קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד כלל: א. מהות הבקשה זוהי בקשה לאישור ניהול ההליך ב - ת.א. 1046/09 כתובענה ייצוגית, בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו - 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), עקב אי עמידתה של המשיבה בחובתה לערוך הליך של שיווק או ייעוץ פנסיוני כקבוע בחוק הפיקוח על שירותים פיננסים (עיסוק בייעוץ בשיווק פנסיוני), תשס"ה-2005 (להלן: "חוק הייעוץ הפנסיוני"). ב. עובדות רלבנטיות המשיבה היא חברת ביטוח ומהווה "גוף מוסדי" כמשמעו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסים (ביטוח), התשמ"א 1981, אליו מפנה סעיף ההגדרות שבחוק היעוץ הפנסיוני. המבקש, אשר עבד כשומר בחברת אגודת השומרים שמירה וביטחון בע"מ, הופנה ע"י האחרונה לסוכנות הביטוח "דורות" (להלן: "סוכנות הביטוח"), אשר שיווקה מוצרים פיננסים של המשיבה. לטענת המבקש, לאחר מספר שיחות טלפוניות עם הגברת אתי מזרחי - סוכנת אשר עובדת בסוכנות הביטוח, (להלן "אתי"), שלחה לו האחרונה הצעה מטעם המשיבה בפקס, אותה התבקש המבקש להחזיר כשהיא חתומה. הדבר נעשה לאחר שהסוכנת ביקשה להיפגש עם המבקש, ברם זה לא רצה בכך, והעדיף לסיים את הנושא בדרך ההתכתבות בפקס. המבקש חתם על הצעת הביטוח במקומות שסומנו באיקסים ושלח את טופס ההצעה חזרה לסוכנות הביטוח. המבקש בוטח בפוליסה לביטוח מנהלים מס' 8288304 שהופקה לו ע"י המשיבה ביום 1.1.2008 ושעליה הוא חתם ביום 10.1.2008 (להלן: "הפוליסה"). לטענת המבקש, בכך שהמשיבה הפיקה את הפוליסה כאמור, היא פעלה בניגוד לסעיף 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני. ג. הפלוגתאות בין הצדדים - האם המשיבה מילאה את חובתה לפי סעיף 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני? - היש עילה ומקום להגשת תובענה ייצוגית ע"י המבקש? ד. האם המשיבה מילאה חובתה עפ"י חוק הייעוץ הפנסיוני? ה ד י ן הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סעיף 13 שזו לשונו: "ביצוע עסקה לגבי מוצר פנסיוני בעבור לקוח תיעשה רק כחלק מייעוץ פנסיוני או משיווק פנסיוני ובהמשך לו; ביצוע עסקה כאמור הכרוכה בפעולות מתמשכות בחיסכון באמצעות המוצר הפנסיוני יהיה רק במסגרת ייעוץ פנסיוני מתמשך ולמשך תקופת מתן הייעוץ הפנסיוני כפי שנקבעה בהסכם לפי סעיף 27(ב)(4) או במסגרת שיווק פנסיוני מתמשך ולמשך תקופת מתן השיווק הפנסיוני, לפי הענין". סעיף 14 ממשיך וקובע כי: "בעל רשיון יעביר ללקוח, בעת מתן ההמלצה, מסמך בכתב, המפרט את הנימוקים להמלצתו בדבר כדאיות החיסכון של הלקוח או של קרובו באמצעות מוצר פנסיוני". בעל הרשיון למתן הייעוץ הפנסיוני הוא - סוכנות הביטוח: "דורות". המשיבה - שהיא חברת ביטוח - עונה על הגדרת גוף מוסדי כמשמעותו בחוק. הרקע לחקיקת חוק הייעוץ הפנסיוני באפריל 2004 מינה שר האוצר דאז, צוות בין משרדי בראשות מנכ"ל משרד האוצר - יוסי בכר (להלן: "וועדת בכר"), שמטרתו הייתה להמליץ על פעולות הדרושות לבסס מבנה תחרותי בשווקי ההון והכספים ולהביא להפחתת הריכוזיות המאפיינת את שוק ההון ואת צמצום ניגודי העניינים המובנים בפעילותם של הגופים הפועלים בו, כשבין היתר, הוועדה המליצה המלצות הנוגעות לשוק הפנסיוני. המלצות וועדת בכר תורגמו לשלושה חוקים שעברו בכנסת בשנת 2005. אחד מהחוקים שנחקקו, היה חוק הייעוץ הפנסיוני, שנכנס לתוקף לאחר שנה מיום פרסומו, קרי ביום 10.8.2006. חוק הייעוץ הפנסיוני מגדיר בין היתר את פעילות השיווק והייעוץ הפנסיוני כ"מתן יעוץ ליחיד בנוגע לכדאיות החיסכון, שלו או של קרובו כעמית שכיר, או כמבוטח באמצעות מוצר פנסיוני..." כאשר ההבדל בין המשווק לבין היועץ, הוא בכך שלמשווק הפנסיוני יש זיקה למוצר הפנסיוני, בעוד סעיף 12 לחוק הייעוץ הפנסיוני, קובע כי ביצוע פעולות השיווק או הייעוץ הפנסיוני, מחייבות את היועץ/המשווק הפנסיוני להתאים את השירות לצרכיו של הלקוח בתהליך מובנה הקבוע בחוק. תהליך ההתאמה הנ"ל נעשה בצורה הבאה: תחילה יברר היועץ/המשווק הפנסיוני (להלן: "בעל הרישיון") עם הלקוח את מטרות החיסכון, את מצבו הכספי, את החיסכון שלו באמצעות מוצרים אחרים ואת שאר הנסיבות הדרושות לעניין. לאחר מכן יתאים בעל הרישיון את סוג המוצר הפנסיוני ללקוח כגון: קופות תגמול ופיצויים - אלו הן קופות הגמל לתשלום הוני; קופות גמל המזכות בקיצבה - אלו הן קרנות הפנסיה; קופות גמל הפועלות בניהול של חברה מנהלת - אלו הן ביטוח המנהלים, וכיו"ב. בשלב הסופי, יתאים בעל הרישיון ללקוח את המוצר הפנסיוני. במילים פשוטות, התאמת המוצר הפנסיוני, היא קביעת הגוף המוסדי שינהל את סוג המוצר הפנסיוני שאותו בוחר הלקוח. כך, אם לדוגמא הותאם ללקוח סוג מוצר פנסיוני בדמות ביטוח מנהלים - ואם לאחר מכן נקבע, כי המוצר הפנסיוני יהיה ביטוח מנהלים של חברת כלל - היא החברה המנהלת את כספו של הלקוח, אזי באותה מידה יכול הלקוח לבחור מוצר פנסיוני מסוג ביטוח מנהלים של חברה מנהלת אחרת. על מנת לוודא שהליך ההתאמה הקבוע בס' 12 (זהו תהליך הייעוץ או השיווק הפנסיוני) אכן יבוצע, קובע ס' 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני כי ביצוע עסקה לגבי מוצר פנסיוני בעבור לקוח תיעשה רק כחלק מייעוץ פנסיוני או משיווק פנסיוני. עובדות ההפרה - אליבא דהמבקש לטענת המבקש, סוכן הביטוח הוא מתווך בלבד ואין לו כל דרך לבצע או לאכוף עסקה כאמור, בכך גם הודתה המשיבה (עמ' 81 שורה 21; עמ' 82 שורה 4). לכן הטלת החובה, דווקא על הגוף המוסדי היא מוצדקת ויעילה, זאת מכיוון שציבור הלקוחות אינו ערני להוראות החוק וחלקו הגדול אף כלל אינו מודע להן. המשיבה היא זו שמקבלת את טובת ההנאה המשמעותית ביותר כתוצאה מצירוף לקוחות, היא המתגמלת את המשווקים בתגמול כספי על צירוף לקוחות; והיא בעלת האמצעים הטובים ביותר לוודא כי אכן בוצע הליך של שיווק פנסיוני. רק המשיבה כגוף מוסדי, ולא סוכן הביטוח, יכולה לבצע עסקה (כפי שהיא מוגדרת בחוק הייעוץ הפנסיוני). האסמכתא לחבות המשיבה, בין היתר, נסמכת על כך שהפיקוח על הביטוח הפיץ לכל הגופים המוסדיים במשק, את חוזר גופיים מוסדיים 2008-9-18 "צירוף עמיתים למוצר פנסיוני - "הבהרה" (להלן: חוזר ההבהרה"), שם מובהר כי כל קשר של יחיד עם סוכן הביטוח בקשר להצטרפות למוצר פנסיוני, מהווה שיווק פנסיוני ועל כן חלות הוראות ס' 13 ולא ניתן לבצע עסקה ללא הליך של ייעוץ פנסיוני או שיווק פנסיוני. הוראות חוזר הפיקוח על הביטוח "הוראות לעניין מסמך הנמקה ומסירתו ללקוח" (להלן: "חוזר ההנמקה"), חוזרות במפורש על האיסור הקבוע בס' 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני ואוסרות על ביצוע עסקה ללא קבלת התוצרים הכתובים של הליך השיווק הפנסיוני. מכאן, לעמדת המבקש, וידוא קיומו של מסמך ההנמקה