בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד יטבתה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד יטבתה:

לפניי בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית לפי סעיף 3(ב) בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "בקשת האישור" ו"החוק" או "חוק תובענות ייצוגיות", בהתאמה) שהוגשה ביום 8.7.09.
תמצית הבקשה והתשובה

  1. המשיבה היא חברה העוסקת בייצור ובשיווק חלב ומוצריו לרבות מילקשייק.
  2. המשיבה משווקת שוקו, מוקה ומילקשייק באריזות קרטון אישיות בנפח של 500 מ"ל כל אריזה (להלן: "הקרטונית" או "האריזה האישית"). בעבר שיווקה המשיבה את המילקשייק בכמות נמזגת של 500 מ"ל, אולם החל מראשית שנת 2006 הפחיתה המשיבה את הכמות הנמזגת של המילקשייק והחלה לשווקו בכמות של 400 מ"ל. זאת, כאשר נפח האריזה, של 500 מ"ל, נותר כשהיה. מחיר המילקשייק, הזהה למחיר יתר המוצרים בסדרת אריזות הקרטון האישיות, נותר אף הוא כפי שהיה לפני ההפחתה.
  3. המבקש, שהוא צרכן של מוצרי המשיבה ורוכש דרך קבע את המוצר מילקשייק, ידע כי המילקשייק, כמו יתר המוצרים באריזות האישיות, הוא בכמות נמזגת של 500 מ"ל. המבקש לא היה מודע להפחתת כמות המילקשייק בקרטונית והוא הופתע עת גילה לאחרונה כי המשיבה הפחיתה את הכמות הנמזגת של המילקשייק. אילו היה המבקש יודע על ההפחתה, ללא שינוי מחיר המוצר, היה משנה את הרגלי הצריכה של המוצר ואולי אף מפסיק לרוכשו.
  4. עילות התביעה של המבקש:

