בקשה למתן צו לכינוס אסיפת נושים ובעלי מניות

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה למתן צו לכינוס אסיפת נושים ובעלי מניות: זו בקשה (מתוקנת), לפי סעיף 350 בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "החוק"), למתן צו לכינוס אסיפת נושים ואסיפת בעלי מניות שבהן מבקשת חברת אביב פתרונות מתקדמים בע"מ (להלן: "החברה" או "המבקשת"), שהיא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: "הבורסה"), לאשר הצעת הסדר. עיקריו של ההסדר הם מכירת מלוא פעילותה של החברה לבעלי השליטה בה, מר אבי בן דוד ואביב ב.ד. אחזקות בע"מ (להלן: "בעל השליטה"), חלוקת התמורה כדיבידנד לבעלי המניות, ומכירה השליטה בשלד החברה, על ידי בעל השליטה, לצד שלישי (להלן: "ההסדר" או "הצעת ההסדר"). כפי שמסבירה החברה, הרקע לבקשה יימצא בהחלטת דירקטוריון הבורסה לניירות ערך בתל-אביב (להלן: "הבורסה"), מיום 25.1.10, להעביר את המסחר במניות החברה ל"רשימת השימור", עקב אי עמידה בדרישות הבורסה לשווי מזערי של החזקות הציבור. לדברי החברה, דירקטוריון הבורסה הודיע לה כי אם לא יתקיימו בניירות הערך של החברה תנאים לחידוש המסחר ברשימה הראשית, דהיינו הגדלת שווי החזקות הציבור במניותיה, הרי שהחברה תימחק מהמסחר בבורסה ביום 26.1.12 (סעיף 3 בבקשה). עם זאת המבקשת טוענת כי "יש צורך בנקיטת הליכים בלוח זמנים מהיר על מנת לאפשר את חידוש המסחר במניות החברה ברשימה הראשית קודם לכניסתה לשנה שנייה ברשימת השימור, קרי עד ליום 24.1.11" (סעיף 11 בבקשה). גם בטיעוניו בעל פה ציין ב"כ המבקשת שיש בהילות מיוחדת להגיע להסדר עוד לפני יום 26.1.11 בלי שיפרט את הסיבות לכך (ר' בקשר לכך את הערתי לקראת סיום החלטה זו). החברה גורסת כי הנושים כבר נתנו הסכמתם להצעת ההסדר. כדברי ב"כ החברה בפתח הדיון שקיימתי בבקשה: "החברה נמצאת במצב מצוין, ההסדר נועד לשנות את המעמד מחברה בבורסה לחברה עצמאית. כל הנושים מסכימים ומי שצריך להכריע זה בעלי המניות" . אעיר כי הצהרה זו אינה מדויקת שהרי מהבקשה גופא עולה שביום 30.5.10 הוגשה נגד החברה תביעה בסכום של כ- 10,200,000 ₪ וכי התובעת אינה מסכימה להצעה. תכלית ההסדר המוצע להביא למכירת פעילות החברה, ולמכירת השליטה בשלד החברה, באופן שיאפשר לרוכש להכניס לחברה פעילות חדשה, אשר תעמוד בדרישות לחידוש המסחר במניות החברה. בעל השליטה אף התקשר עם הרוכש למכירת השליטה בשלד החברה (מניות השליטה שבידו), כפוף לקבלת האישורים הנדרשים, בין השאר מהאסיפות שעל כינוסן מתבקש בית המשפט להורות. להסדר שלושה שלבים: בשלב ראשון תועבר מלוא פעילותה של החברה (על זכויותיה והתחייבויותיה) לחברת הבת שלה - אנליטיקס גלובל גרופ בע"מ, שתימכר לבעל השליטה תמורת 5.1 מיליון ₪. בשלב שני תחולק תמורת המכירה כדיווידנד לבעלי המניות, באישור בית המשפט שיתבקש בבוא הזמן לפי הוראת סעיף 303 בחוק החברות. בשלב שלישי, כאשר החברה תיוותר ריקה מכול תוכן, ללא פעילות וללא נכסים, מתעתד בעל השליטה למכור לצד שלישי את מניות השליטה שבידיו, המהוות 63.8 אחוזים מההון, תמורת 2.25 מיליון ₪. כדי לתמוך בהצעה ולבסס את המחיר המוצע