אינו העיקר בחוזר ההנמקה, אלא האמצעי בלבד להבטיח כי לא תיערך עסקה מבלי שיבוצע הליך של שיווק פנסיוני. אין מחלוקת כי חוזר ההנמקה היה בזמנו טיוטא בלבד, וכי הוא נכנס לתוקף בתאריך ינואר 2010. לגישת המבקש, חובת הגוף המוסדי הקבועה בס' 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני הינה קוגנטית, זאת ניתן ללמוד גם מהוראות ס' 26 (ב) לחוק הייעוץ הפנסיוני הקובע כי תנית פטור בהסכם הפוטרת בעל רישיון מאחריותו לפי חוק זה, אין לה תוקף ולכן על אחת כמה וכמה, אין תוקף להסכמת הלקוח לפטור גוף מוסדי מאחריותו (ברוח דומה גם ס' 3(יא) לחוזר ההנמקה). לטענת המבקש, המשיבה במעשיה ו/או מחדליה, התרשלה כלפיו וכלפי הקבוצה אותה הוא מבקש לייצג (להלן: "הקבוצה המיוצגת"), משהפרה את חובת הנאמנות וחובת הזהירות המוטלות על חברות ביטוח כלפי מבוטחיה. לעמדתו, יש לקרוא את חובות המשיבה לפי חוק הייעוץ הפנסיוני כתניות בהסכם בין המבקש לבין המשיבה ומשכך, אי ביצוע הליך של שיווק פנסיוני מהווה הפרת ההסכם בין הצדדים. כן, המשיבה התעשרה על חשבון המבקש והקבוצה שלא כדין, זאת מכיוון שקיום חובתה לוודא שבוצע הליך שיווק פנסיוני יגרום לה הוצאות וטרחה מרובות ומכאן שברור שלמשיבה אינטרס שלא להקפיד על קיום הוראותיו של חוק הייעוץ הפנסיוני כדי להקטין את הוצאותיה. ההצהרה האחידה עליה הוחתמו חברי הקבוצה בדבר קבלת הסברים לגבי המוצר הפנסיוני (להלן: "ההצהרה"), הינה תנית פטור אשר מנוגדת לס' 26(ב') לחוק הייעוץ הפנסיוני ולסעיף 3 (יא) לחוזר ההנמקה ומשכך, אין לה תוקף. כמו כן, תנית הפטור הנ"ל, הינה תנאי מקפח בחוזה אחיד והעובדה כי המשיבה הגניבה תנאי זה להצעה עליה היא מחתימה את ציבור מבוטחיה, מהווה חוסר תום לב ומשמשת דרך פעולה פסולה ובלתי כשרה, אשר נועדה לתכלית אחת ויחידה והיא: השתמטות המשיבה מקיום חובותיה על פי חוק הייעוץ הפנסיוני. לטענת המבקש, הוא ושאר חברי הקבוצה אכן חתמו על ההצהרה, אך זאת מכיוון שלא נותרה להם כל ברירה אמיתית. על מנת שתופק להם הפוליסה, הם נדרשו לחתום על הצהרה על אף שברור כי היא לא נכונה וסמכו באופן מלא על המלצותיהן של סוכנויות הביטוח השונות. ההצהרה אינה כוללת אישור כי ניתן גילוי נאות כמתחייב מהוראות ס' 21(א) לחוק הייעוץ הפנסיוני ואת טובת ההנאה הצפויה לסוכנות הביטוח עקב שיווק מוצרי המשיבה דווקא. כמו כן, ההצהרה אינה כוללת את הנימוקים להמלצה בדבר כדאיות החיסכון של המבקש באמצעות מוצר פנסיוני, כמתחייב מהוראות ס' 14 לחוק הייעוץ הפנסיוני. עצם עובדה זו מעידה כי מדובר בתנית פטור חסרת כל תוכן ומהות של ממש ואין בה בכדי להוות פטור למשיבה, מפני עריכת עסקה ללא הליך שיווק מתאים. משכך, גם אם יש תוקף כלשהוא להצהרה הנ"ל, בוודאי שאין היא מהווה אישור בדבר קיומו של הליך שיווק פנסיוני תקין, או הליך שיווק פנסיוני בכלל והמשיבה אינה יוצאת ידי חובתה במילוי הוראות ס' 13 הקוגנטי, באמצעות החתמת מבוטחיה על הצהרה/תנית פטור כלשהיא. עובדות אי ההפרה - אליבא דהמשיבה לגישת המשיבה, חוק הייעוץ הפנסיוני נועד להסדיר חובות של בעל רישיון - הוא היועץ או המשווק הפנסיוני (במקרה דנן זוהי סוכנות הביטוח). טענת המבקש כי החובה הנקובה בסעיף 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני חל על הגוף המוסדי (ולא על בעל הרישיון) שגויה מיסודה. אומנם על פי ס' 3 לחוק הייעוץ הפנסיוני, רשאי