א. הטעיה לפי סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") - הפחתת כמות המוצר מ-500 מ"ל ל-400 מ"ל תוך הותרת המחיר כל כנו ומבלי ליידע על כך את ציבור הצרכנים באופן אפקטיבי, מהווה הטעיה של המבקש ושל ציבור הצרכנים של המוצר מילקשייק, בעניינים מהותיים - כמות ומשקל המוצר.
בהתקשרויות צרכניות המבוססות על מידה רבה של אמון, הצרכנים אינם מצופים לבדוק לפני רכישת השירות, כי ייגבה מהם המחיר שהוצהר והם יכולים לסמוך על הספקים כי לא יגבו יותר ממחיר זה (ר' דנ"א ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 (2003)).
אין לצפות מצרכן לבצע השוואת מחיר בכל קניה וכי יהיה ער לשינויים "מבלי שיוקדם לכך אירוע כלשהו, המצוי בידיעתו, שיהווה סיבה לכך" (ר' ת"א (מחוזי-ת"א) 2286/03 טורבתיאן נ' הנקל סוד בע"מ (4.2.07)).
שיווק המילקשייק בתכולה מופחתת ביחד עם מוצרים מאותה משפחה באריזות אישיות שתכולתן 500 מ"ל, ובעלי מחיר זהה, מהווה כשלעצמה הטעיה חמורה.
ב. הפרת חובה חקוקה - הפרת הוראות סעיפים 2 ו-4 בחוק הגנת הצרכן והפרת חובת תום הלב שבסעיף 12 בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), החל מכוח סעיף 61 לחוק החוזים גם על החובה הקבועה בחוק הגנת הצרכן.
ג. עשיית עושר ולא במשפט.
5. הקבוצה המוגדרת בבקשת האישור - "כל הצרכנים אשר רכשו את המוצר מילקשייק, לפחות פעם אחת, במהלך התקופה שראשיתה במועד הפחתת כמות המילקשייק ועד למועד הגשת הבקשה דנן לאישור התובענה כתובענה ייצוגית".
6. הנזק האישי הנתבע - המבקש מעריך כי החל משנת 2006 ועד למועד הגשת בקשת האישור רכש כ-80 יחידות מהמוצר מילקשייק. המחיר הממוצע של המוצר לאורך השנים ברשתות השיווק השונות, היה כ-5.5 ₪ (בתקופה הרלוונטית מחיר המוצר היה בטווח המחירים שבין 4.99 ₪ ל-5.99 ₪). המשיבה במסווה העלתה את מחיר המוצר ב-20%, על כן הנזק הממוצע הוא 1.1 ₪ לכל יחידת מוצר.בהתאמה הנזק האישי הנתבע הוא בסך כ-88 ₪.
הנזק הנתבע במסגרת בקשת האישור על פי הערכת שוק משקאות החלב – לפי נתח השוק הממוצע של המשיבה, כמות מכירת המילקשייק מתוך המוצרים ובהתחשב בשיעור ההפחתה, סכום של כ-11,025,000 ₪.
המבקש עותר לסעד נוסף - שהמשיבה תגלה את כל החשבונות והמסמכים הרלוונטיים הנדרשים לצורך חישוב הנזק המדויק שנגרם לצרכנים.
7. התנאים שבחוק תובענות ייצוגיות מתקיימים - התובענה היא מסוג התביעות שניתן להגיש כתובענה ייצוגית על פי סעיף 3 בחוק ופרט 1 בתוספת בחוק; למבקש עילת תביעה אישית כנגד המשיבה; התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וקיימת אפשרות סבירה שהתביעה תוכרע לטובתם; התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.
תמצית התגובה
8. מדובר במקרה מובהק של ניצול לרעה של הליך התובענה הייצוגית, תוך גרימת הוצאות סרק למשיבה.
9. המבקש לא תמך טענתו בדבר ההפחתה – הוא אינו מציין מתי רכש מילקשייק בכמות נמזגת של 500 מ"ל והוא לא צירף אסמכתא לכך. כמו כן אינו מציין את מועד ההפחתה הנטענת.
10. הייחוד של המילקשייק הוא שהצרכן רוכש את המוצר עם "מיכל הערבוב" שלו וגם עם "כלי ההגשה". כדי להשיג את המרקם המאפיין את המילקשייק, על הצרכן לנער (לשקשק) את המוצר.
11. המשיבה לא ייצרה מעולם מילקשייק בכמות נמזגת של 500 מ"ל בקרטונית של 500 מ"ל. הדבר מתבקש מאליו שכן בשל תכונות המילקשייק המתוארות לעיל לא ניתן לארוז 500 מ"ל נוזל באריזה של 500 מ"ל.
12. על גבי האריזה נכתב במפורש שהיא מכילה 400 מ"ל. על כן הצרכן ידע שהוא רוכש מוצר המכיל 400 מ"ל לפני "שקשוק".
13. ידוע לכל כי יש לנער את מיכל המילקשייק בטרם השתייה על מנת שיגיע למרקם הרצוי. על כן משאירה המשיבה מקום פנוי באריזה.
14. זהות המחירים בין משקאות המוקה והשוקו למשקה המילקשייק נכונה לכל היותר ובאופן מקרי לגבי המבקש במקרה הקונקרטי המוצג בתצהיר. אין בכל כדי ללמד על הכלל. המשיבה קובעת רק מחיר מומלץ לרשתות השיווק ולנקודות המכירה וכל רשת קובעת לעצמה את המחיר המוצר לצרכן.
בנוסף, על פי הדין, מחויבות רשתות השיווק לסמן את מחיר המוצר ליחידת נפח של 100 מ"ל. לכן הצרכן יכול על נקלה להשוות בין תכולת המוצרים השונים וכן את מחיריהם ל-100 מ"ל משקה.
15. לא מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית:
המבקש נעדר עילת תביעה אישית - תצהיר המבקש לא מבסס את עילות התביעה.
עילת התביעה בגין הטעיה דינה להידחות - המשיבה מעולם לא ייצרה מילקשייק בכמות נמזגת של 500 מ"ל באריזה של 500 מ"ל. הדבר גם מובן מאליו שכן הוא מתחייב מאופיו הייחודי של המוצר שמחייב ניעור דבר המגדיל את נפחו. על כן לא ניתן לארוז 500 מ"ל נוזל שממנו מתקבל מילקשייק במיכל של 500 מ"ל. על גבי האריזה נכתב במפורש כי תכולתה היא 400 מ"ל. התכולה שנרשמה היא 400 מ"ל למרות שלאחר שקשוק התכולה היא של 500 מ"ל. המבקש טוען בסעיף 42 לתצהירו כי אילו ידע את העובדות לאשורן "לבטח" היה משנה את הרגלי הצריכה ו"אולי" היה מפסיק לרכוש את המוצר. בכך שומט המבקש את הבסיס ליסוד ההטעיה והנזק.
הטענה כי שיווק המוצר באריזות קרטון אישיות יחד עם מוצרים אחרים באותה אריזה יש בה כדי להטעות צרכן שרכש לראשונה מילקשייק לאחר ההפחתה הלכאורית של המוצר לא מקימה למבקש עילה אישית שכן הוא רכש את המילקשייק לפני ואחרי ההפחתה הנטענת.
לנוכח האמור לעיל גם הטענות בדבר הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט דינן להידחות.
16. התובענה אינה מעוררת שאלות משותפות של עובדה או משפט - הקבוצה הנטענת נחלקת לשתי קבוצות שאין כל חפיפה ביניהן.
תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת ואין מדובר בייצוג הולם של חברי הקבוצה. לא מתקיים התנאי בדבר ייצוג בתום לב של חברי הקבוצה.
תצהירו של המבקש לקוי ואינו מבסס את טענותיו העובדתיות בדבר ייצור של מילקשייק בכמות נמזגת של 500 מ"ל והפחתת הכמות ל-400 מ"ל. בנוסף, לא צורפו אסמכתאות לביסוס טענותיו הנ"ל. המבקש לא ביסס עילת תביעה אישית, ולא פרט כיצד הוא מקיים את התנאים לאישור תובענה כייצוגית. המבקש גם לא הוכיח קשר סיבתי בין עילות התביעה להן הוא טוען לבין הנזק הנטען ואינו מבסס כל נזק שנגרם לו ולחברי הקבוצה.
דיון
17. ברע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (26.4.10) (להלן: "עניין קו מחשבה") נפסק לעניין טיב הליך הבקשה לאישור תובענה כייצוגית כי:
"הליך זה אינו המקום לבירור התביעה עד תום. הוא תואר כ'פרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו' (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט (5) 774, 787 (1996)). ברם, 'ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את הרשות רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים...' (רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת, פ"ד נב(2) 713, 720 (1998) (להלן - עניין עזבון גת)" (שם, בפסקה 10).
18. סעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע ארבעה תנאים שבהתקיימם רשאי בית המשפט לאשר תובענה כתובענה ייצוגית. ואלו הם התנאים:
"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
אשר לתנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) בחוק, נקבע בעניין קו מחשבה:
"כבר נאמר, כי 'על מנת להשתכנע כי, לכאורה, קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים' (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999); כן ראו, ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 329327 (1997); רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 291 (2001); ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Coporation, פיסקאות 1413 (22.11.07)). בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התובענה היא מלאכה רבת-חשיבות. יש לזכור, כי הכלי של תובענה ייצוגית הוא רב-עוצמה. בצד היתרונות של כלי זה, לא ניתן להתעלם מכך שעצם אישורה של בקשה להגיש תובענה ייצוגית עשוי ליצור לחץ כבד על הנתבע. על כן, קיים צידוק רב שכבר בשלב הדיון בבקשת האישור יידרש בית המשפט לבחון את הסוגיה של זכות לכאורה וסיכויי ההצלחה" (שם, בפסקה 10).
19. השאלה הראשונה הדורשת הכרעה בענייננו היא אם כן, האם הוכח כי לכאורה קיימת אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה.
