעת הרישום, "לרבות אך לא רק דמי רישום ודמי מנוי לחודש הראשון". דהיינו, אם לאחר שבוע מתחרט הלקוח ומעוניין לבטל את המנוי הוא רשאי לעשות כן תוך תשלום "קנס" מסוים. 13. סעיף 4 בתקנון קובע כי למשיבה שיקול דעת לבטל מנוי במקרים חריגים (לא מצאתי לחוות דעתי לעניין חיוב המנוי ב-450 ש"ח דמי ביטול במקרה זה, שכן הדבר לא נטען). דהיינו, המשיבה משאירה לעצמה שיקול דעת לאפשר ללקוחות הנקלעים למצבים לא צפויים לבטל את המנוי, כגון: מעבר דירה, סיבות רפואיות, שינוי ברמת ההשתכרות וכד' (סעיף 21 בתצהיר פישר). פישר העיד כי "בכל אחד מהמקרים אנו בודקים לגופו של עניין ולנו יש את שיקול הדעת אם לבטל את המנוי אם לאו. חלק משיקול הדעת הזה זה להבין שהסיבה היא בתום לב" (פר' עמ' 13 ש' 28-27). 14. הקריטריונים להפעלת שיקול הדעת כפי שעלו מתצהיר המשיבה נראים סבירים ןלא נסתרו. אמנם, המשיבה אינה מפרטת בתקנון את המקרים בהם תינתן אפשרות לביטול המנוי. עם זאת, יש הגיון בכך שהמשיבה לא מצאה לפרט רשימה סגורה של מקרים בהם תהיה זכות לביטול המנוי, שכן כאמור בעדותו של פישר כל מקרה נבחן לגופו בשים לב לכך שמדובר בסיבה בתום לב. ניתן אף לומר שדווקא ציון רשימה סגורה של מקרים בהם תינתן זכות לביטול החוזה, היא זו שעלולה לעמוד לרועץ ללקוחות שהמקרה שלהם לא ייכנס לאותם מקרים חריגים אף שיש מקום להיעתר לבקשתם לבטל החוזה. 15. אשר לסבירות שיקול הדעת של המשיבה בעניינה של המבקשת, לא מצאתי בו פגם ואפרט: אמנם המבקשת המציאה אישור רפואי ואולם האישור שהמציאה חסר - באישור מצוינת תחילת תקופת אי הכושר של המבקשת אך תאריך הסיום אינו מצוין ואף לא נכתב בו "ועד בכלל" או נוסח דומה אחר. על כן לא ניתן ללמוד מהאישור אם מדובר במגבלה קבועה או חולפת או אם מדובר במגבלה חולפת קצרת טווח או ארוכת טווח. האישור אינו מציין מהי הבעיה הרפואית המונעת מהמבקשת את המשך הפעילות הגופנית. אכן, אני מקבלת שאין הכרח שהאישור יפרט את הבעיה הספציפית לפרטי פרטים או את ההיסטוריה הרפואית. עם זאת אני סבורה כי ככל שהמבקשת מבקשת לסמוך על אישור רפואי לשם שחרורה מהתחייבותה היה עליה להמציא למשיבה תשתית מינימלית לבחינת הבקשה והקשר שבין האישור לבקשה לביטול המנוי. נוכח האמור, שהמבקשת לא המציאה למשיבה תשתית כלשהי לבחינת חוסר יכולתה הפיסית לממש את המנוי, נהגה לכאורה המשיבה בתום לב בהתאם להסכם ודווקא התנהלות המבקשת מעוררת תמיהות. 16. העברת המנוי לאחר - סעיף 2 בתקנון קובע כי העברת המנוי לאחר תעשה רק למנוי חדש של המשיבה ולמי שלא היה מנוי בששת החודשים הקודמים להעברה. לאחר שלא מצאתי שהתנאי בהסכם המגביל ביטולו למשך שנה, ושנה נוספת עם תחנת יציאה, הוא מקפח, הרי המסקנה המתבקשת היא שמתן האפשרות להעביר את המנוי במגבלות, מיטיב עם המנוי ומאפשר לו להשתחרר מההסכם מבלי שצד מן הצדדים יפגע. מכל האמור עד כה, לא מצאתי לקבוע שקיימת אפשרות סבירה שהתביעה תוכרע לטובת הקבוצה במובן זה שיקבע שהתנאים הקבועים בסעיפים 4-1 בתקנון מקימים חזקת קיפוח או שהם מקפחים. 