כל גוף מוסדי לפעול כבעל רישיון ולשווק את מוצריו הפנסיונים, אך במקרה דנן, המשיבה לא פעלה כבעל רישיון לעניין פוליסת הביטוח של המבקש ולא היא ביצעה בפועל (ולא הייתה אמורה לבצע) את השיווק הפנסיוני שנערך לו, אלא פעלה כגוף מוסדי בלבד, כאשר סוכנות הביטוח, היא זו שפעלה כמשווק הפנסיוני והיא זו שביצעה את השיווק הפנסיוני בפועל. בבקשתו, מתייחס המבקש למשיבה כאל גוף מוסדי ובשגגה, מנסה להטיל עליה חובות של בעל רישיון. כמו כן המבקש אף לא טען כי כאשר המשיבה מבצעת שיווק פנסיוני בעצמה, היא אינה מבצעת אותו בהתאם לדרישת חוק הייעוץ הפנסיוני. המשיבה גורסת כי המבקש בחר שלא להגיש את התובענה כנגד סוכנות הביטוח, שהיא בעצם הכתובת הנכונה לטענותיו ומנסה בדרך מלאכותית לייחס את עילות התביעה למשיבה וזאת מפני שלנגד עינו עומד כיסה העמוק יותר של המשיבה. לטענת המשיבה, על אף שהחובה הנקובה בס' 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני אינה חלה עליה בפועלה כגוף מוסדי (להבדיל מפועלה כבעלת רישיון), היא טורחת לוודא כי המבוטח קיבל שיווק פנסיוני מאת בעל הרישיון, כאשר במסגרת הצעת הביטוח היא דורשת כי המבוטח יצהיר בין היתר, הצהרה פוזיטיבית לפיה הוסברה לו כדאיות ההתקשרות ע"י המשווק הפנסיוני. בכך מוודאת המשיבה כי לא מבוצעת עסקה אלא לאחר שהלקוח עבר הליך שיווק פנסיוני שבמסגרתו הוסברה לו כדאיות ההתקשרות. כמו כן המשיבה דואגת להדגיש כי אינה מצרפת מבוטחים שלא חתמו על ההצהרה הנ"ל. לטענתה, לו היה נמנע המבקש מלחתום על ההצהרות שבהצעת הביטוח ולו היה מסב את תשומת ליבה של המשיבה, כי הסוכנת אתי לא ביצעה עבורו שיווק פנסיוני (טענה אשר מוכחשת ע"י המשיבה), לא הייתה המשיבה מפיקה עבורו את הפוליסה. עוד טוענת המשיבה, כי משחתם המבקש על ההצהרה הנ"ל, יש לדחות את טענותיו כי "לא הוסברה לו כדאיות ההתקשרות" שכן אדם החותם על מסמך על בלי לדעת את תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא הבין למה התחייב. על כן חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו; ועל כן מנוע המבקש מלטעון כעת שלא הוסברה לו כדאיות ההתקשרות, משיצר מצג כלפי המשיבה, כאילו הדבר אכן הוסבר לו וכי הוא קיבל מסוכנות הביטוח ייעוץ או שיווק פנסיוני כפי שנדרש. המשיבה גורסת, כי המבקש מנסה להחיל רטרואקטיבית את חוזר ההנמקה - חוזר המופנה לסוכנים ויועצים (ולא חוזר המופנה לגופים מוסדיים), אשר בתקופה הרלבנטית, כלל לא היה בגדר טיוטה בלבד וכלל לא היה בתוקף, כך שבעצם תחולת חוזר ההנמקה (ולא הטיוטה) הינו ב-1 לינואר 2010 ולא רטרואקטיבית. ובנוסף, כי חוק הייעוץ הפנסיוני לא מטיל על הגוף המוסדי חובה לקבל לידיו את מסמך ההנמקה שנערך ע"י בעל הרישיון, אלא שהוא קובע חובה של מי שמבצע את השיווק הפנסיוני בפועל למסור מסמך הנמקה ללקוח. מנגד על הגוף המוסדי לא הוטלה כל חובה לקבל לידיו את מסמך ההנמקה שנערך ע"י בעל הרישיון אלא כל שהוטל עליו זה חובה מוגבלת ביחסיו מול הרגולטור והיא, לקבל את מסמך ההנמקה בחלק מן המקרים וזאת החל מינואר 2010. וכן כי נוסחו הסופי של החוזר אינו מטיל על הגוף המוסדי חובה לבדוק את הליך הייעוץ של כל מבוטח ומבוטח אלא מטיל עליו חובה לבדוק מדגמית כי גיוס לקוחות ע"י סוכן ביטוח (להבדיל מבדיקה מדגמית של כלל המשווקים והיועצים הפנסיונים) נעשה על פי הוראות החוזר ובמקרים בהם מדובר