20. המבקש טען בבקשתו כי המשיבה הטעתה את הקבוצה בכך שהפחיתה את כמות המילקשייק באריזה מ-500 מ"ל ל-400 מ"ל (סעיפים 32- 45 בבקשת האישור). הנזק הנטען נגזר אף הוא מהעלאת המחיר במסווה (סעיף 72- 73 בבקשת האישור). בסיכומיו הרחיב ב"כ המבקש וטען לעוד הטעיות והן - המשיבה שיווקה את המילקשייק באריזות המזוהות כבעלות תכולה של 500 מ"ל; המשיבה שיווקה את המילקשייק יחד עם מוצרים אחרים המשווקים באריזות אישיות שתכולתן 500 מ"ל ושמחירן זהה.
21. סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן קובע כדלקמן:
"(א) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:
(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;
(2) המידה, המשקל, הצורה והמרכיבים של נכס;
...
(13) המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית;
...".
בע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (ניתן ביום 6.5.09) (להלן: "הלכת שטנדל") נקבע לעניין הוכחת העילה מכוח סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן:
"על מנת שתקום לצרכן עילת תביעה נגד העוסק בגין הפרת 'איסור ההטעיה' נדרשים שלשה מרכיבים: על הצרכן להראות שהעוסק הפר את החובה שב"איסור ההטעיה"; כי הוא נפגע מהפרת החובה; וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת האיסור הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, לבין הפגיעה" (הדגשה שלי – מ'נ').
בהתייחסו לדרישת הקשר הסיבתי, קבע בית המשפט:
"החוק החדש [חוק תובענות ייצוגיות - מ' נ'], לא יצר מהפכה בהסדרת אישורי התובענה הייצוגית ואין בו הוראה המתייחסת במפורש לכוונה לשנות את המצב המשפטי בדבר דרישת הוכחת הקשר הסיבתי במקרים מסוג זה (ראו קלמנט, בעמ' 178)".
בהלכת שטנדל נקבע אפוא כי על מנת להוכיח את המרכיב השלישי (קשר סיבתי בין ההטעיה לנזק) על מבקש בתובענה ייצוגית להניח "תשתית מספקת להתייחסות לסוגיות ההסתמכות והקשר הסיבתי" והדרך לעשות כן היא על ידי הצגת נתונים "שיש בהם כדי להצביע על גובה הנזק שנגרם לצרכנים בעקבות ההטעיה". וכן "הצעות מעשיות ומשביעות רצון למנגנון, על פיו ניתן יהיה לקבוע או לכל הפחות להעריך אלו צרכנים הושפעו מן הפרסום ומהי מידת הנזק שנגרמה לתובעים בשל הפרסום להבדיל מן השימוש בשירותיה של בזק בינלאומי שלא בעקבות ההטעיה" .
במקרה שלפניי, המבקש לא הניח תשתית כלשהי לעניין סוגיית ההסתמכות והקשר הסיבתי. הוא לא הציע מנגנון כלשהו לפיו ניתן יהיה לקבוע אילו צרכנים הוטעו להבדיל מהצרכנים שהיו מודעים לכמות המילקשייק בין היתר עקב כיתוב הכמות על האריזה, או להבדיל מהצרכנים שכמות המילקשייק באריזה הייתה לרוחם; כמה מהם היו רוכשים את המילקשייק למרות "ההטעיה" ואולי אף מעדיפים אותו לאחר ההפחתה הנטענת; כמה מהם רכשו את המילקשייק בפעם הראשונה לאחר אותה הפחתה נטענת; מי מהצרכנים נחשף בכלל לפרסומים באינטרנט עליהם סומך המבקש את תביעתו והאם אלו הבינו את הפרסומים כפי שהבינם המבקש וכיוצב'. יש לציין כי המבקש עצמו לא הסתמך על הפרסומים שצירף לבקשה ולתשובה. הפרסומים ת/1 (חוברת בלו סנטר מ-2006 ) ות/2 (חוברת קו-אופ ליין מ-94) אותם הציג המבקש בתשובתו אינם פרסומים שהמבקש הסתמך עליהם אלא כפי שהעיד: "אצלנו במשרד יש הרבה זבל אז כשהגשנו את התביעה התחלנו לחפש ויום אחד מצאתי" (פר' עמ' 10 שו' 1). אשר לצרופות הבקשה נשאל אם ראה אותן בזמן אמת והשיב: "קרוב לודאי שכן" (שם שו' 27) אשו לחומר שצרף לבקשה העיד: "זה חומר שאספתי לקראת התביעה. חיפשתי באתרים שאני קורא אותם או נמצא בהם" (שם שו' 29).
ויפים לענייננו דבריה של כב' השופטת ע' ברון בת"א (מחוזי-ת"א) שר נ' עלית ממתקים בע"מ (ניתן ביום 24.5.09) בהקשר לטענה בדבר הטעיה הנובעת מהפחתה במשקל המוצר מבלי ששונה גודל האריזה:
"הטענה בדבר קיומו של קשר סיבתי נטענה בעלמא, מבלי שהונחה לה תשתית עובדתית או ראייתית כלשהי. כך למשל, שר ובא כוחו כלל לא נתנו דעתם לכך שבין הצרכנים שרכשו את המוצר ופלים בטעם חלבה לאחר ההפחתה במשקלו, מטבע הדברים היו גם כאלה שזו הפעם הראשונה שהם רכשו את המוצר, וגם כאלה שהבחינו בהפחתה ובכל זאת שבו ורכשו את המוצר כי היו שבעי רצון ממנו ואולי אף העדיפו אותו – וברור כי ביחס לצרכנים אלה לא מתקיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק הנטענים" (שם, בפסקה 13 בהחלטה).
22. משלא הניח המבקש בבקשת האישור "תשתית מספקת להתייחסות לסוגיית ההסתמכות והקשר הסיבתי" הרי שלא ניתן לקבוע כי התקיים התנאי שיש אפשרות סבירה שהשאלות שבמשפט יוכרעו לטובת הקבוצה. כמו כן לא הונחה בהתאמה תשתית לתנאי נוסף קרי - קיומה של קבוצה. הקבוצה הוגדרה על ידי המבקש כך: "כל הצרכנים אשר רכשו את המוצר מילקשייק, לפחות פעם אחת, במהלך התקופה שראשיתה במועד הפחתת כמות המילקשייק ועד למועד הגשת הבקשה דנן לאישור התובענה כתובענה ייצוגית" (סעיף 69 בבקשה). משלא הוכחה לכאורה ההפחתה הנטענת אין הגדרת הקבוצה תופסת איש.
די באמור עד כאן כדי לדחות הבקשה לאישור התובענה בעילת ההטעיה.
מעבר לדרוש אבחן להלן, האם המבקש עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את טענתו בדבר ההפחתה - ההטעיה .
23. הפחתת כמות המילקשייק באריזה של חצי ליטר מ-500 מ"ל ל- 400 מ"ל:
המבקש טען בתצהירו כי "החל משנת 2006 או בסמוך לכך" הפחיתה המשיבה את כמות המילקשייק מ-500 מ"ל ל-400 מ"ל כאשר נפח האריזה נותר, כשהיה, 500 מ"ל. גם מחיר המילקשייק לא שונה.
אין מחלוקת כי כיום, משווק המילקשייק בתכולה של 400 מ"ל, באריזה בנפח של 500 מ"ל. על מנת להוכיח את טענתו בדבר ההפחתה המטעה, על המבקש להוכיח כי לפני 2006 שווק המילקשייק בכמות נמזגת של 500 מ"ל באריזה של 500 מ"ל וכי בשלב כלשהו הופחתה הכמות הנמזגת ל-400 מ"ל כאשר האריזה בנפח של 500 מ"ל נותרה ללא שינוי. הטענה לא הוכחה, אף לא לכאורה ולהלן אפרט:
א. כתימוכין לטענתו בדבר ביצוע הפחתה צירף המבקש לבקשת האישור ולתשובתו לתגובת המשיבה (להלן: "התשובה") ידיעות שונות מהן ניתן ללמוד לשיטתו כי המילקשייק משווק באריזת קרטון אישית כמו המוקה והשוקו. כי האריזות מזוהות עם המשיבה. כי מחיר המשקאות באריזה האישית – זהה. כי כל המשקאות באריזות האישיות הינם בכמות של 500 מ"ל. כי בשנת 2005 השיקה המשיבה מחדש את משקאות החלב באריזות הקרטון האישיות השקה שלוותה בקמפיין פרסומי רחב בו פורסם כי סדרת המוצרים המשווקים באריזות קרטון אישיות, לרבות מילקשייק) הנם בכמות של חצי ליטר. מכך מסיק המבקש כי מהפרסומים עולה כי כל סדרת משקאות החלב היא בכמות של חצי ליטר ומכך הוא מסיק כי עד סוף 2005 שווק המילקשייק בכמות של חצי ליטר (ר' סיכומי המבקש עמ' 34 שו' 1- 19).
מעיון בידיעות אליהן מתייחס המבקש, שמקור כולן באתרי אינטרנט (נספחים ה' ו-ו' בבקשת האישור),עולה כי אין באילו כל הוכחה כי אכן אי פעם נמכר המילקשייק באריזה של חצי ליטר בכמות נמזגת של 500 מ"ל. כל שעולה מהפרסומים הוא שלמשיבה סדרת משקאות חלב בקרטוניות של חצי ליטר וכי המשיבה משיקה מחדש את משקאות הפרישייק, שאינן נושא התובענה.
בסיכומיו טען המבקש כי המשיבה יכולה הייתה לצרף קרטונית מילקשייק משנת 2005 ולהוכיח כי הכמות הנמזגת בה הייתה 400 מ"ל. אני סבורה כי משלא ביסס המבקש את טענתו כי הכמות הנמזגת של המילקשייק בקרטונית האישית שונתה אי פעם לא חלה על המשיבה חובת ההוכחה ולא היה עליה להביא הוכחות לשלילת טענה שלא הוכחה.
המבקש מסתמך גם על ת/2 קטלוג הקו- אופ ליין משנת 1994 בו מצוין בעמ' 25 "מילק שייק יטבתה- תנובה קרטון 500 סמ"ק". קטלוג זה הוא ישן ומוקדם מאד למועד ההפחתה הנטענת ועל כן אינו רלוונטי לבקשת האישור. כמו כן מילק שייק מתוצרת יטבתה תנובה אינו נושא הדיון שלפניי.
ב. בחקירתו הנגדית העיד המבקש כי ראה בעבר מילקשייק ששווק בכמות נמזגת של 500 מ"ל ובאריזה של 500 מ"ל. וכלשונו:
"ש. ... אתה לא ראית מעולם קרטון של 500 מ"ל שהופחת ל-400 מ"ל.
ת. אני ראיתי פרסומים של יטבתה במקומות שונים שהמילק שייק שוקו שווק בכמות של חצי ליטר בשנת 2005.
ש. פרסומים.
ת. כן.
ש. את הקרטונית לא ראית.
ת. ראיתי, בטח. ראיתי קרטונית שרשום עליה 500 שהתייחסה למילק שייק שוקו.
ש. באיזו שנה?
ת. לא זוכר. זה היה מזמן.
ש. ואתה אומר שבשנת 2006 זו נקודת השינוי אצלך, עדיין ראית בשנה זו קרטונית של 500 מ"ל בעין?
ת. באזור סוף שנת 2005 תחילת שנת 2006 היו קרטוניות כאלה של 500".
(פר' עמ' 10 ש' 21-9).