17. המשיבה טענה כי לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית בעילה לפי חוק החוזים האחידים וכי במקרה זה יש לפנות לבית הדין לחוזים אחידים. המשיבה נסמכת על סעיף 19(א) בחוק החוזים האחידים לפיו סמכות בית המשפט לבטל או לשנות תנאי מקפח בחוזה אחיד מוגבלת להליך "שבין ספק ללקוח". תקיפת תנאי מקפח בחוזה אחיד כלפי כל המתקשרים בחוזה עם ספק מסוים תעשה על פי חוק החוזיםה אחידים רק לפני בית הדין לחוזים אחידים. נוכח מסקנתי כי בעניין שלפניי אין מדובר בתנאי מקפח לא מצאתי להידרש לשאלה נכבדה זו. מעבר לדרוש אציין כי טענת המשיבה קשה בעיניי. סעיף 3(א) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") קובע: "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה...". בתוספת השנייה ניתנה אפשרות להגשת תובענה ייצוגית "נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו (פרט 1 בתוספת השנייה). חוק הגנת הצרכן מגדיר "עוסק" כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק...". המשיבה עונה להגדרת "עוסק" שבחוק הגנת הצרכן, המבקשת היא לקוח של המשיבה ותנאי ההסכם והשאלה אם הם מקפחים את המבקשת עונים על הדרישה של עניין שבין העוסק ללקוח (כאמור בפרט 1 בתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות). אלון קלמנט במאמרו "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 135 (2006) כותב: "כיום מאפשר חוק התובענות הייצוגיות לתבוע נתבעים אלה [בין היתר את ה"עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן- מ' נ'] בכל עילה שהיא ובלבד שנושא התביעה יהיה עניין שבין הנתבע לבין התובע כלקוח...". סמכות בית הדין לחוזים אחידים מוגבלת לביטול או לשינוי תנאי מקפח. בתובענה ייצוגית, לעומת זאת כמו גם בתביעה אישית המוגשת לבית המשפט, עשויות להיות לביטול או לשינוי תנאי מקפח השלכות נוספות. למשל בענייננו אם הייתה מתקבלת הטענה הייתה המבקשת זכאית להשבה. כן יכולות להיות לביטול או לשינוי השלכות כמו אכיפה, פיצוי וכיוב'. בקשה לבית הדין לחוזים אחידים יכול להגיש רק גוף מאלה המנויים בסעיף 16 בחוק החוזים האחידים בעוד שתובענה ייצוגית יכול להגיש כל "לקוח". ספק אם תכלית חוק החוזים האחידים היא לשלול זכות זו. המשיבה טענה כי נוכח השלכות הרוחב של ביטול תנאי מקפח בחוזה אחיד קובע החוק כי החלטת בית הדין תהיה תקפה אך ורק לגבי חוזים שנכרתו אחרי מועד החלטת בית הדין, וכי שינוי או ביטול תנאי יחול רק על חוזים שנכרתו לפני מועד ההחלטה. טענה זו אינה מדויקת. סעיף 18(ב) בחוק החוזים האחידים מקנה לבית הדין סמכות להחיל את הביטול או השינוי על חוזים שנכרתו לפני ההחלטה ושטרם בוצעו במלואם, ובלבד שלא יחולו על מה שבוצע לפי ההסכם לפני החלטת בית הדין. 18. עילות התביעה לפי חוק הגנת הצרכן א. המבקשת טוענת כי המשיבה מטעה את לקוחותיה בניגוד לסעיף 2(א) בחוק הגנת הצרכן. סעיף זה קובע: "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה: (1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות... (2) המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית". ההטעיה הנטענת היא בכך שהמשיבה אינה מפרטת בטופס ההרשמה מהו שיעור החיסכון ככל שיש כזה ללקוח כתוצאה מרכישת מנוי שנתי וכי לא מן הנמנע שדמי מנוי חודשיים לא היו שונים אם היו רוכשים מנוי לתקופה קצרה יותר. כמו כן נטען כי נתון זה היה מאפשר למנוי המבקש להפסיק חברותו לפני תום התקופה להשלים את ההפרש לפי היחס שבין התשלום החודשי לשנתי. אני סבורה שלכאורה אין ממש בטענה זו. בטופס ההרשמה נכתב במפורש ש"סכום ההשלמה במקרה של יציאה (לאחר שנה) 120 ש"ח". על כן זהו הפרש העלות בין מנוי לשנה אחת לעומת מנוי לשנתיים. לפי עדות נציג המשיבה, שלא נסתרה, במועד הרלבנטי לא ניתן היה לרכוש במשיבה מנוי לפחות משנה, על כן פעילות במשיבה בעלות חודשית, לא הייתה כלל אופציה. בנסיבות אלה לא מצאתי שיש אפשרות סבירה שתתקבל טענת ההטעיה לפי סעיף 2(א) הנ"ל. המבקשת טענה כי המשיבה לא מסייגת בהוראות התקנון את זכות המנוי לבטל את העסקה בהתאם לנדרש בסעיף 