ביועץ או משווק פנסיוני שאינם סוכני ביטוח - אין כל חובה כאמור. כמו כן, חוזר ההנמקה חל במערכת היחסים שבין הרגולטור לבין הגופים המפוקחים ואינו מקנה זכויות לצדדים שלישיים כגון המבקש. עוד טוענת המשיבה כי בחוק הייעוץ הפנסיוני אין אזכור של חובת הגוף המוסדי לפקח על המשווקים והיועצים הפנסיונים, אלא קובע מפורשות כי בעלי רישיון יהיו נתונים לפיקוחו של הממונה (ס' 31 לחוק הייעוץ הפנסיוני). לטענת המשיבה, המבקש כשל מלהוכיח כי לא עבר הליך של שיווק פנסיוני וממילא אין לו להלין אלא על עצמו. המבקש מושתק מלטעון כי נפל פגם בהליך השיווק הפנסיוני שעה שהוא עצמו לא הסכים להיפגש עם הסוכנת אתי; שעה שהוא עצמו ביקש לחתום באמצעות פקס; ושעה שהוא עצמו יצר מצג לפיו נערך לו שיווק פנסיוני כדין. כמו כן, המבקש מושתק מלטעון כי נפל פגם בהליך השיווק הפנסיוני שעה שהודה מפורשות כי גם לאחר שגילה שלא נערך לו (לשיטתו) שיווק פנסיוני, הוא לא פנה לסוכנת אתי ולא דרש כי יערך לו שיווק פנסיוני. על כן בנסיבות דנא, המבקש הוא האחראי היחידי לכך שלא נערך לו שיווק פנסיוני ואילו המשיבה כלל לא ידעה שלא נערך לו שיווק פנסיוני. לטענת המשיבה, המבקש גם כשל מלהוכיח כי נגרם לו נזק כלשהו, קל וחומר שכשל מלהוכיח כי המשיבה היא זו שגרמה לו נזק. הנזק אשר עשוי היה להיגרם ללקוח, אם לא יבוצע הליך השיווק הפנסיוני, הוא בחירה במוצר פנסיוני שאינו מתאים. ברם המבקש טוען בעצמו כי עניינה של תובענה זו "אינו בנזק שנגרם למבוטחים כתוצאה מבחירת מוצר פנסיוני שאינו מתאים" (ר' רישא לס' 5 לבקשת האישור). לגישת המשיבה, המבקש דורש סעד מלאכותי כשהוא תובע שיושבו לו דמי הניהול ששילם בגין הפוליסה, שהרי דמי ניהול אינם משולמים ע"י הלקוח בגין ייעוץ או שיווק פנסיוני, אלא בגין השירות אותו מספק הגוף המוסדי - הכולל את הפקת הפוליסה, ניהולה ותפעולה ואילו המבקש, כלל לא טען כי המשיבה לא ניהלה את הפוליסה או את כספיו כראוי ומשכך, אין להעניק לו את הסעד הנדרש על ידו. בנוסף, מציינת המשיבה כי קבלת הבקשה לאישור משמעה חסימת כל חברי הקבוצה מלטעון לנזק שנגרם עקב העדר ייעוץ או שיווק כושל (ככל שאשר נגרם). באשר לטענת המבקש לתניה מקפחת בחוזה אחיד, טוענת המשיבה שלא רק שהתניה היא סבירה והוגנת אלא עצם הגשת התובענה והבקשה לאישור מדגימה היטב את נחיצותה. מכל מקום ברור כי התניה נועדה להגן על המבוטח מכיוון שהיא מפנה את תשומת ליבו לזכויותיו על פי חוק הייעוץ הפנסיוני. ד י ו ן - האם למבקש עילת תביעה? המבקש הגיש תובענה זו על פי ס' 2 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות הקובע שניתן להגיש תביעה כדלקמן: "תביעה נגד מבטח, סוכן ביטוח או חברה מנהלת, בקשר לענין, לרבות חוזה ביטוח או תקנון קופת גמל, שבינם לבין לקוח, לרבות מבוטח או עמית, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". חוזר ההנמקה כדי לאשש את טענתו כי המשיבה הפרה את חיוביה כלפיו, המבקש מפנה את ביהמ"ש לחוזר ההנמקה אשר לטענתו קובע ומפרט "כיצד על גוף מוסדי סביר לנהוג בנסיבות העניין על מנת לעמוד בחובותיו בהתאם לס' 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני" (ר' עמ' 5 לסיכומי המבקש), בין השאר הוא מתייחס לנושא מכתב ההנמקה שיש לתת ללקוח; כך לדוגמא קובע ס' 6 לחוזר ההנמקה: "א. גוף מוסדי לא יצרף לקוח למוצר פנסיוני, הן בעת העברת כספים והן