ובהמשך:
"ש. אתה אומר שהאריזה היתה של חצי ליטר והתכולה בתוכה היתה חצי ליטר.
ת. כמות המילקשייק שוקו היתה חצי ליטר.
ש. ואיך ידעת זאת? על ידי שהסתכלת על האריזה?
ת. כן".
(פר' עמ' 12 ש' 22-19).
יש לציין כי בתצהירו התומך בבקשת האישור לא הצהיר המבקש מפורשות כי הסתכל על האריזה או כי בדק את האריזה וראה שתכולת קרטונית המילקשייק היא של 500 מ"ל. המבקש ציין בתצהירו כציון עובדתי כי התכולה הייתה של 500 מ"ל כאשר כתימוכין לעובדות אלו הובאו הידיעות מאתרי האינטרנט שונים ומהפרסום של הקו-אופ. המבקש גם העיד כי אין לו אריזה של מילקשייק שכתוב עליה חצי ליטר (פר' עמ' 12 ש' 15).
אל מול עדותו של המבקש בחקירתו הנגדית, ניצבת עדותו של מר תמיר מלמוד, מנהל השיווק במשיבה, לפיה המשיבה לא ייצרה מילקשייק בכמות נמזגת של 500 מ"ל באריזה של 500 מ"ל, וזאת בשל אופיו הייחודי של המוצר, ועל כן מעולם לא הופחתה הכמות באריזה של 500 מ"ל מתכולה של 500 מ"ל לתכולה של 400 מ"ל (סעיפים 10 ו-21 בתצהיר מר מלמוד). וכך העיד מר מלמוד בחקירתו הנגדית:

"ש. אנחנו בבקשה שלנו באנו בטרוניה שהמוצר הוא 500 ואתם הפחתם ל-400. אתם אומרים שבכל מקרה הכל בסדר כי זה מגיע ל-500.
ת. מעולם לא הפחתנו.
ש. זה לא מה ששאלתי.
מה ז"א מעולם לא הפחתתם? האם המילק שיק היה בכמות נמזגת של חצי ליטר?
ת. לא. הוא היה [בכמות - מ' נ'] נמזגת של 400 מ"ל.
ש. תמיד?
ת. המוצר הזה, כן.
ש. מה ז"א המוצר הזה?
ת. באריזת קרטון של חצי ליטר הוא תמיד היה בכמות נמזגת של 400 מ"ל.
...
ש. אמרת שהמוצר בקרטון תמיד היה בכמות נמזגת של 400. האם תמיד היה כתוב 400 מ"ל על האריזה?
ת. כן, תמיד היה כתוב 400 מ"ל"
(פר' עמ' 23 ש' 30 - עמ' 24 ש' 13).

ובהמשך עדותו של מר מלמוד:
"ש. היה מוצר אחר בקרטונית אישית שקראו לו מילק שיק והוא היה בחצי ליטר?
ת. לפי בדיקות שעשיתי, היה מוצר כזה בסביבות שנת 92 שהוא היה בכמות נמזגת של 500 מ"ל בקרטון של 650 מ"ל.
ש. עד מתי שיווקו את זה כך?
ת. אני לא יודע"
(פר' עמ' 24 ש' 13-11).