תמורת כלל פעילות החברה, צירפה החברה לבקשה חוות דעת שערך מר שלי תשובה (להלן: "חוות הדעת"). חוות הדעת נערכה ביום 22.5.10, לבקשת דירקטוריון החברה, ואמדה את שווי הפעילות ואת שווי הון החברה ליום 31.12.09. חוות הדעת מיוסדת על ההנחה "שהחברה פועלת באופן עצמאי וממשיכה להיות חברה ציבורית", היא הוכנה "טרום אפשרות לפיה בעל השליטה ירכוש את פעילות החברה" ו"איננה מתייחסת לכך". את שווי פעילות החברה העריך מר תשובה לפי שקלול של שני תרחישים אפשריים: תרחיש "פסימי" הצפוי, להערכתו, להתממש בהסתברות של 40%, ותרחיש "אופטימי" הצפוי להתרחש בהסתברות של 60%. שווי הפעילות המשוקלל לפי חוות הדעת עולה לסכום שבין 6.5 מיליון לבין 7.6 מיליון ₪, כשלאחר הפחתת חוב של 1.6 מיליון ₪ מתקבל שווי כולל שבין 4.9 לבין 6 מיליון. לבקשה ולחוות הדעת צורפה גם חוות דעת באשר להוגנות הערכת השווי (fairness opinion), שערך רו"ח אריק רוטמן בחודש יוני 2010. ישאל השואל מדוע נערכה חוות הדעת בחודש מאי השתא, כשהיא מבוססת על נתוני 31.12.09, בעוד שהבקשה דנן הוגשה רק בחודש אוגוסט והבקשה המתוקנת בחודש ספטמבר? התשובה לכך תימצא בהשתלשלות מכירת מניות השליטה בשלד החברה ע"י בעל השליטה. כבר בחודש פברואר 2010 התקשר בעל השליטה בחוזה עם צד שלישי למכירת מניות השליטה במתכונת של הצעת ההסדר. בחוזה נקבעו תנאים מתלים אשר אי התקיימותם תביא לפקיעתו, וכאשר אלו לא התממשו החליט בעל השליטה לבטל את המכירה, מייד לאחר שחלף המועד שנקבע בחוזה - 31.5.10. כעבור מספר ימים, ביום 6.6.10, התקשר בעל שליטה עם צד שלישי אחר (הקונה המוצע), למכירת מניות השליטה בשלד החברה, בתנאים זהים לאלו שסוכמו בחוזה הקודם. דא עקא, קידום העסקה המוצעת נמנע בצו זמני שעשה בית משפט השלום בתל אביב (ת"א 27665-06-10) ביום 4.7.10 לבקשת המתקשר הקודם לרכישת השלד. הבקשה המקורית שהוכתרה "בקשה דחופה לכינוס אסיפות (במעמד המבקשת בלבד)" הוגשה לבית משפט זה ביום 2.8.10. בית המשפט התבקש ליתן צו לכינוס אסיפות בלבד לצורך קידום ההסדר, והתבקש גם לפטור את החברה מעמידה בדרישות תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002, באשר לפירוט מידע וצירוף מסמכים. ביום 3.8.10 הוריתי לחברה להגיש בקשה מתוקנת, אשר תעמוד במצוות תקנה 7 בתקנות הנ"ל, ותכלול, בין השאר, חוות דעת בדבר הערכת השווי וחוות הדעת של הוגנות בגינה. כחודש לאחר מכן, ביום 5.9.10, הוגשה הבקשה המתוקנת שלפניי. קיימתי דיון בבקשה ביום 13.10.10. למרבה הצער התקיים הדיון במעמד המבקשת בלבד, אף על פי שהוריתי לכונס הנכסים הרשמי להתייצב לישיבה ולהביע את עמדתו. ייתכן וכונס הנכסים הרשמי סובר כי בקשות מעין אלו אינן בתחום עיסוקו, אולם, משהורה בית המשפט על התייצבותו ועל הגשת עמדתו, היה עליו לעשות כן, או למצער לבקש את ביטול ההחלטה כלפיו. עד עצם היום הזה לא התקבלה תגובת כנ"ר להחלטתי בפרוטוקול הדיון שבה הוריתי לו לנמק את אי התייצבותו ואי הגשת עמדתו. במהלך הישיבה השיב המעריך מר שלי תשובה לשאלותיי, ולאחר מכן שמעתי את בא-כוח החברה וגם את בא-כוח הקונה המוצע, עו"ד תשובה. וכך, בין השאר, השיב עורך