בעת הצטרפות לראשונה, אלא לאחר שקיבל לידיו העתק מהמסמכים כאמור בס' 5 א' לעיל, חתומים על ידי הלקוח. ב. גוף מוסדי יערוך בדיקות מדגמיות לגבי לקוחות שהצטרפו אליו על ידי בעל רישיון שהוא סוכן ביטוח, ויבחן האם גיוס הלקוחות בוצע בהתאם להוראות חוזר זה". כאמור לעיל, אין מחלוקת שחוזר ההנמקה הוא במסמך שבמועד הגשת התובענה, היה בגדר טיוטה בלבד. תחולתו של חוזר זה הייתה בשלב הראשון ביום 1.1.2009, ולאחר מכן התחולה שונתה ל-1.1.2010. כלומר שבזמן ביצוע העסקה בין המבקש לבין המשיבה, הוראות החוזר עדיין לא היו בתוקף; ההוראות בחוזר ההנמקה מפרטות כיצד גופים מוסדיים סבירים אמורים לנהוג וכן כי ראוי שחברות הביטוח היו מאמצות הוראות אלו במהירות האפשרית; אבל המפקח על חברות הביטוח גם מצא שיש לתת להן זמן הערכות מתאים. ולכן הפרשנות המשפטית הראויה היא שלא ניתן להסתמך על חוזר ההנמקה, לפני כניסתו לתוקף. כתוצאה מכך עולה שאלה נוספת - האם לפני החלת נוהל מדוקדק זה, שמא תמצית עקרונותיו הכלליים נובעים משיטת המשפט שלנו, קרי: עסקה צריכה להיות חוקית, ובמתכונת שהחוק קבע; ומי אמור לפקח בשלבים השונים על שכלול עיסקה ברוח זו? חלק מחוקיות העסקה הוא בביצוע שיווק פנסיוני. אומנם חובה זו לא הוטלה לפני חוזר ההנמקה, במפורש על הגוף המוסדי, אבל היא קיימת מכח פרשנות הדין ומהות היחסים הנדרש מהמתקשרים בעיסקה מעין זו. ולמה הדברים מכוונים? חוק הייעוץ הפנסיוני עצמו מגדיר את בעל הרישיון כגורם המופקד על ביצוע הליך השיווק או הייעוץ. כך ס' 12 (א) לחוק קובע באלו המילים: "בעל רישיון יתאים את הייעוץ הפנסיוני או השיווק הפנסיוני שהוא נותן ללקוח לצרכיו של כל לקוח, ויבחר את סוג המוצר הפנסיוני, את המוצר הפנסיוני ואת הגוף המוסדי, המתאימים ביותר ללקוח...". ס' 14 לחוק קובע כי: "בעל רישיון יעביר ללקוח, בעת מתן ההמלצה, מסמך בכתב, המפרט את הנימוקים להמלצתו בדבר כדאיות החיסכון של הלקוח או של קרובו באמצעות מוצר פנסיוני". יחד עם זאת, עולה במפורש מהחוק כי מי שעורך את ההתקשרות בעבור הגוף המוסדי הוא בעל הרשיון, וסימן ב' לחוק שענינו: "חובות אמון וזהירות" מטיל עליו חיובים אלה במתכונת חיובי ה-UBERIMAE FIDEI שחלו בעבר על חוזי הביטוח מכח אימוצם מהדין האנגלי, ושחלים כיום מכח חוק חוזה הביטוח. החיובים העולים מהחוק (בתוספת העולה מסעיפים 19-17 לו) הם חיובי אמון רב-כיווניים. כלומר הן כלפי חברת הביטוח, שהוא שלוחה היחיד לענין שכלול העיסקה, והן לענין המתקשר עמו, שהוא הלקוח. דבר זה מביא בעקבותיו, חובה שאובה שאמורה להילמד מסוג כזה של יחסים והיא: שהגוף המוסדי, שאינו שולט על התנהלות השיווק, לפני שכלול הפוליסה, אמור לבדוק שהוא משכלל בסופו של יום עיסקה עפ"י הדין. משמעות עיסקה עפ"י הדין היא, שבוצעו הליכי שיווק פנסיוני לפי החוק. הכיצד יכול הגוף המוסדי לעשות זאת? בדיקת מסמכים מהם עולה שהלקוח חתם על הצהרה לפיה בוצעו כלפיו הליכי שיווק, - היא בדיקה מספקת בנסיבות. הגוף המוסדי לא יכול לעצום עיניו מהדרך בה בוצע השיווק, כשבפועל הדבר מבוצע ע"י סוכן ביטוח, שהוא הגורם היעיל מטעמו להתקשרות בעיסקה. סוכן הביטוח הוא המתווך בנושא, הגוף המוסדי הוא המתקשר, ובדיקת הוראות החוק בדבר שיווק, אפשרית עובר למועד הנפקת הפוליסה וללא כל בעיות. לכן הפרשנות הנכונה והתכליתית של הוראות חוק היעוץ הפנסיוני היא שבעל הרישיון, הוא