ובהמשך:
"אני בררתי לקראת הדיון ונאמר לי שהיה מוצר כזה בעבר שהתחיל להיות משווק בשנת 92 והסתיים בשנת 97". ((פר' עמ' 26 שו' 29- 30).
לפי עדותו של מר מלמוד, גם כאשר היה קיים מוצר מילקשייק ששווק בכמות נמזגת של 500 מ"ל (במועד שכלל אינו רלבנטי למועדים הנקובים בתובענה), האריזה לא הייתה של 500 מ"ל, כפי שטען המבקש, אלא אריזה גדולה יותר של 650 מ"ל. והטעם לכך לפי מלמוד היא כי הושאר מקום פנוי באריזה כיוון שיש לנער את המילקשייק בטרם השתייה על מנת שיתקבל המרקם הרצוי (ר' סעיף 21 לתצהיר מר מלמוד).
24. מכל האמור לעיל עולה, כי המבקש לא הוכיח לכאורה שהמשיבה שיווקה בעבר מילקשייק באריזה של 500 מ"ל ובתכולה של 500 מ"ל. מכאן שגם לא עמד בנטל להוכיח כי בוצעה הפחתה של התכולה מ-500 מ"ל ל-400 מ"ל כשהאריזה נותרה 500 מ"ל כשהייתה. על כן, הטענה בדבר ההטעיה שמקורה בהפחתת הכמות הנמזגת לא הוכחה אף לכאורה.
25. ההטעיה מעצם שיווק המילקשייק באריזות המזוהות בין היתר כבעלות תכולה של 500 מ"ל, ומשיווק המילקשייק יחד עם מוצרים מאותה משפחה באריזות אישיות שתכולתן 500 מ"ל ושמחירן זהה.
בעניין זה אני מקבלת את טענת המשיבה כי טענות אלה אינן חלק מן הבקשה והן למעשה מהוות שינוי חזית. אני גם מקבלת את טענתה כי המבקש לא טען טענות אלה בבקשה הואיל שטענה זו הייתה סותרת את טענת ההפחתה. שכן אם הוטעה המבקש לחשוב שהאריזה האישית מכילה 500 מ"ל בשל העמדתה על המדף עם סדרת מוצרי החלב המכילה 500 מ"ל אין זה מתיישב עם ידיעתו של המבקש שנמשכה לטענתו שנים, כי המוצר אכן הכיל 500 מ"ל לפני ההפחתה הנטענת.
מעבר לדרוש אוסיף כי לא מצאתי שעלה בידי המבקש להוכיח לכאורה את קיומה של ההטעיה "הנוספת" גם מטעמים נוספים:
א. המשיבה ציינה מפורשות על גבי האריזות את תכולת המוצרים (ר' נספח ב' לבקשה). על המילקשייק נרשם מפורשות, בסמוך לסימון התזונתי, כי האריזה מכילה 400 מ"ל. במשקאות החלב האחרים נרשמה באותו מקום תכולה של 500 מ"ל, כך שהצרכנים יכלו לבדוק ולהיווכח בתכולתו של כל מוצר ומוצר. המבקש עצמו העיד כי הוא כצרכן בדק את תכולת המילקשייק המצוינת על גבי האריזה (פר' עמ' 10 ש' 16-15). וכלשונו: "ש. ההסתכלות שלך על האריזה ממה היא נבעה, למה הסתכלת? ת. כשאתה קונה משהו אתה מתחיל לצרוך אותו ואתה מסתכל על הכמות..." (פר' עמ' 12 ש' 24-23).
ב. אני מקבלת את טענת המשיבה שכל אדם בר דעת, הצורך מילקשייק עושה כן בשל המרקם המיוחד של משקה זה, ויודע כי לשם השגת המרקם יש לנער את המשקה, פעולה הגורמת לעיבוי המשקה וממילא להגדלת נפחו. על כן סביר שצרכן יניח כי המיכל אינו מלא ונופל בכמותו מכמות של משקה שאינו מצריך ניעור.
ג. טענת המבקש עלולה להביא למצב של אבסורד שבו לעולם תהיה המשיבה אחראית להטעיה ואסביר. אילו שיווקה המשיבה את המילקשייק בכמות נמזגת של 500 מ"ל בקרטונית בנפח של 600 מ"ל גם כן הייתה פותחת בכך פתח לתובענה דוגמת התובענה שלפניי. שכן במקרה כזה יכול היה המבקש לטעון גם כן להטעיה מן הטעם שכל המשקאות הנמזגים בתכולה של 500 מ"ל נמכרים בקרטונית המזוהה עם כמות של חצי ליטר. על כן הגדלת האריזה לצורך הניעור, כאשר כמות המשקה עומדת רק על 500 מ"ל, יש בה הטעייה לחשוב שהכמות באריזה הגדולה יותר מן הסתם גדולה יותר אף היא. ואין סוף לדבר.
ד. העובדה שכיום, לאחר ובעקבות הגשת בקשת האישור, מציינת המשיבה את תכולת המילקשייק על גבי שלוש הפאות של האריזה, לרבות בחלקה הקדמי (ר' נ/2 ופר' עמ' 22 ש' 7-5 ועמ' 28 ש' 29-27), בעוד שקודם לכן צוין הדבר רק בצד האחורי של הקרטונית, אין בה כדי לתמוך בטענת המבקש בדבר קיומה של הטעיה או כדי להוות ראיה לקיומה של הטעיה. למשיבה עומדת הזכות לשנות את הכיתוב בעקבות הגשת בקשת האישור ולו על מנת למנוע הגשת בקשות אישור אחרות שבעצם הגשתן מסבות נזק כספי למשיבה.
ה. גם נספחים ט' וי' אינם עולים לטעמי לכדי הטעיה. לא ברור מהם הפרסומים הללו ואולם העובדה שתכולת המילקשייק לא מצוינת כאשר תכולת השוקו מצוינת אין בה כדי להוות הטעיה. הדבר דווקא מצביע על שונות בין המוצרים. בכל מקרה בנספח ט' ישנם מוצרים נוספים שלא מצוינת לגביהם התכולה.
27. המבקש העלה גם טענות בדבר קיומן של עילות של הפרת חובה חקוקה ושל עשיית עושר ולא במשפט.
א. באשר לעילה של הפרת חובה חקוקה- הפרת הוראת סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן - משנקבע כי המבקש לא הוכיח ולו לכאורה קיומה של הטעיה לפי סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן, הרי שלא הוכחה לכאורה העילה של הפרת חובה חקוקה.
ב. באשר לעילה של הפרת חובה חקוקה על פי סעיף 4(א)(1) בחוק הגנת הצרכן: סעיף 4 בחוק הגנת הצרכן קובע: באשר לעילה של הפרת חובה חקוקה על פי סעיף 4(א)(1) בחוק הגנת הצרכן: סעיף 4(א)(1) בחוק הגנת הצרכן קובע:
"(א) עוסק חייב לגלות לצרכן –
(1) כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס;".
ב"כ המבקש טען לקיומה של עילה זו עקב כך שהוכח לטענתו כי כמות מוצר של 10% היא אפקטיבית דיה כדי להשפיע על הצרכן לעניין צריכת המוצר (פר' עמ' 43 שו' 24- 30). משקבעתי שלא הוכחה לכאורה ההפחתה הנטענת, ממילא אין תקומה גם לעילה זו.
ג. גם העילה של עשיית עושר ולא במשפט שעניינה: "העלאת מחיר סמויה ללא גילוי נאות לציבור הצרכנים קולעת להגדרה של זכיה בנכס או טובת הנאה שלא על-פי זכות שבדין" (סעיף 65 בבקשה) , לא הוכחה לכאורה משלא הוכחה לכאורה ההפחתה הנטענת.
סוף דבר
28. לא מצאתי להתייחס לטענות משפטיות שהועלו על ידי המבקש בתגובה לבקשה להפקדת ערובה. אין מבקש יכול לבצע מקצה שיפורים במסגרת זו ולהקים פלוגתאות נוספות שאינן עולות מכתבי הטענות.
29. משלא עמד המבקש בנטל לעניין הקשר הסיבתי שבין ההטעיה לנזק על פי הלכת שטנדל, ומשלא הוכיח לכאורה הטעיה או עילה אחרת, כפי שפורט לעיל, לא מצאתי כי הוכח – כנדרש בשלב זה -כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלות שבתובענה תוכרענה לטובת הקבוצה. כאמור גם קיומה של קבוצה לא הוכח. ממילא לא מצאתי כי המבקש הוכיח קיומה של עילת תביעה אישית לכאורה. משלא מתמלאים תנאים הכרחיים שבחוק (סעיף 4(א)(1) וסעיף 8(א)(1)) לא מצאתי לקבל את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית.
30. אשר על כן הבקשה לאישור התובענה הייצוגית – נדחית.