חוות הדעת לשאלותיי: "אני אסביר את חוות הדעת שנתנו: התבקשנו ע"י החברה לתת חוות דעת לשווי או הערכת שווי של החברה הציבורית על בסיס עצמאי, לא בקונטקסט של עסקה, לא אם היא יוצאת מהבורסה, לא אם היא נכנסת לבורסה. יש חברה כפי שהיא לפני שישה חודשים, כמה היא שווה, אם היא נשארת במתכונת הנוכחית שלה. זו חוות דעת שניתנה לחברה. הלקוח שלנו היה הדירקטוריון של החברה. כל השלבים שנמצאים לאחר מכן הם דברים שאנחנו לא התעסקנו בהם. אנחנו מכירים את העסקה, אך לא נדרשנו להתעמק בעסקה. אני מכיר את העסקה, כי שמעתי עליה, אך היא לא הייתה חלק מחוות הדעת. את פרטי העסקה הנוכחיים אני לא יודע. לפני חמישה - שישה חודשים היה מתווה של העסקה, לא התעדכנתי מאז וגם לא עדכנתי את חוות הדעת. ... יש הבדל אם אני מוכר חברה למתחרה הישיר שלה, או מוכר חברה למשקיע פיננסי. כל הסוגיה זה איזה הטבה יש לקונה כתוצאה מהקנייה והרבה פעמים היא מגולמת במחיר. ואם מעמידים את פעילות החברה למכירה במכרז יש לזה שווי ואינני יודע לומר מהו השווי. זה תלוי אם יהיו מועמדים למכרז כזה, ואם כן - נתקלנו מספר פעמים שערך המכירה היה פי כמה מהערך הפיננסי, ולעיתים אין קונים ואי אפשר למכור את זה." ב"כ המבקשת גורס שעל בית המשפט להורות על כינוס האסיפות כמבוקש ולהשאיר את בחינת הצעת ההסדר לגופה לבעלי המניות (שהרי הנושים מסכימים להצעה). איני סבור שדי בכך שהאסיפות הרלוונטיות תוכלנה לבחון ולשקול את הצעת ההסדר, כדי להביא את בית המשפט לקבל את הבקשה ולהורות על כינוס האסיפות, בלי שיפעיל את שיקול דעתו. הוראת החוק שעליה מושתתת הבקשה היא הוראת סעיף 350 (א) בחוק החברות שזו לשונה: "הוצעו פשרה או הסדר בין החברה לבין נושיה או בעלי מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם, רשאי בית המשפט, על פי בקשה של החברה, של נושה או של בעל מניה, או של מפרק אם החברה היא בפירוק, להורות על כינוס אסיפה של אותם נושים או בעלי מניות, לפי הענין, בדרך שיורה בית המשפט". (ההדגשה שלי - אש"ש) אין בכך שבית המשפט דן בבקשה זו במעמד המבקשת בלבד, או שההצעה תזכה לבחינת הנושים ובעלי המניות באסיפות שיכונסו, כדי להביא את בית המשפט לחסוך עצמו מן הדין, להימנע מהחובה המוטלת עליו בחוק ולא להפעיל את שיקול הדעת המסור לו על פי החוק. לא בכדי היקנה המחוקק לבית המשפט את הסמכות ואת שיקול הדעת להחליט בבקשה, ואין צריך לומר שבית המשפט אינו חותמת גומי, אפילו שיקול דעתו מצומצם לנוכח עצם העניין והנסיבות שבהן הוא דן בבקשה בהעדר צד שכנגד. אין בית המשפט מקבל בקשה כלשונה, כאשר הנפגעים הפוטנציאליים מהחלטתו אינם מיוצגים לפניו; אדרבא, כאשר בית המשפט דן בבקשה במעמד צד אחד, עליו לשוות לנגדו את הזכויות והאינטרסים של אותו ציבור שקולו אינו נשמע, ולהיזהר שבעתיים שמא יימצא מקפחו בהעדרו. אל לבית המשפט לפטור עצמו מחובתו לשקול את הבקשה, אך מהטעם שבבוא הזמן יבחנו האסיפות את ההסדר. למצער על בית המשפט לבחון את הצעת ההסדר, ולוודא ככל האפשר שאין בה, ובאופן שבו תובא בפני האסיפות, כדי לפגוע בנושים או בבעלי מניות ולו לכאורה. שקלתי את הבקשה ואת טענות בא כוח המבקשת וסבורני שאין מקום להיעתר לבקשה במתכונתה הנוכחית ועל יסוד חוות הדעת שצורפו לה. אלו טעמיי: א. המידע הכלול בבקשה, לרבות ובמיוחד חוות הדעת שביסודה, יעמוד במוקד הדיון באסיפות שעל כינוסן אני מתבקש להורות. קשה לראות שחוות הדעת התומכת בבקשה מתאימה לשמש מצע להחלטת האסיפות באשר לאישורו של ההסדר המוצע כפי שהוא או בשינויים מתאימים. איני מתעלם מהטענה שהאסיפות נועדו לבחון את הצעת ההסדר ואת חוות הדעת, ושהן סוברניות להחליט אם לקבלה או לדחותה, אולם, אין טעם בכינוס האסיפות כאשר המידע שבבקשה ובחוות הדעת נמצא חסר מלכתחילה. במיוחד כך פני הדברים, כאשר הדעת נותנת שנוכח השווי המועט יחסית של המניות שבידי הציבור ומידת פיזורן, וכאשר החברה מנופפת בבהילות בלהט החרב המתהפכת בדבר התאריך של 26.1.11, עלול ציבור בעלי המניות שלא לנקוט בצעדים שיאפשרו לו את בירור פרטי ההסדר עד תומם. אזכיר שעל פי ההצעה התמורה המגיעה לבעלי המניות מן הציבור עולה לסכום של כ-1,885,000 ₪, ושסכום זה נועד להיות מחולק בין בעלי מניות רבים, לרבות גוף מוסדי המחזיק בפחות מ- 6 אחוזים מהון המניות של החברה. ב. שווי הפעילות לפי חוות הדעת אינו מעודכן ליום הגשת הבקשה או סמוך למועד זה. כזכור, חוות הדעת נערכה בחודש מאי 2010, על יסוד נתוני סוף השנה הקודמת (31.12.09). בתקופה שחלפה מאז הייתה החברה פעילה, ויש להניח שחלו שינויים במצבה שיש להביאם לפני האסיפות הצריכות לדון בהצעה אקטואלית, ולא בהצעה המיוסדת על נתונים היסטוריים. כך גם אין איזכור של התביעה שהגישה לקוחתה של המבקשת (מכללת יהודה ושומרון) בסך 10,200,000 ₪, והערכה של הסיכון שלו חשופה המבקשת. ג. חוות הדעת אינה כוללת הערכה של השווי לצורכי מכירה לבעל השליטה. ד. כזכור, בחוות הדעת נאמר לגבי הכנתה בהאי לישנא: "טרום אפשרות לפיה בעל השליטה ירכוש את פעילות החברה" ו"איננה מתייחסת לכך". מסיבה זו אין זה ראוי לתמוך את הבקשה בחוות דעת אשר מציינת במפורש כי איננה מתייחסת למצב הדברים המתואר בבקשה. ה. חוות הדעת אומדת את שווייה של פעילות החברה על יסוד הנחה שזו תמשיך לפעול במתכונתה הנוכחית, דהיינו כחברה ציבורית, דבר שאינו מתקיים על פי ההצעה. ו. לא קיבלתי הסבר של ממש להפרדה שבין מכירת הפעילות של החברה לבין מכירת השליטה בשלד החברה, ואין לי אלא להסיק כי לכאורה ההצעה באה להיטיב עם בעל השליטה, ולהבטיח לו את מכירת מניות השליטה במחיר מלא, תוך השארת בעלי המניות האחרים לנפשם, כשהם אוחזים במניות של חברה שאין בה מאומה, פרט לציפיות סתמיות לחלוטין לעתיד ורוד יותר, וכאשר אין נתונים כלשהם על תוכניות רוכשי השליטה אפילו לגבי סוג הפעילות שהחברה תעסוק בה. בעל השליטה מבקש למכור את מניות השליטה בחברה ולקבל את מלוא התמורה (2.25 מליון ₪) לכיסו, כאשר גם את הזכויות במוניטין של שם החברה הוא שומר לעצמו. שאלה היא אם בכך אין בעל השליטה מקפח את זכויות המיעוט של בעלי המניות מן הציבור, תוך עשיית פעולות לטובתו שלו בלי להביא בחשבון את בעלי מניות המיעוט. כדאי אולי להזכיר כי על פי הצעת ההסדר, התמורה שישלם בעל המניות בעבור כלל הפעילות של החברה תבוא כולה מתוך חלקו בתמורה ומתוך התמורה שיקבל ממכירת מניות השליטה. ז. בחוות הדעת הופחת משווי הפעילות סכום של כמיליון ₪ בגין חבות מס עתידית, בהסתמך על חוות דעת רואה החשבון לגבי סכומי המס הצפויים להשתלם מהפעילות בעתיד, ולא הובאו בחשבון ההפסדים הצבורים של החברה בסך 538,000 ₪ ליום 31.12.09, המעניקים לחברה "מגן מס". לא הוצגו לפניי אסמכתאות להפחתה שעשה מר שלי תשובה לגבי חבות מס עתידית שלא ברור מקורה, ואשר מקטינה באופן משמעותי את שווי הפעילות. ח. איני מסתפק בתשובתו של מר תשובה באשר לפער שבין מחיר הבורסה של מניות החברה לבין מחיר הון המניות בעסקה, והמשמעות של שווי זה בקשר עם הפרדת המכירה בין פעילות החברה לבין מכירת השליטה בשלד החברה. אזכיר כי שווי הבורסה של החברה, לדברי באי כוחה, הוא יותר מ- 8.5 מיליון. אין מקום אפוא להיעתר לבקשה בטרם אקבל חוות דעת של מומחה, בלתי תלוי, בדבר מתווה העסקה המוצעת, לרבות ההפרדה בין מכירת הפעילות לבעל השליטה לבין מכירת השליטה לצד שלישי, השלכותיה על זכויות בעלי מניות המיעוט ואם אין בו כדי ליצור קיפוח אפשרי שלהם. חוות הדעת תאמוד את שווי פעילות החברה וההון שלה ליום 30.9.10. המומחה ידון גם בשאלות האחרות המתעוררות למקרא הבקשה וחוות הדעת שביסודה, כפי שנזכרו לעיל ולכל שאלה אחרת שימצא לנכון. למעלה מן הנדרש ברצוני להעיר שתי הערות: עניינה של ההערה הראשונה בהתנהלות המבקשת, המהלכת אימים כאילו בתוך זמן קצר ביותר תמחק החברה מהרישום בבורסה ובכך יגרם נזק לבעלי המניות. ראשית, בעת הדיון טען פרקליט המבקשת כי המחיקה נועדה לחודש ינואר 2011, בעוד שעל פי הבקשה ועל פי הודעת הבורסה המחיקה מהמסחר צפויה לקרות בחודש ינואר 2012. על פי תקנון הבורסה בחלוף 12 חודשים מהמועד שבו הועבר נייר ערך לרשימת השימור, רשאי דירקטוריון הבורסה למחוק את הנייר מהמסחר, ואולם ניתן לקבל דחייה ונייר הערך יכול להיסחר שנה נוספת ברשימת השימור. שנית, לא קיבלתי הסבר מדוע הוגשה הבקשה במועד קרוב יחסית לתאריך המחיקה ומדוע השתהתה החברה בהגשת הבקשה המתוקנת, אם אכן קיים סד זמנים כטענת הפרקליט. שלישית, ממילא הצו הזמני שניתן בבית משפט השלום בתל אביב, מונע את מכירת השליטה מבעל השליטה לקונה המוצע, ומעכב את ההסדר המוצע, כך שאישור ההסדר אינו מבטיח את אי מחיקת החברה מהמסחר. ההערה השנייה עוסקת באופן אישור מתווה ההסדר שבבסיס הבקשה. לב ליבה של הבקשה הוא הסדר המהווה עסקה עם בעל השליטה, שעל כן לא היה מקום שבעל השליטה, ודירקטורים אחרים בעלי נגיעה אישית, ישתתפו בישיבת הדירקטוריון שאישרה את ההסדר ואת פעולות החברה בקשר עם ביצועו. בישיבת הטלפונית שקיים הדירקטוריון, ביום 14.7.10, בקשר עם הגשת הבקשה לבית המשפט, השתתפו בעלי העניין אבי בן דוד, אחותו נירה בן דוד פלד וגיסו ספי פלד. אמנם בעלי העניין לא הצביעו, אך יתכן שיהיה מקום לשקול את הדבר בהמשך. אני ממנה את רו"ח מיכה לזר מומחה למתן חוות הדעת הנדרשת. המומחה מתבקש ליתן את חוות הדעת בהקדם האפשרי ולא יאוחר מאשר בתוך 21 ימים לאחר היום שבו יקבל את כל החומר שידרוש מן החברה. החברה תישא בשכרו של המומחה. דיני חברותאסיפת נושיםבעלי מניותמניותצוויםנושה