הנושא באחריות לביצועו של הליך השיווק הפנסיוני; המשיבה, כגוף מוסדי ולפני שכלול החוזה, בודקת אם היא מתקשרת בחוזה כדין, כשבדיקה זו משמעה בירור שפרטי השיווק נעשו עפ"י הדין, כלפי הלקוח. הפועל היוצא הוא, שהמשיבה חבה ברמה העקרונית בבדיקה של שלבי הייעוץ הפנסיוני, והיא יוצאת ידי חובתה עובר לכניסתו לתוקף של חוזר ההנמקה, אם בדקה שקיימת הצהרה של הלקוח כי הליכים אלה אכן בוצעו כלפיו. לאור מסקנתי זו, ניתן היה כבר בשלב זה לדחות את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. ה. האם ההצהרה על מילוי הוראות חוק הייעוץ הפנסיוני, הינה בגדר חוזה אחיד? טוען המבקש כי ההצהרה האחידה עליה הוחתם הוא, ומן הסתם גם חברי הקבוצה אותה הוא רוצה לייצג, בדבר קבלת הסברים לגבי המוצר הפנסיוני, הינה תנית פטור, אשר מנוגדת לסעיף 26(ב) לחוק היעוץ הפנסיוני ולסעיף 3(יא) לחוזר ההנמקה, ומשכך, אין לה תוקף. תנית פטור זו הינה תנאי מקפח בחוזה אחיד, והעובדה כי תנאי זה הוגנב להצעת המשיבה עליה הוא וחברי קבוצתי הוחתמו, זו דרך נעדרת תום לב שנועדה לתכלית אחת והיא: השתמטות המשיבה מקיום חובותיה לפי חוק הייעוץ הפנסיוני. אין דעתי כדעת המבקש. אני נכונה לצאת מנקודת ההנחה כי התניה בנוסחה, ואם שווקה למספר של מבוטחים, עונה על ההגדרה של חוזה אחיד. אבל איני רואה היכן כאן קיפוח הלקוחות? זו תניה סבירה, שממנה לקוח שקורא את שהוא חותם עליו, אמור ללמוד, שהיה עליו לקבל יעוץ פנסיוני כזה או אחר, והוא חותם שהליך כזה נעשה כלפיו. מכאן שאפילו לא ידע הלקוח על החובה המוטלת על בעל הרשיון להסביר לו אפשרויות פנסיוניות, אזי מכח החתימה הופנתה תשומת ליבו לזכויותיו לפי חוק הייעוץ הפנסיוני. ו. התאמת התביעה להליך הייצוגי לאור מסקנותיי לעיל, ניתן היה לסיים את הדיון בבקשה זו, בקביעה שהמבקש לא הוכיח עילת תביעה כנגד המשיבה. ברם לצורך שלמות התמונה, אבדוק חלק מהתנאים הנחוצים לצורך הבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית. השאלה הראשונה לענין זה היא: האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה? התובענה הינה תובענה פרטנית ויחודית מבחינת עובדותיה. קשה לי להניח כי יש קבוצה של אנשים שהינה כל כך אדישה, כך שהיא מתקשרת בנושא חשוב זה לפי מידע טלפוני, וחותמת על מסמכים בטענה שאינה יודעת מה שכתוב בהם, ותוך אישור שנעשה לגביה שיווק פנסיוני, שאיני סבורה שהוא נהיר במיוחד למבקש. זאת ועוד, אפילו תאמר, כי מה שרלבנטי לצורך הקבוצה, הוא לא התנהלות הפרט (אותו ניתן להחליף) אלא אולי דרך השיווק הנורמטיבית של המשיבה, כי אז התשובה לכך תהיה במספר מישורים. בגין כל מבוטח יש לבחון האם הייתה חובה לבצע הליך של ייעוץ/שיווק פנסיוני, שכן בחוזר ההבהרה נקבע כי קיימים מקרים בהם הוראות ס' 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני אינן חלות ואין חובה לערוך הליך של ייעוץ/שיווק פנסיוני. בגין כל מבוטח שחלה החובה כאמור בס' 13 לחוק הייעוץ הפנסיוני, יש לבדוק האם בכלל בוצע הליך של ייעוץ או שיווק פנסיוני, שכן המבקש בעצמו הודה כי הוא זה בחר שלא להגיע ולהיפגש עם סוכנת הביטוח אשר בה היה אמור לקבל את הייעוץ הפנסיוני, אך אין זה אומר ואף לא ניתן לדעת האם חברי הקבוצה האחרים, גם לא עברו הליך של ייעוץ/יווק פנסיוני ועל כן, בשונה מהגישות לגבי נושא עילת ההטעיה בתובענות ייצוגיות, לא ניתן להחליט ולקבוע כי היתה הפרה של החובה כלפי כלל הקבוצה שליצוגה עותר המבקש. 