אני מחייבת את המבקש לשאת בהוצאות המשיבה ובשכ"ט עו"ד בסכום של 35,000 ₪ בצירוף דמי מע"מ כחוק.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהי תביעה ייצוגית ?

  2. ביטול תביעה ייצוגית

  3. תביעות סרק ייצוגיות

  4. תביעה ייצוגית בשטחים

  5. פסיקת שכר לתובע ייצוגי

  6. תביעה ייצוגית אומגה 3

  7. הסתלקות מתביעה ייצוגית

  8. התיישנות תביעה ייצוגית

  9. עורך דין תביעה ייצוגית

  10. הסתלקות מתובענה ייצוגית

  11. תביעה ייצוגית נגד תנובה

  12. מחיקת נתבע מתביעה ייצוגית

  13. תעריפי מים - תביעה ייצוגית

  14. העברת הדיון בתביעה ייצוגית

  15. תנאים לאישור תביעה ייצוגית

  16. תביעה ייצוגית נגד אולג'ובס

  17. תגובה לתשובה בתביעה ייצוגית

  18. בקשה לאישור תובענה ייצוגית

  19. תביעה ייצוגית נגד נושאי משרה

  20. מי יכול להגיש תביעה ייצוגית

  21. מי רשאי להגיש תביעה ייצוגית

  22. אישור תביעה ייצוגית נגד בזק

  23. החזר ארנונה - תביעה ייצוגית

  24. תביעה ייצוגית להחזר שכר לימוד

  25. פשרה לפני הגשת תביעה ייצוגית

  26. הפרת הסדר פשרה בתביעה ייצוגית

  27. בדיקת מונה גז - תביעה ייצוגית

  28. פשרה בתביעה ייצוגית נגד מנורה

  29. תביעה ייצוגיות חוק חניה לנכים

  30. תביעה ייצוגית של אגודת החרשים

  31. תשלום לעורך דין בתביעה ייצוגית

  32. פשרה בתביעה ייצוגית נגד שטראוס

  33. תביעה ייצוגית בבית הדין לעבודה

  34. שתי תביעות ייצוגיות באותו נושא

  35. אישור תביעה ייצוגית נגד שטראוס

  36. בקשות דומות לאישור תביעה ייצוגית

  37. על מה אפשר להגיש תביעה ייצוגית ?