2(ב2) בחוק הגנת הצרכן הקובע: "עוסק המודיע בכל דרך שהיא, שאין לצרכן זכות לבטל עסקה, או לקבל חזרה את כספו, יסייג את הודעתו באופן שיובהר כי האמור בהודעה אינו חל במקרים שנקבעו לפי חוק". לפי דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 2747 מיום 27.7.98) "בנקודות מכירה או בבתי עסק נתקל הצרכן לפרקים בשלטים שבהם מודיע העוסק כי לא ניתן לבטל עסקה וכי הכסף לא יוחזר לצרכן". התוספת נועדה לחייב עוסק להודיע לצרכן שיש מקרים בהם עומדת לו זכות לבטל עסקה ולקבל השבה של כספו על פי החוק - מקרים של הטעיה, ניצול מצוקה, או אי גילוי פרט מהותי בעסקה (סעיף 32 בחוק). לא הייתי שוללת כליל את האפשרות שבית משפט יאשר תובענה ייצוגית כשהסעד המבוקש הוא של צו עשה בלבד בנסיבות מסוימות. עם זאת אינני סבורה שזהו המקרה המתאים בנסיבות העניין. השאלה אם סעיף 2(ב2) חל בענייננו אינה ברורה. סעיף 2(ב2) מחייב סיוג ההודעה רק כשמתקיימות דרישות הרישא של הסעיף בדבר שלילת זכות ביטול העסקה. נוכח העובדה שההסכם נותן זכות ביטול תוך 7 ימים וקובע אפשרות ביטול במקרים לפי שיקול דעת המשיבה ספק אם חלה הרישא של הסעיף. בשולי הדברים אציין, כי למען הזהירות ראוי היה שהמשיבה הייתה כוללת את הסייג האמור בהסכם. בתגובה לתשובה טענה המבקשת, כי טענת המשיבה שבמועד הרלבנטי לא אפשר חוק הגנת הצרכן לבטל עסקה לתקופה קצובה, אין בה ממש. זאת נוכח תיקון 23 בחוק שחל גם על עסקאות שנכרתו לפני כניסת התיקון לתוקף. ביום 10.4.08 הוספו לחוק הגנת הצרכן סעיפים 13ג ו-13ד שעניינם עסקה מתמשכת וזכותו של לקוח לבטל עסקה זו (חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 23), תשס"ח-2008, ס"ח 2150 בעמ' 493). החוק נכנס לתוקף ששה חדשים לאחר פרסומו (היינו, 11.10.08). מכאן, שבזמנים הרלוונטיים לבקשת האישור התיקון לא היה בתוקף. סעיף 6 בתיקון 23 קובע "הוראות סעיף 13ד ו-31א לחוק העיקרי כנוסחם בסעיפים 3,4 לחוק זה יחולו על התקשרויות שנעשו לפני יום התחילה בשינוי זה..." (ס"ח 2150 10.4.08). סעיף 13ד דן בדרך ביטול העסקה ובמועד הסיום. התיקון אינו קובע כי סעיף 13ג שעניינו חובות הגילוי בעסקה מתמשכת, יחול אף הוא על התקשרויות שנעשו לפני יום התחילה. זאת ועוד. סעיף 13ג אינו שולל אפשרות להתקשרות בעסקה לתקופה קצובה, אלא הוא קובע חובות גילוי מסוימות בעסקה מעין זו. על כן בכל הנוגע לעסקה מתמשכת לתקופה קצובה אין התיקון חל על ענייננו. נוכח האמור אין בטענות המבקשת כדי להקים ראייה לכאורה לשאלה כיצד נוהגת המשיבה לאחר התיקון בחוק. 19. באשר לטענת המבקשת בדבר עילה מכוח חוק עשיית עושר - נוכח מסקנותיי שלעיל אינני סבורה כי יש אפשרות סבירה שיקבע כי המשיבה קיבלה "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת" שלא על פי זכות שבדין. 20. סיכול חוזה - המבקשת לא הרימה לכאורה את הנטל כי ביקשה לבטל את ההסכם בנסיבות של סיכול. סירובה להביא פירוט נוסף באישור הרפואי מאיין למעשה את הטענה. אני מקבלת את טענת המשיבה כי נוכח המימד הסובייקטיבי של טענת הסיכול נושא הדיון, אין אפשרות סבירה שיהיה בה כדי להקים עילה לתובענה ייצוגית בנסיבות העניין. 21. סוף דבר אשר על כן, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית - נדחית. אני מחייבת את המבקשת בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד לטובת המשיבה בסכום כולל של 20,000 ₪. העתק ההחלטה יועבר ליועץ המשפטי לממשלה לפי סעיף 20 בחוק החוזים האחידים וכן למנהל בתי המשפט לפי סעיף 14(ב) בחוק תובענות ייצוגיות.תביעה ייצוגית