3. בגין כל מבוטח יש לבחון האם נגרם לו נזק. 4. הליך התקשרות מהסוג המדובר בבקשה דנן הוא מטבע הדברים אינדיווידואלי ומשתנה וממקרה למקרה. לכל מבוטח צרכים ודרישות שונות ואינטראקציה שונה עם סוכני ביטוח שונים, או ישירות מול חברת הביטוח. בחינת הליך ההתקשרות מחייב בירור עובדתי פרטני אשר אינו מתאים להליך הייצוגי. בירור עובדתי, פרטני ומתמשך זה ביחס לכל אחד מיחידי הקבוצה צפוי לעורר שאלות רבות של מהימנות גרסה כאשר בהתאם תדרש הכרעה פרטנית לגבי כל אחד מן הטוענים לחברות בקבוצה, ויש לאפשר למשיבה להתגונן בנפרד כנגד תביעתו של כל אחד מחברי הקבוצה ולחקור את הנסיבות העובדתיות באשר לקיומו או אי קיומו של הליך השיווק/הייעוץ הפנסיוני. לכו, אין סבירות ולו "סבירות ממוצעת" שהשאלות המשותפות ככל שאלו היו, יוכרעו לטובת כלל חברי הקבוצה. האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין? משמצאנו שהקבוצה המיוצגת מתחלקת לקבוצות משנה, שהשאלות העובדתיות לגביהן שונות, הרי שאין מקום לנהל התובענה בדרך של תובענה ייצוגית. יעילות ודאי שלא תושג בנסיבות בירורים פרטניים אלה. מכאן, שאין שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה כשיש צורך בבדיקה פרטנית של כל מקרה; זה, מעיד על כך שהתביעה הייצוגית אינה דרך יעילה בנסיבות העניין. האם קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת? והאם קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב? יש לבחון באם לתובע "אינטרס אמיתי ועניין ממשי בתביעה" (פס"ד שמש), ובהעדר עילת תביעה וקיומו של נזק, קשה למצוא עניין ממשי תם לב בתביעה. התמריצים העומדים לרשות התובעים הייצוגיים מטרתם לעודד תובעים אמיתיים שנפגעו, ולא ליצור תובעים יש מאין. בקשה אשר הוגשה בחוסר תום לב, רשאי בית המשפט שלא לאשרה (בש"א (מחוזי ת"א) 17027/01 גיל (בר) טרוים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"מ תשס"ב (2) 654, בש"א (מחוזי ת"א) 10489/03 אביב שירותים משפטיים בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ ואח' (2005). במקרה דנן, קשה להתעלם מהאשם התורם של המבקש שכן אין מחלוקת בין הצדדים, שסוכנת הביטוח אתי ניסתה לקבוע פגישה עם המבקש ואילו הוא זה שלא הסכים להיפגש עימה (עמ' 16 לפרוטוקול) והוא זה אשר ביקש לחתום על הטפסים בפקס (עמ 18 לפרוטוקול). הגשת הבקשה כשהמבקש כלל לא יודע אם יש עוד אחרים כמותו אשר לא עברו הליך של ייעוץ/שיווק פנסיוני ומבלי שהוכיח בעצם כל נזק אשר נגרם לו, יכולים גם הם להצביע על חוסר תום ליבו של המבקש, ומכאן על חוסר אפשרותו לייצג את הקבוצה. אני ערה לכך שכיום, לאור חוק התובענות היצוגיות החדש, מוסב הדגש לא כל כך על המבקש, אלא על הענין לניהול התובענה כתובענה ייצוגית. יתכן שלמבקש הנוכחי היה נמצא מבקש חלופי, אבל עדיין הקביעה של היעדר עילת תביעה בנסיבות אלה, - תהיה קיימת גם לגביו. ח. סוף דבר בגין כל האמור לעיל ומשדחיתי את טענות המבקש, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית. המבקש ישלם למשיבה את שכ"ט עוה"ד בסכום של 50,000 ₪ +מע"מ. המזכירות תודיע תוכן החלטה זו בפקס לבאי-כח הצדדים. המבקש יודיע תוך 10 ימים לביהמ"ש על המשך התנהלותו בתובענה שהוגשה, ולאור זאת, ייקבע המשך הדיון. תביעה ייצוגית