  38. תביעה ייצוגית בנושא מגה גלופלקס

  39. חיוב על אס אמ אסים תביעה ייצוגית

  40. תקנה 19 לתקנות תובענות ייצוגיות

  41. אישור הסדר הסתלקות תביעה ייצוגית

  42. פסיקת הוצאות לתובע בתביעה ייצוגית

  43. הגשת ראיות נוספות בתביעה ייצוגית

  44. תנאים לאישור פשרה בתביעה ייצוגית

  45. פשרה בתביעה ייצוגית נגד פיצה האט

  46. בקשה לצירוף תובעים לתביעה ייצוגית

  47. דוגמא לבקשה לאישור תביעה ייצוגית

  48. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד בזק

  49. תביעה ייצוגית בנושא העלאת הארנונה

  50. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד כלל

  51. הסדר פשרה לפני אישור תביעה ייצוגית

  52. פשרה בתביעה ייצוגית נגד הדיוטי פרי

  53. אישור תביעה ייצוגית נגד חברת שמירה

  54. פשרה בתביעה ייצוגית נגד בנק דיסקונט

  55. בקשה לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית

  56. שתי בקשות דומות לאישור תביעה ייצוגית

  57. הגשת תביעה של עובדים כתביעה ייצוגית

  58. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד יטבתה

  59. עיכוב תביעה ייצוגית עד להכרעה בבג''צ

  60. מינוי בודק להסדר פשרה בתביעה ייצוגית

  61. בקשה לדחיית מועד בירור תביעה ייצוגית

  62. פשרה בתביעה ייצוגית בנושא חניית נכים

  63. פתיחת כרטיס סים נעול - תביעה ייצוגית

  64. הסדר פשרה צופה פני עתיד בתביעה ייצוגית

  65. תנאים לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית

  66. סילוק בקשה לאישור תביעה ייצוגית על הסף

  67. מחיקת בקשה לאישור תביעה ייצוגית על הסף

  68. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד סטימצקי

  69. תביעה ייצוגית בנושא גביית יתר על גרירה

  70. העברת הדיון בבקשה לאישור תביעה ייצוגית

  71. תביעה ייצוגית בנושא חישוב תגמולי ביטוח

  72. הפסקת גבייה על פי חוק תובענות ייצוגיות

  73. פשרה בתביעה ייצוגית לפני הגשת כתב הגנה

  74. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד סופר פארם

  75. פסיקת הוצאות לאחר הסתלקות מתביעה ייצוגית

  76. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד תחנות דלק

  77. בקשת הסתלקות מבקשה לאישור תביעה ייצוגית

  78. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד לאומי קארד

  79. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד דואר ישראל

  80. חובת פרסום בקשה להסדר פשרה בתביעה ייצוגית

  81. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד ביטוח לאומי

  82. הפסקת גבייה לאחר בקשת אישור תביעה ייצוגית

  83. בדיקת משכון רכב דואר ישראל: תביעה ייצוגית

  84. פליטת חומרים מזהמים - פשרה בתביעה ייצוגית

  85. תביעה ייצוגית בנושא גביית דמי חבר הסתדרות

  86. בקשה בהסכמה להסתלקות מאישור תביעה ייצוגית

  87. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד הולמס פלייס

  88. בקשה לאישור תביעה ייצוגית בבית הדין לעבודה

  89. אישור תביעה ייצוגית בנושא הסתרת תאריך תפוגה

  90. בקשה לאישור תביעה ייצוגית בנושא ביטוח דירה

  91. אין צורך לאשר תביעה ייצוגית נגד ביטוח לאומי

  92. פשרה בתביעה ייצוגית נגד בית חולים בילינסון

  93. הפיכת תביעה בבית הדין לעבודה לתביעה ייצוגית

  94. ביטול אישור תביעה ייצוגית בבית המשפט העליון

  95. אישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית בבית הדין לעבודה

  96. תביעה ייצוגית: שינוי גודל האריזות של דגני הבוקר

  97. הגשת בקשה לתביעה ייצוגית ללא "פניה מוקדמת" לנתבע

  98. תביעה ייצוגית: טעות בחישוב מע"מ בתשלום צריכת מים

  99. טוען כי פוטר מהעבודה בגלל שהגיש בקשה לתביעה ייצוגית

  100. תביעה ייצוגית: חוסר אפשרות להשתחרר מחוזה במשך שנה

  101. בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד בנק לאומי למשכנתאות

  102. בקשה לאישור הסתלקות לפי סעיף 16 של חוק תובענות ייצוגיות

  103. זכות לגילוי ועיון במסמכים בשלב הגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית

  104. תביעה ייצוגית: חובות הדיווח החלות על בעלי עניין בחברה ציבורית

  105. תביעה ייצוגית - אי השבת יתרות זכות שנרשמות לטובת נישומים בגין תשלומי חובה

  106. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון