קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא השלמת פיצויים חוק ההתנתקות: התביעה התובעים, בני זוג, נמנו עם חברי האגודה השיתופית גני טל שבגוש קטיף, החל משנת 1989 ועד ליום פינוי גוש קטיף, באוגוסט 2005, שנעשה על פי החלטת ממשלת ישראל. הם עסקו לפרנסתם בחקלאות. המשק החקלאי שהיה בבעלותם היה משק רווחי ומשגשג. לאחר הפינוי, בדצמבר 2005, הגישו התובעים בקשה לפיצוי, לוועדת הזכאות, שהוקמה מכוח חוק יישום תכנית ההתנתקות, תשס"ה-2005 (להלן: "חוק ההתנתקות"). בבקשתם לפיצוי בחרו התובעים במסלול הפיננסי, שהוא אחד משני מסלולי הפיצוי לעסקים שנקבעו בחוק. הם בחרו במסלול זה בשל היות משקם משק רווחי, אשר הציג, על פי הנטען בכתב התביעה, רווח העולה על מיליון ₪ לשנה בשנים שקדמו להתנתקות. ביום 3.6.2007 התקבלה תביעתם, וועדת הזכאות החליטה להעניק להם פיצויים בשיעור 3,874,015 ₪. בנוסף המליצה ועדת הזכאות בפני הוועדה המיוחדת, על פי הוראת סעיף 68 לחוק ההתנתקות, כי סכום הפיצויים יוגדל בסכום נוסף של 754,857 ₪. ביום 24.10.2007 החליטה הוועדה המיוחדת להעניק לתובעים פיצוי נוסף בשיעור 409,267 ₪. על קביעות אלה לא ערערו התובעים. לטענתם, מנגנון הפיצוי שנקבע בחוק אינו משקף את שוויו האמיתי של המשק החקלאי שהיה בבעלותם, וכי שוויו הנכון של עיסקם בעסקת קונה מרצון - מוכר מרצון הינו 7,849,000 ₪, על פי חוות דעת כלכלית שנערכה עבורם. משקיבלו מן הנתבעת סכום המגיע ל- 4,125,117 ₪, הגישו לבית המשפט תביעת פיצויים בגובה ההפרש, היינו 3,723,883 ₪. זו התביעה שלפניי. עילת התביעה מתבססת על פגיעה בקניינם של התובעים, המהווה פגיעה בזכות יסוד. לפיכך סבורים הם כי עומדת להם הזכות לסעד חוקתי בגין הפרת זכותם החוקתית. לחילופין טוענים הם כי קמה להם עילת פיצוי מכוח דיני הנזיקין, או מכוח חוק ההתנתקות עצמו. הנתבעת טוענת בכתב ההגנה, כי אין עומדת לתובעים כל עילת פיצויים, לא מכוח חוק ההתנתקות ולא מכוח הדין הכללי, וכי דין התביעה להידחות, אפוא, מהעדר עילה. לגופה של התביעה טוענת היא, כי התובעים פוצו על מלוא נזקם, אם לא למעלה מכך. ביסוד הדיון בתביעה עומדת קריאתם של הצדדים, כל אחד בדרכו, את הסעיפים הרלבנטיים בחוק ההתנתקות, כמו גם הבנתם את האופן בו התייחס בית המשפט העליון לסעיפים אלה, בעתירה שדנה בחוקתיותו של חוק זה, הלא הוא בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה אריאל שרון, פ"ד נט(2), 481 (ולהלן: "בג"צ ההתנתקות"). יצוין, כי שמעתי ראיות גם לעניין התביעה לגופה, למקרה שאמצא כי בידי התובעים עילה להשתית עליה את תביעתם. אקדים ואומר, כי מסקנתי היא כי דין התביעה להידחות מחמת העדר עילה. למסקנה זו הגעתי משום שאני בדעה כי אין התובעים יכולים לסמוך עילה על חוק ההתנתקות עצמו. כך גם לא הצליחו התובעים לבסס עילה מן הדין הכללי, כפי שיפורט בהמשך. חוק ההתנתקות סעיף 1 לחוק ההתנתקות מונה מספר מטרות לחוק, ובכללן "מתן פיצויים הוגנים וראויים, בנסיבותיו המיוחדות של הענין, מאוצר המדינה, לזכאים לכך לפי חוק זה". לשם הגשמת מטרה זו שילב החוק בין אמות מידה סטטוטוריות וסטנדרטיות לפיצויים, הקבועות בו, לבין אמות מידה אינדיבידואליות. אמות המידה הסטטוטוריות מוצאות את ביטוין במסלולים העיקריים לפיצוי על בית מגורים (מסלול א' או מסלול ב': סעיפים 35 ו- 36 לחוק ההתנתקות), ובמסלולים לפיצוי על עסקים (מסלול פיננסי או מסלול נכסי: סעיף 64 לחוק וחלקים א' וב' לתוספת השלישית). בנוסף מכיל החוק היבטים אינדיבידואלים רבים, המבוססים על הנתונים הספציפיים של בית המגורים או העסק (ראו פסקה 140 לבג"צ ההתנתקות). מנגנוני הטיפול העיקריים בתביעות הפיצויים שהוקמו על פי החוק הם שניים: ועדת הזכאות (סעיף 10 לחוק), שבסמכותה לקבוע את הזכות לפיצויים לפי החוק, את היקפם ואת שיעורם, והוועדה המיוחדת (סעיף 137 לחוק), שבסמכותה, בין היתר, להגדיל (או להקטין) במקרים יוצאי דופן את הפיצויים המגיעים על פי דין מקום שהמליצה על כך ועדת הזכאות, וכן לאשר תשלום מיוחד, לפנים משורת הדין, למי שנמצא כי לא נתקיים בו תנאי מתנאי הזכאות על פי החוק. סעיף 134 לחוק, שכותרתו "ייחוד העילה והסמכות" קבע, בס"ק (א), כי "לא יינתן פיצוי ולא תהיה זכות, עילה או תביעה לפיצוי מאת המדינה... בשל הפינוי שבוצע ליישום תכנית ההתנתקות ושנעשה לפי הוראות חוק זה, ... אלא מכוח חוק זה ולפי תנאיו...". סעיף 135 לחוק, שכותרתו "ויתור על קבלת פיצוי לפי החוק" קבע, בס"ק (א), כי "סעיף 134 לא יחול על מי שוויתר על קבלת פיצויים לפי חוק זה ... ובלבד שהוויתור יהיה בתוך שלוש שנים מיום הפינוי הנוגע לאותו אדם, ושעד למועד הוויתור לא הגיש תביעה או בקשה ולא היה צד להסכם לפי חוק זה". עוד נקבע (ס"ק (ד)), כי מי שהגיש תביעה לוועדת הזכאות או לוועדה המיוחדת שהוקמו מכוח החוק, רשאי לחזור בו בתוך 30 יום מיום הגשת התביעה. היה ולא חזר בו, לא יוכל עוד לוותר על קבלת פיצויים לפי החוק כאמור בהוראת ס"ק (א) לעיל. חוקתיותם של שני סעיפים אלה, כמו גם חוקתיותו של הסדר הפיצויים שנקבע בחוק, עמדו למבחן בבג"צ ההתנתקות. כפי שנראה להלן, בית המשפט העליון הגיע למסקנה כי שני הסעיפים האחרונים אינם עומדים במבחן הביקורת, הן בכל הנוגע לייחוד העילה והן בכל הנוגע לוויתור עליה. הצדדים חלוקים ביניהם על משמעותה של מסקנה זו ועל השלכתה על התביעה שלפניי. בג"צ ההתנתקות בית המשפט העליון דחה את עמדת המדינה, לפיה הסעד העומד לזכות המפונים בגין הפגיעה בזכויותיהם מכונס כולו בחוק ההתנתקות. בדחותו את עמדת המדינה, נשען בית המשפט העליון על נוסח החוק עצמו, אשר הניח קיומו של סעד מחוצה לו, שהרי בהעדר עילה מחוץ לחוק, אין צורך לייחד עילה. ואשר למהותה של אותה עילה חיצונית לחוק סבר בית המשפט העליון, כי נראה שניתן לפתח "משפט מקובל ישראלי" אשר יכיר בעילת פיצוי למפונים, בין על דרך של פיתוח סעד חוקתי (עוולה חוקתית), בין על דרך של הרחבת עילות התביעה בנזיקין, כגון עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה, ובין בהתבסס על פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 140/53 אדמה נ' לוי (פ"ד ט' 1666, ולהלן: "הלכת אדמה". ראו סעיפים 130-136 לפסק הדין). עם זאת, גם בהינתן אפשרות קיומה של עילת תביעה מחוץ לחוק ההתנתקות, היה בית המשפט העליון ער לכך ש"המסגרת המשפטית טרם הגיעה לגיבוש מלא", כלשונו, כפי שהיה ער למורכבות הבעיות העשויות להתעורר באשר להערכת הנזק ולקביעת הפיצוי, ובכללן הצורך להתחשב בזמניות התפיסה הלוחמתית, בתמיכות השונות שהמדינה תמכה במשך השנים בבניית ההתיישבות בגוש קטיף, וכד'. לפיכך סבר בית המשפט כי "המחוקק פעל כראוי שעה שקבע הסדר מקיף של פיצויים בחוק יישום ההתנתקות עצמו" (פסקה 137 לפסק הדין). מכאן יצא בית המשפט העליון לבחינת השאלה האם מודל הפיצויים שנקבע בחוק ההתנתקות על פי הנחותיו שלו הינו חוקתי, והאם גישת המחוקק ביחס לייחוד העילה ולוויתור עליה (סעיפים 134 ו-135 לחוק) הינה חוקתית. תכלית הפיצוי על נזק היא החזרת המצב לקדמותו. בית המשפט העליון קבע, כי התשובה לשאלה, האם משיג חוק ההתנתקות תכלית זו, קשה ומורכבת, אולם סופו של דבר בא למסקנה, כי "בהסתכלות כוללת, הנדרשת בעניין שלנו, נראה כי בעיקרו של דבר, ומתוך מבט על הטיפוסי והממוצע, הפיצוי שנקבע בחוק יישום ההתנתקות הוא ראוי, והוא מגשים את אמת המידה שהציב לעצמו ... עם זאת, אין באפשרותנו לקבוע, כי אמות המידה שחוק יישום ההתנתקות קובע מבטיחות פיצוי ראוי בכל המקרים. עשויים להיות מקרים, אשר את שיעורם איננו יכולים לקבוע, בהם הפיצוי יהיה מעל לנדרש; ועשויים להיות מקרים, בהם הפיצוי יהיה מתחת לנדרש" (פסקה 140 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף ואמר, כי ככלל, מודל של פיצויים המבוסס על אמות מידה סטנדרטיות, עשוי לקיים את אמות המידה החוקתיות, וזאת כאשר כנגד הפגיעה בזכותו של הניזוק בשל "האופי התעריפי" של הפיצוי, עומדים הסדרים מיטיבים אחרים, כגון הרחבת אחריותו של הפוגע - דוגמת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה- 1975. בענייננו, ההסדר המאזן, עליו הצביעה המדינה בטיעוניה, מצוי באותן הוראות חוק, המבוססות על הסדרים אינדיבידואליים. בית המשפט מצא כי הוראות אלה אכן מקטינות את הפער בין הפיצוי "התעריפי" לבין הנזק בפועל, אולם קבע כי קשה להשיב על השאלה אם הן מבטלות אותו לחלוטין. בשל כך סבר, כי יש לקבוע "גורם מאזן נוסף", שיהיה בכוחו להתגבר על הפער בין הפיצוי הראוי לבין סכומי הפיצויים שיתקבלו על פי החוק. את הגורם המאזן הנוסף מצא בית המשפט "בכוחו של הישראלי המפונה, הסבור כי הפיצוי שניתן לו נופל מהפיצוי ההוגן והמלא, לפנות אל מחוץ לחוק, לעבר הדין הכללי ולבקש בו את הפיצוי שהוא ראוי לו" (פסקה 141). לנוכח תפישה זו, מצא בית המשפט העליון את ההוראות הקובעות ייחוד עילה וויתור עליה (סעיפים 134 ו-135 הנ"ל) בלתי מידתיות, ועל כן בלתי חוקתיות. בית המשפט סבר, כי שלילת האפשרות לפיצוי לפי חוק ההתנתקות ממי שפנה לדין הכללי, נוטלת מן המפונים מקור כספי חיוני לצורך מעבר, שיקום והתבססות בתקופה הסמוכה לפינוי. בזמן שהוקצה לכך, לא יוכלו המפונים למצות את מסלול התביעה על פי הדין הכללי, לא לצורך קבלת מלוא הפיצוי הנדרש ולא לצורך השגת אמצעי ביניים לתקופת המעבר. ומסקנת בית המשפט היא, כי "הכרה בכך שקבלת פיצוי מכוח החוק לא תחסום את האפשרות לתביעה על פי הדין הכללי תאפשר לישראלים המפונים לקבל את הסכומים העיקריים הנחוצים להם - הן להוצאות המיידיות והשוטפות והן להתבססות מחדש - במסגרת המנגנון המהיר והיעיל הקבוע בחוק, אך בלא שיישלל מהם ה'שסתום' להבטחת חוקתיות הפיצוי באמצעות הפנייה לדין הכללי" (פסקה 190 לפסק הדין). רוצה לומר, ההכרה ביכולת הפנייה לסעד מן הדין הכללי חיונית לקיום האיזון עליו מבוסס מודל הפיצויים של חוק ההתנתקות, הבנוי על היבטים "תעריפיים" ועל היבטים אינדיבידואלים. מודל תעריפי עלול להביא לכך שבמקרים מסויימים יקבל המפונה פיצוי שהוא נמוך מן הפיצוי הראוי בנסיבותיו, וכי הפגיעה בזכויותיו תהיה בלתי מידתית. פתיחת הפתח לדין הכללי, הנוקט אמת מידה אינדיבידואלית, מאיינת חשש זה. בית המשפט מצא, כי הגם שהוראת סעיף 135 מאפשרת פנייה לדין הכללי, הרי שהתנייתה בחזרה מתביעה שהוגשה לפי החוק בתוך פרק זמן של 30 יום אינה מידתית. עוד עמד בית המשפט על כך, שמקום שהדין מציב חובת בחירה בין סעדים (דוגמת סעיף 11 לחוק לפיצוי נפגעי גזזת, תשנ"ד-1994), הרי שבבסיס ההכרה בחוקתיותה של הבחירה עומדת ההנחה כי הבחירה מודעת. בכל הנוגע לחוק ההתנתקות מצא בית המשפט, כי לנוכח הנסיבות המיוחדות, ובהתחשב בזמן העומד לרשות המפונים להחליט על הבחירה, אין הברירה שמעמיד החוק מאפשרת בחירה מודעת של ממש בין החלופות השונות. אי הבהירות האופף את החוק בטרם הוחל ביישומו, מקשה על הערכה שקולה של יתרונות מסלול הפיצוי לפיו. הזמן הקצר שהוקצב להליך הבחירה מקים חשש כי יהיה בו להטות את רוב המפונים לבחור בפיצוי על פי החוק אך משום שהמדובר בהליך מהיר יותר ולא משום שהוא ההליך העדיף מבחינת שיעור הפיצויים ואופיים. מכאן מסקנת בית המשפט, כי את מטרות החוק יש לקיים תוך בחירה בחלופה פוגעת פחות, והיא החלופה לפיה תוכר האפשרות לפנות לדין הכללי גם מקום שהוגשה תביעה או בקשה לוועדת הזכאות (פסקה 193 לפסק הדין). אלא שבכך לא הסתיים הדיון, ובית המשפט נפנה לבחון את ההסדרים הספציפיים שנקבעו בחוק ההתנתקות לפיצוי בגין בית מגורים ובגין עסקים (ומשקים חקלאיים בכלל עסקים הם). בכל הנוגע למסלולי הפיצוי עבור בית מגורים, מצא בית המשפט כי ההוראות שנקבעו אינן מצדיקות התערבות, למעט בשלושה עניינים, שהאחד מהם, שיש לו קרבה לענייננו, הוא אותה הוראה שאפשרה פנייה למסלול של שומה פרטנית תחת הפיצוי "התעריפי" שנקבע במסלולים א' וב'. הוראה זו קבעה כי מי שפנה למסלול זה, לא יוכל לחזור בו. בית המשפט ביטל סייג זה כבלתי מידתי. בית המשפט דחה את טענות העותרים לפיהן אין ההוראות "התעריפיות" מבטאות כראוי את שווי הקרקע או את שוויו הספציפי של הבית, וקבע כי מי שסבור כך יוכל לבחור בשומה פרטנית. מכאן בא בית המשפט למסקנה, כי "המוצר המוגמר", כלשונו, עומד במבחנים החוקתיים, והוראותיו בכל הנוגע לפיצוי עבור בית מגורים מצויות ב"מרחב המידתיות", במיוחד לנוכח ביטול הוראות יחוד העילה והוויתור עליה (פסקה 244). בכל הנוגע לפיצוי על עסקים, שזו הסוגיה שלפנינו, עמד בית המשפט על שני המסלולים שנקבעו, המסלול הפיננסי והמסלול הנכסי. המסלול הפיננסי מבוסס על שוויו המוערך של העסק כפי שהוא נאמד על יסוד נתוניו הפיננסיים, שהם הרווח התפעולי הממוצע (לאחר מס), והמכפיל העסקי המתאים לו. המסלול הנכסי מבוסס על שווי הנכסים שמחזיק העסק בבעלותו: קרקע, מבנים, רכוש קבוע ומלאי. בית המשפט דחה את טענת העותרים, לפיה היו זוכים לפיצוי גבוה יותר לו נפסק להם הפיצוי על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943, תוך שהם משווים פריטים כאלה ואחרים שנקבעו בחוק ההתנתקות עם המקובל, על פי טענתם, בדיני ההפקעה. בית המשפט קבע, כי יש לבחון את חוקתיות ההסדר באופן כולל וכי אין להתייחס לכל אחד ממרכיביו בנפרד, גם אם בפריט זה או אחר ניתן להצביע על פער לרעת המפונים ביחס להוראות הדין הכללי (למשל, בדיני ההפקעה). כך, למשל, עמד בית המשפט על כך ששיעור המס שנקבע בחוק על גובה הפיצוי הוא נמוך, בעוד שלפי הדין הכללי אין בית המשפט מוסמך לפטור ממס או לקבוע לו שיעור נמוך, ולפיכך, "בשורה התחתונה", אין להתעלם מגורם זה משבוחנים את הפיצוי בחינה כוללת. וממשיך בית המשפט ואומר: "ודוק: יפה עשה המחוקק כשקבע הוראות מיוחדות ומיטיבות בעניין הפיצוי למפונים. ראוי ונכון היה להתחשב בנסיבות המיוחדות של העניין. אלא שבסופו של יום, השתכנענו, כפי שעוד יפורט, ש'בשורה התחתונה', להבדיל מאשר פרט זה או אחר של הפיצוי, החוק קובע פיצוי המשקף ככלל את שווי העסקים. ועל כל אלה נוסיף, כי אם מנגנוני הפיצוי (החלופיים) שנקבעו בחוק אינם מתאימים לנסיבותיו המיוחדות של עסק זה או אחר, פתוחה בפני בעל העסק הדרך, במסגרת החוק, לפנות לוועדת הזכאות כדי שזו תמליץ בפני הוועדה המיוחדת לנהוג עימו כאמור בסעיף 68 לחוק יישום ההתנתקות. קיימת כפי שקבענו, האפשרות לפנות לבית המשפט במסגרת הוראות הדין הכללי. אפשרות זו מקהה את עוקצה של כל טענה אפשרית בעניין קיפוחם של התובעים בחוק ליישום ההתנתקות בהשוואה לדין הכללי" (פסקה 265). בית המשפט דן גם בביקורת של העותרים על הבחירה בשיטת המכפילים לחישוב הפיצוי במסלול הפיננסי, תוך מניעת האפשרות לבחור בשומה פרטנית, ומסקנתו הייתה כדלהלן: "...טענת המדינה כי השימוש בנוסחה שבחוק הוא בגדר הערכת שווי פרטנית המבוססת על נתוני העסק נכונה רק בחלקה. המכפיל הענפי איננו נתון פרטני ... אלו נתונים נורמטיביים. מקובל עלינו כי יכול שייווצר פער מסוים בין הערכת שווי פרטנית מהימנה לבין הנוסחה הקבועה בחוק יישום ההתנתקות, וכי הפער יכול להיות לטובת הזכאי לפיצוי או לרעתו. יחד עם זאת, החוק עושה שימוש במודל מתודולוגי מקובל בתורת המימון להערכת שווי עסקים, והמכפילים עצמם נקבעו על ידי צוות מומחים בעלי ניסיון. ועדת הכספים, ואחר כך מליאת הכנסת, סמכו על ההערכות של ועדת המומחים. אף אם השיטה אינה נותנת הערכת שווי מדויקת (וספק אם בכלל ניתן להגיע להערכות שווי מדויקות) - קירוב סביר יש כאן. יתכן וניתן היה להציג מודלים אחרים בתחום תורת המימון, אך אין יסוד להתערבותנו במודל הנבחר שקבע החוק, שהוא מודל מקובל ומוכר ... על כל פנים, בעלי העסקים הסבורים, כי מבחניו של חוק יישום ההתנתקות פוגעים בהם, רשאים לפנות למסלול של הוועדה המיוחדת ולמסלול הדין הכללי. בכך יש תשובה כוללת לטענות הפרטניות שהועלו בפנינו" (פסקה 283). בית המשפט חזר ואמר, כי הוועדה המיוחדת מהווה "שסתום בטחון" מפני החשש שבעל עסק יפוצה בחסר גם במסגרת ההנחות המיטיבות שבחוק ההתנתקות, ובסיכום הדברים, קובע בית המשפט כך: "הוועדה המיוחדת, הפועלת במסגרת חוק יישום ההתנתקות יכולה, במקרים יוצאי דופן בהם הנוסחאות או המודל גורמים לפיצוי חסר, לתקן את המעוות. דרך זו נראית לכאורה עדיפה על פניה לבתי המשפט הרגילים על פי הדין הכללי. מי שיבקש לחשב את הפיצויים לפי הדין הכללי בבתי המשפט, יצטרך לעשות לעצמו את חשבון הנפש: להביא בחשבון את המס הרגיל להבדיל מהמס המיוחד שבחוק; את השאלה אם אכן יוכל לקבל את שווי הקרקע על פי הסכומים הקצובים ...מי שישקול לפנות לדין הכללי יצטרך לתת דעתו גם למסלולי הבחירה להערכת שווי עסק שבחוק ליישום ההתנתקות ואת ההטבות השונות הגלומות בו, הכל כפי שפורט. שמרנו בפסק דיננו זה על אפשרות הפנייה לבתי המשפט לפי הדין הכללי; בכך לא אמרנו, ורחוקים אנו מלומר, שמי שינקוט בדרך זו יקבל, 'בשורה התחתונה', פיצוי גבוה יותר מהפיצוי שניתן לקבל במסגרת חוק יישום ההתנתקות" (פסקה 331). אלה עיקרי פסק הדין, הרלבנטיים לענייננו. נראה עתה את טענות הצדדים. טענות התובעים נקודת המוצא של התובעים היא, כי מקום שנגרם נזק קמה עילת פיצוי. את עילת הפיצוי סומכים הם על עוולה חוקתית, שהרי הפגיעה שנגרמה להם היא פגיעה בזכות הקניין, שהיא זכות חוקתית. עוד סבורים הם כי ניתן לבסס את עילתם על דיני הרשלנות בנזיקין או על הפרת חובה חקוקה, הכל כמפורט בפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ ההתנתקות. בנוסף טען בא כוחם, כי חוק ההתנתקות עצמו מקים עילה. לטענתם, משביטל בית המשפט העליון את הוראת ייחוד העילה, הכיר הוא בכך שניתן לפנות בתביעת פיצויים מכוח הדין הכללי. טענת המדינה, לפיה גם אם הפנה בית המשפט לדין הכללי, הרי שבהעדר עילה בדין הכללי אין זכות - אינה יכולה לעמוד. טענה זו מרוקנת מתוכן את פסק דינו של בית המשפט העליון. עוד נטען על ידי התובעים, כי הפסיקה שדנה בערעורים על החלטות של ועדות הזכאות קבעה כי יש ליתן פרשנות רחבה לתכלית החוק, שהיא מתן "פיצויים הוגנים וראויים" (סעיף 1(2)). מכאן, שצריכה לקום לתובעים הזכות לביצוע הערכת שווי פרטנית של עסקם, גם אם חוק ההתנתקות עצמו לא אפשר זאת. בהקשר זה הפנו לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים ואח' (תקדין), ממנו לומדים הם כי הערכת שווי צריכה להיעשות לפי שיטת היוון תזרים מזומנים (שיטת DCF). אמנם התובעים מסכימים כי אין פסול בשיטת המכפילים שקבע חוק ההתנתקות, אולם אין זו השיטה המתאימה בכל מקרה, ולכן גם מטעם זה אין לשלול את האפשרות לבחור בהערכת שווי אחרת, כפי שמבקשים התובעים לעשות בתביעתם. טענות הנתבעת לטענת הנתבעת, אין לקבל את נקודת המוצא לפיה כל פגיעה בזכויות היא בת פיצוי. ככלל, פגיעות בנות פיצוי הן אלה המצמיחות עילה על פי המשפט הפרטי, או במקרים בהם המדינה מחוקקת חוק, מטעמי מדיניות ציבורית, שנועד להבטיח כי גם אם אין את מי לחייב בשל נזק שנגרם, יהיה פיצוי. דוגמאות למקרים כאלה הן חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, המבוסס על העקרון של העדר אשם, חוקי הנכים למיניהם וכד'. במקרים מסוג זה בדרך כלל הפיצוי לא יהיה מלא, בשל שיקולים של הקופה הציבורית או שיקולי מדיניות אחרים. בנוסף, קיימות גם פגיעות שאינן בנות פיצוי, כגון פגיעות בגין פעולות מלחמתיות. אכן, ההתנתקות פגעה בזכויות, ועם ההחלטה על ביצועה הוקם מנגנון פיצוי. רוצה לומר, החוק יצר את העילה וקבע את הסעד. המחוקק אף קבע תקרה לסעד. לא ניתן, אפוא, לבסס עילה לשם קבלת פיצוי נוסף על חוק ההתנתקות, שהרי החוק קבע הן את העילה והן את מהות הסעד ושיעורו. בית המשפט העליון אמנם הצביע, בפסק דינו, על אפשרויות שונות לקיומן של עילות בדין הכללי, אולם לא קבע דבר לגביהן. בחינת כל אחת מן העילות הפוטנציאליות הללו, כך לטענת הנתבעת, מביאה למסקנה כי אין הן מצמיחות עילת תביעה לתובעים. בכל הנוגע להפרת חובה חקוקה, נקבע בפסק דין אחר של בית המשפט העליון כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו יכול להוות, כשלעצמו, בסיס לעוולה של הפרת חובה חקוקה. אשר לרשלנות, ההתנתקות היא פעולה שלטונית, שאינה מצמיחה חובת זהירות. ואשר להלכת אדמה, הרי שכדי לבסס עילת תביעה עצמאית מכוחה, יש להצביע על מעשה בלתי חוקי, שגרם לנזק ישיר לתובע. בענייננו, לא היה מעשה בלתי חוקי. ובכל הנוגע לאפשרות לפיה תושתת עילת הפיצוי על עוולה חוקתית, הצומחת ישירות מן הפגיעה בזכות הקניין של התובעים, טענת הנתבעת היא כי אין זה המקרה המתאים. יתכן ויתעורר הצורך לשקול אפשרות זו מקום בו נוצר צורך לפצות על נזק בגין פגיעה שאינה מוכרת בחוק. בענייננו, המחוקק נתן תשובה, ויצר מנגנון פיצוי שאושר על ידי בית המשפט כמנגנון ראוי. עצם העובדה שהפיצוי - על פי הטענה - אינו מספק, אינה מקימה עילה. החוק מכיר במצבים רבים בהם אין פיצוי מלא, כמו למשל בדיני ההפקעה. לטענת הנתבעת, הכרה בעילת פיצוי מכוחה של עוולה חוקתית, תהיה לה השלכות רוחב קשות, ולא נכון יהיה לעשות זאת בתיק פרטני. אשר לביטול ההוראה בדבר ייחוד העילה, לטענת הנתבעת הוראה זו נועדה, מלכתחילה, לגרום לכך שלא תוגשנה תביעות בעילות נלוות לעצם יישום החלטת ההתנתקות, שיכול והיו קיימות אלמלא הוראת ייחוד העילה (למשל: הפרת חוזה, תביעות נזיקיות). משבוטלה ההוראה בפסק דינו של בית המשפט העליון, יכול אדם לתבוע את נזקיו על פי הדין הכללי, מכוחן של עילות שעמדו לו אלמלא אותה הוראה. דיון והכרעה נראה כי גם התובעים מסכימים, שעליהם לבסס עילה בדין על מנת לזכות בתביעתם. הווה אומר, אין די בטענה כי פוצו בחסר, ועליהם להצביע על עילה שבדין להשלמת הפיצוי. העילות שהציעו הן עילה הצומחת מחוק ההתנתקות עצמו, עוולה חוקתית, ועילות מדיני הנזיקין כגון הפרת חובה חקוקה ורשלנות. עילה מן החוק עצמו על פניו נראה, כי לו סבר בית המשפט העליון כי החוק עצמו מקים עילת פיצויים חיצונית להסדרי הפיצוי הקבועים בו, לא היה נדרש לדיון בעילות התביעה הפוטנציאליות לפי הדין הכללי, והיה קובע מפורשות כי כל אימת שאין הפיצויים ששולמו מכוח החוק מספקים, יוכל המפונה הסבור כך לפנות לבית המשפט בתביעה להשלמתם, מכוח עצם הזכות לפיצוי, שהוכרה בו. לא כך עשה בית המשפט, ופרש קשת של אפשרויות לקיומן של עילות תביעה, העשויות להימצא בדין הכללי. זאת ועוד. טענתם של התובעים חותרת תחת מבנהו הפנימי של החוק, ותחת משמעות פסק דינו של בית המשפט העליון. כפי שפורט לעיל, הקים החוק שני מנגנונים עיקריים לטיפול בתביעות המפונים. האחד, ועדת הזכאות, והאחר, הוועדה המיוחדת. היינו, המחוקק ראה לנגד עיניו אפשרות לפיה הפיצויים המגיעים לפי דין, לא ישקפו נסיבות מיוחדות אשר יצדיקו את הגדלתם, ולפיכך קבע מנגנון פיצוי משלים, לפנים משורת הדין. על החלטות ועדת הזכאות קיימת זכות ערעור לבית משפט השלום בירושלים, אשר כעולה מהחלטותיו, קבע כלל של פרשנות מרחיבה, לנוכח תכליתם של הפיצויים "לרפא את פגיעותיו הקשות של החוק בזכויותיהם החוקתיות של המפונים לקנין, לכבוד ולחופש עיסוק" (ו"ע (שלום יר') 145/05 יפרח נ' ועדת הזכאות, תקדין). ואילו החלטות הוועדה המיוחדת נתונות לביקורת שיפוטית בבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. התובעים, נשוב ונזכיר, לא השיגו בפני הערכאות הללו על החלטות ועדת הזכאות והוועדה המיוחדת בעניינם. המדובר, אם כן, במערכת ענפה, שתכליתה להביא לידי כך שמלוא זכותם של המפונים לפיצויים תמוצה, ובמקרים המתאימים אף לפנים משורת הדין. קשה להלום, כי בית המשפט העליון התכוון, שלאחר מיצוי כל ההליכים הללו, ניתן יהיה לפנות לבית המשפט האזרחי בתביעה נוספת, המבוססת על החוק עצמו. ואכן, ענייננו מהווה דוגמא לתוצאה הבלתי סבירה של קבלת העמדה לפיה ניתן לבסס עילת פיצוי נוספת מכוח החוק עצמו. כפי שראינו לעיל, אין חוק ההתנתקות מאפשר ביסוס תביעת פיצויים בגין עסק, על יסוד שומה פרטנית. על בעל עסק לבחור בין המסלול הפיננסי לבין המסלול הנכסי, אשר כל אחד מהם, מעצם טיבו, קבע מנגנון שונה לקביעת שיעור הפיצויים ודרך חישובם. בית המשפט העליון קבע, כי שני המסלולים שנקבעו בחוק, זה הפיננסי וזה הנכסי, הם מסלולים ראויים, מספקים, וכי לא נמצאה לו עילה להתערב במודלים העומדים ביסודם. בהקשר זה נדחתה הטענה, כי אי מתן האפשרות לבחירה בשומה פרטנית כמסלול חלופי לפיצוי על עסק, אינה מידתית. אולם מטענתם של התובעים יוצא, כי לאחר שנדון עניינם בוועדת הזכאות (ובוועדה המיוחדת), על יסוד המסלול בו בחרו (המסלול הפיננסי), יכולים הם לפנות לבית המשפט על מנת שעתה תידון תביעתם - בהתבסס על אותה עילה מכוח חוק ההתנתקות - הפעם על פי מודל אחר (שיטת DCF), שנדחה במפורש על ידי המחוקק, בגיבוי בית המשפט העליון. איני סבורה, כי בית המשפט העליון התכוון - בבטלו את הוראת ייחוד העילה - שכל מי שהיה זכאי לפיצויים מכוח החוק יוכל לפנות, בגין אותם נזקים לגביהם פוצה, בתביעה הנשענת על החוק עצמו, ועל יסוד מודל שאינו קיים בו. אפשרות זו עומדת בסתירה חזיתית לפסק הדין, שקבע כי אין בהיעדר האפשרות למסלול של שומה פרטנית כדי לפגום בחוקתיות הפיצוי, בהתחשב במנגנונים מיטיבים אחרים הקיימים בחוק. כאן המקום להעיר, כי לטעמי, ב"כ התובעים מגלה פנים שלא כהלכה בכל הנוגע לאמור בפסקה 319 לפסק הדין. אכן, בפסקה זו מעיר בית המשפט, כי בניגוד לחוק ההתנתקות, הרי שבהגשת תביעה לבית המשפט זכאי התובע להגיש חוות דעת מטעמו לעניין שווי הנזק, כי נותן חוות הדעת אינו כפוף למכפילים ענפיים, וכי הוא יכול להוכיח בדרך אחרת כי תזרים המזומנים המהוון הצפוי לעסק גבוה יותר מהסכום אליו היו מגיעים באמצעות הנוסחה הקבועה בחוק ההתנתקות. אלא שמכאן אין ללמוד, כפי שמבקש ב"כ התובעים לעשות, כי בית המשפט התכוון לכך, שעומדת למפונה עילת תביעה נוספת מכוח החוק, לאחר שמיצה את תביעתו על פיו. פסקה 319 מצויה, מדרך הטבע, בין פסקאות 318 ו-320. עיון בפסקה הקודמת מלמד, כי בית המשפט עומד בה על השוני העקרוני הקיים בין ההסדרים הקבועים בחוק ההתנתקות לבין דיני ההפקעה או הדין הכללי, כאשר המפורט בפסקה 319 הינו דוגמא אחת מיני כמה לכך. עיון בפסקה 320 מלמד, כי בית המשפט אינו רואה בשוני זה פגם, המצדיק את התערבותו. וכדבריו, "המחוקק הגיע לכלל מסקנה כי פיצוי המפונים במסגרת תכנית ההתנתקות מצדיק ומצריך מתכונת מיוחדת שתתאים לנסיבות העניין. כפי שמציינת המדינה בתשובתה, מטעמים ציבוריים ברורים ומובנים אחת מתכליות החוק הינה ליתן בידי המפונים משאבים שיאפשרו להם להקים עסק ובית דומים בתחומי מדינת ישראל. על כן נקבעו בחוק הסדרי פיצוי מיוחדים. הסדרים אלה נותנים בידי המפונים סכומים העולים לטענת המדינה על שווי הפגיעה הקניינית שנפגעו עקב יישום תוכנית ההתנתקות, והכל במסלול פיצוי מהיר". המסקנה היא, כי החוק עצמו אינו מצמיח עילת תביעה, המזכה את הזכאי בפיצויים חלקיים (כנטען) מכוחו, ואשר יתרתם תבוא על דרך של הגשת תובענה נפרדת בבית המשפט, מכוח אותה עילה. אין בכך כל היגיון (וראו לעניין זה גם את ה"פ (ירושלים) 7313/08 מייזליק נ' מדינת ישראל, תקדין). הבוחר בהגשת תביעה לפיצוי לוועדת הזכאות, או בקשה להגדלת הפיצוי לוועדה המיוחדת, ממצה בכך את עילתו מכוח החוק. הנה כי כן, ניסיונם של התובעים להיתלות בחוק עצמו לא יצלח, ויהיה עליהם להצביע על עילה בדין הכללי, אשר בה יוכלו לתלות את זכותם לפיצויים נוספים על אלה שכבר קיבלו. עילות תביעה מכוח הדין הכללי כפי שראינו לעיל, בית המשפט העליון ביטל את הכלל של ייחוד העילה שקבע המחוקק בסעיף 134 לחוק ההתנתקות. אין ספק, כי אחד העניינים שעמדו על הפרק בפסק הדין, היה החשש כי בשל האופן בו נוסחה הוראת סעיף 134 לחוק ההתנתקות, לא יוכלו המפונים לממש עילות תביעה נלוות הקיימות בידיהם, ואשר אלמלא אותה הוראה, איש לא היה חולק על עצם קיומן. ואכן, ככל שהמחוקק התיימר למנוע כל תביעה המבוססת על עילה מוכרת בדין הכללי, בשל עוולה הנלווית לעצם יישום החלטת ההתנתקות, הרי שבית המשפט העליון לא אפשר זאת, בקביעתו כי ההוראה בדבר ייחוד העילה אינה מידתית. משמעות הדבר, כי בניגוד לכוונה המקורית, החוק לא "בלע" עילות אחרות שיכול ועמדו למי מן המפונים (כגון הפרת חוזה, או מעשה רשלנות נזיקי). זה ההיבט האחד והמובהק של ביטול הוראת ייחוד העילה, ועל כך אין חולק. התובעים אינם טוענים לפגיעה מן הסוג הזה. אשר לעילות תביעה הנובעות מעצם יישומה של החלטת ההתנתקות, בית המשפט העליון הניח, כאפשרות, את קיומן של עילות פיצוי מכוחם של מספר מקורות. כך הוזכרה העוולה החוקתית, וכך הוזכרו דיני הרשלנות בנזיקין, הפרת חובה חקוקה, והלכת אדמה, כמקור אפשרי לפיתוח עילות תביעה מכוח "המשפט המקובל הישראלי". בעשותו כן, דחה בית המשפט העליון את גישת הנתבעת, לפיה עילות הפיצויים האפשריות מכונסות כולן בחוק ההתנתקות. עם זאת, בית המשפט העליון לא הכריע בשאלה האם עילה מן העילות הנזכרות אכן עומדת לזכותו של מי מן המפונים, ואין תמה בכך, שהרי לא עסק במקרהו הפרטני של מי מן המפונים, כי אם בקונספציה הכללית. אכן, העקרון לפיו "מקום שם הזכות - שם הסעד" (כתרגומו של כב' השופט חשין את המכתם הלטיני ubi jus ibi remedium בבג"צ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבניה למגורים ולתעשיה, פ"ד מח(4), 237) גוזר לכאורה, כי מקום שנפגעה זכותו החוקתית של אדם, זכאי הוא לתרופה, שהרי הסעד מביא לידי ביטוי את ממשותה. אלא שחוקי היסוד אינם כוללים סעדים למקרים של פגיעה בזכות אדם חוקתית. בבג"צ ההתנתקות סבר בית המשפט העליון, כאמור, כי ניתן לשקול סעד חוקתי, הנגזר ישירות מחוק היסוד עצמו ("מודל התרופה הפנימית": א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית, נבו הוצאה לאור 1995, בעמ' 781, ולהלן "פרשנות חוקתית") או סעד שייגזר ממערכות דינים חיצוניות לחוקי היסוד, ובענייננו, דיני הנזיקין ("מודל התרופה החיצונית", שם). אדון תחילה בעילות הנזיקיות הרלבנטיות, ולאחר מכן אדון בשאלת קיומה של עוולה חוקתית. דיני הנזיקין כאמור בבג"צ ההתנתקות, העוולות הנזיקיות הרלבנטיות שהרחבתן עשויה להצמיח עילת תביעה בגין עצם יישום החלטת ההתנתקות, הן העוולה של הפרת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות. אלא שהקושי היסודי בפיתוח עילת תביעה המיוסדת על דיני הנזיקין, נעוץ בכך שאין בידי התובעים כל טענה שמעשיהן של הרשויות נגועים ב"אשם" כלשהו, היינו ברשלנות, באי חוקיות, או בהתנהלות שלא כדין, ככל שהדבר נוגע לעצם יישום החלטת ההתנתקות. אמנם, אין האחריות בנזיקין נעוצה, בהכרח, בהוכחת אשם במובן הסובייקטיבי, אולם, ככלל, הטלת חובת פיצוי על המזיק נעוצה ב"אשמה חברתית", כגון התרשלות אובייקטיבית שהתנהגותו נגועה בה (דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (ירושלים, תשל"ז-1976), מאת אנגלרד, ברק וחשין, בעריכת טדסקי, עמ' 130, ולהלן: דיני הנזיקין; וראו גם ד' ברק-ארז, "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד", (משפט וממשל ט' (2005/06), 103): "בדיני הנזיקין מבוססת האחריות על אשם", שם, עמ' 117). נראה עתה את העוולות הרלבנטיות. בכל הנוגע להפרת חובה חקוקה אין בידי התובעים להצביע על עילת תביעה, בהיעדר חובה חקוקה שהופרה. ככל שמבקשים הם להישען על הפגיעה בזכותם החוקתית הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הרי שבעניין זה נקבע מפורשות כי אין חוק היסוד יכול לשמש בסיס לעילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה, וכי הוראותיו הן בבחינת "חובה כללית". לפיכך, בהעדרה של חובה חקוקה ספציפית, יש לבחון את עמידת הרשות ב"סטנדרט התנהגות נורמטיבי", המתחייב מכוחן של הוראות חוק היסוד, לאור עוולת הרשלנות: "...סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מהווה חובה חקוקה במובנו של סעיף 63 לפקודת הנזיקין. זוהי חובה כללית ועקרונית המקנה לאזרח זכות יסוד, אך אין עסקינן בחובה ספציפית על פי דין. ... בע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס ... פסקה כב' השופטת ד' דורנר כי כאשר החובה הקבועה בחוק היא חובה כללית בלבד, הרי שקיימת קרבה מבחינת דרך הניתוח המשפטי בין קיומה של החובה החוקית לבין קיומה של חובת הזהירות מכוח עוולת הרשלנות. בעניין וייס אף נקבע, כי אין בחובה כללית כאמור לבסס חובה חקוקה ספציפית וכי לכל היותר החובה הכללית מהווה סטנדרט התנהגות נורמטיבי שעמידת הרשות המינהלית בגדרו תיבחן לאור עוולת הרשלנות ולא לפי הפרת חובה חקוקה ..." (ע"א 10508/08 דור זהב חברה לקבלנות בנין והשקעות נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה ואח' (תקדין), פסקה 54). התובעים אינם מפנים, בתביעתם, לכל מקור חוקי אחר היכול לשמש תשתית לעילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה. יש לומר, כי גם פרופ' ד' ברק-ארז, בספרה עוולות חוקתיות (בורסי הוצאה לאור, תשנ"ד-1993, ולהלן: "עוולות חוקתיות") עומדת על הבעייתיות שב"הנהגת אחריות חוקתית", כלשונה (עמ' 191), על יסודה של עוולה זו. אמנם, לדידה, אין מניעה עקרונית לראות בחוקי היסוד מקור להחלה ישירה של העוולה (עמדה שלא התקבלה, כעולה מן האמור לעיל, על ידי בית המשפט העליון). אלא שהיא רואה קושי בכך שחוקי היסוד הרלבנטיים אינם מהווים חקיקה מלאה של זכויות היסוד של הפרט, ולפיכך, ביסוס אחריות חוקתית על העוולה של הפרת חובה חקוקה תוביל לאחריות חוקתית לא עקבית. יהא הדבר אשר יהא, לנוכח פסק הדין בפרשת דור זהב הנ"ל, נראה כי אין בידי התובעים לבסס עוולת נזיקין של הפרת חובה חקוקה, הנובעת מעצם הפגיעה בזכות הקניין שלהם, המעוגנת בהוראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ובאשר לעוולת הרשלנות, אמנם אין בידי לקבל את טענת הנתבעת, ככל שלכך התכוונה, לפיה פעולה שלטונית לעולם אינה יכולה להצמיח חובת זהירות. הדברים אף עומדים בניגוד מפורש לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, הקובע בסעיף 3 שבו, כי אין המדינה אחראית בנזיקים למעשה שנעשה בתחום ההרשאה החוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב, אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה כזה. עם זאת, פיתוחה של "חובת זהירות חוקתית", ככל שהיא מבוססת על עוולת הרשלנות הנזיקית, צריכה לעלות בקנה אחד עם הוראת חוק זו: "במשפט הפוזיטיבי, האחריות בנזיקין של עובדי ציבור ורשויות מינהליות מבוססת על נורמה של רשלנות. ... העדפתה של אחריות חוקתית המבוססת על תפישה אובייקטיבית של אשם מתיישבת עם הגדרתה כאחריות בנזיקין. במילים אחרות, הנהגת האחריות החוקתית באמצעות אחת מעוולות המסגרת תאפשר להחיל את ההגנות העומדות לעובדי הציבור ולרשויות בדיני הנזיקין הקיימים" (ד' ברק-ארז, עוולות חוקתיות, שם בעמ' 205). ואכן, בבחינת הסוגיה של חובת הזהירות של הרשות המנהלית בהפעילה סמכות שלטונית, נקבע בפסיקה, כי יש לבחון את יחסי "הקרבה" שבין הרשות לאזרח, היינו, האם הפעולה העומדת לדיון הינה פעולת פיקוח גרידא, או שמא הפעולה מקנה לרשות שליטה על מהלך האירועים, ובהינתן עובדה זו, על בית המשפט לבחון שיקולי מדיניות כלליים שיש בהם כדי להצדיק שלילתה של הטלת חובת זהירות מושגית. בהקשר זה נקבע, כי ככל שהמדובר בהחלטה שלטונית המבוססת על שיקולים רחבים של מדיניות ציבורית, שלא ניתן לבקרה על פי אמת מידה נזיקית, ובמילים אחרות, בהעדר תפישה אובייקטיבית של אשם, הרי שלא תהיה זו פעולה המצמיחה אחריות בנזיקין (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח (3), 45; ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך, תקדין). עם זאת, בית המשפט הוסיף וקבע, כי גם במקרה בו המדובר בפעולה שלטונית שהיא במהותה הפעלת שיקול דעת הכרוך במדיניות ציבורית, ייתכנו מקרים בהם תוטל על הרשות חובת זהירות, והכוונה לאותם מקרים בהם הפעלת שיקול הדעת חרגה מכל אמת מידה של סבירות (ע"א 915/91) . אין ספק, כי המקרה שלפנינו הוא אחד מאותם מקרים בהם המדובר בהחלטה שלטונית לגיטימית, שהתקבלה משיקולי מדיניות ציבורית כלליים, ואשר סבירותה עמדה במבחן הביקורת השיפוטית. לא למותר להוסיף, כי לא רק ששיקולי מדיניות עשויים להביא לכך שלא תוטל כלל על הרשות חובת זהירות, אלא שלא כל פעולה שלא כדין של הרשות מהווה רשלנות: "לא כל עילת התערבות על פי דיני המשפט המינהלי שקולה לאי סבירות נזיקית" (ת"א (חיפה) 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עירית חדרה (תקדין); ע"א 862/80 עירית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז(3), 757). ואכן, סקירת הפסיקה מלמדת, כי הטלת אחריות על הרשות מכוחה של עוולת הרשלנות באה באותם מקרים בהם התנהלותה הייתה מלווה באשם אובייקטיבי. כך, למשל, הוטלה אחריות על המדינה בשל אי מניעת יציאה מן הארץ למרות שהוצא צו עיכוב יציאה (ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3), 733), או כשלא נאכפו הוראות בטיחות בגן ציבורי (ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה, פ"ד ל(1), 141). כאמור לעיל, אין בידי התובעים כל טענה בדבר התנהלות רשלנית של הנתבעת כלפיהם, ובית המשפט העליון לא פטר אותם, בפסק דינו, מביסוסה של טענה כזו (וראו לעניין זה את ע"א 10508/08 דור זהב הנ"ל, בו נאמר כי כדי להוכיח הפרת חובת זהירות של הרשות המינהלית אין די לטעון טענות כלליות, אלא יש להוכיח את המעשה או המחדל הספציפיים המהווים את הרשלנות של אותה רשות). התובעים חלוקים עם הרשות על מנגנון חישוב הפיצויים כפי שהוחלט עליו בחוק ההתנתקות, ואשר לטעמם אינו מבטא כראוי את גובה הנזק האמיתי שנגרם להם כתוצאה מיישום החלטת ההתנתקות. מחלוקת זו אינה יכולה, להבנתי, לשמש תשתית להרחבת עילת הרשלנות בנזיקין, כאשר בית המשפט העליון קבע במפורש שעצם החלטת ההתנתקות הינה החלטה לגיטימית. בנסיבות אלה, צודקת ב"כ הנתבעת כי אין להטיל עליה חובת זהירות בגין עצם החלטת ההתנתקות ויישומה, וממילא אין לייחס לה אחריות "חוקתית" בנזיקין על יסוד החלטה זו. על התובעים, אם כך, היה להצביע על התנהלות רשלנית קונקרטית, בהינתן הלגיטימיות של עצם יישום החלטת ההתנתקות. טענה כזו אין בפיהם. די בכך כדי לדחות את תביעתם גם מן הטעם הזה. עוולה חוקתית כפי שנראה להלן, גם פיתוחה של עוולה הנובעת באופן ישיר מפגיעה בזכות חוקתית עשויה להיות מעוגנת באי חוקיותה של ההפרה. עוולה כזו היא עוולה "נזיקית", ותכליתה להתמודד עם פגיעה שלא כדין בזכות חוקתית של הפרט, כאשר לא ניתן להצביע על מקור "חיצוני" להשתית עליו עילת תביעה. עם זאת, תיתכן גם עוולה חוקתית שאינה מבוססת על אי חוקיות כלשהי. נראה, כי אחד המקרים המובהקים לכינונה של עוולה כזו עשוי להיות מקרה של הפקעה או דמוי הפקעה, המהווה פגיעה בזכות הקניין, הגם שהוא מונע בתכלית חברתית לגיטימית. בכל הנוגע לעוולה חוקתית תלוית אשם, הרי שאותם שיקולים אשר הביאוני למסקנה שאין בידי התובעים להצביע על עילת תביעה בעניינם מכוח דיני הנזיקין, עומדים גם כאן. בפסק הדין בבג"צ ההתנתקות, הפנה בית המשפט העליון, כאחת האפשרויות, להלכת אדמה. כב' הנשיא ברק מזכיר הלכה זו בספרו (פרשנות חוקתית, לעיל), כתשתית אפשרית לעיצובה של עילת תביעה חוקתית עצמאית (עמ' 789). עיון בה מעלה, כי בית המשפט הכיר באפשרות ליצור עילת תביעה בנזיקין, מחוץ לפקודת הנזיקין (דיני הנזיקין, עמ' 105), ובמילותיו של כב' השופט מ' חשין בבג"צ 1921/94 הנ"ל: "...מתוך שפלוני הוא בעל קניין בכברת קרקע מסויימת (קניין במובנו הרחב של המושג), זכאי הוא - כנגזרים מכוח הקניין - לסעדים המגינים על זכות זו". אלא שעל פי אותה הלכה, תקום עילת התביעה בהתמלא שלושה תנאים: היות המעשה בלתי חוקי, המעשה גרם נזק לתובע, והנזק הוא תולדה ישירה וטבעית של המעשה הבלתי חוקי. יוער, כי לשיטתו של כב' השופט חשין, פרשנות נכונה של אותה הלכה היא, כי המעשה הבלתי חוקי צריך להיות "בניגוד לחוק החרות" (דיני הנזיקין, עמ' 111). כך או כך, ההפנייה להלכת אדמה מקפלת בחובה הנחה של אחריות על יסוד אי חוקיות, התנהלות שלא כדין (וראו גם ד' ברק-ארז, עוולות חוקתיות, בעמ' 181: "הלכת אדמה... מדגימה את האפשרות של הכרה פסיקתית בעילת תביעה בנסיבות שבהן נפגע אדם ממעשה בלתי חוקי. בתחום המשפט הציבורי, דרישת אי החוקיות תיחשב כמתקיימת במקרים שבהם הרשות המינהלית פגעה שלא כדין באחת מזכויותיו של הפרט". ההדגשות שלי). אלא שנקודת המוצא בענייננו היא, שהחלטת ההתנתקות התקבלה כדין בממשלה ובכנסת, וכי יישומה אף הוא היה כדין. אין בידי התובעים כל טענה, כי בהתנהלות כלפיהם עשתה הרשות מעשה בלתי חוקי שגרם להם לנזק, החורג מגבולותיו של עצם יישום החלטת ההתנתקות. הלכה זו אינה יכולה, אפוא, לסייע לתובעים בנסיבות העניין שלפנינו. כך גם, בע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל (פ"ד נט(5), 193), היה בית המשפט העליון נכון לחייב את הרשות בנזיקין בגין פגיעה בזכות חוקתית, כאשר ניתנה לאזרח הנמקה שגויה להחלטתה, שהסוותה במכוון את הטעמים האמיתיים שעמדו ביסודה, ונשללה ממנו זכות הטיעון. בית המשפט ראה בכך פעולה בלתי סבירה במישור המנהלי, העשויה להצמיח עילת תביעה נזיקית בגין עוולת הרשלנות. עם זאת, התשתית לעמדתו של בית המשפט הייתה העובדה, שפעולתה של הרשות באותה פרשה נתפשה בעיניו כפסולה. על כך שעוולה חוקתית "נזיקית" טעונה, ככלל, הוכחת "אשמה חברתית" היינו התנהלות בלתי סבירה או בלתי חוקית, ניתן ללמוד גם מהסתכלות למשפט משווה. בפסק דין הנחשב לפסק דין מפתח במשפט האמריקאי, Bivens v. Six Unknown Named Agents of Federal Bureau of Narcotics (403 U.S. 388 (1971)), קבע בית המשפט העליון כי אדם שנעצר שלא כדין יכול לתבוע פיצויים, על יסוד הפרת זכותו החוקתית. עם זאת, בשנים שחלפו מאז הוכרה "תביעת Bivens", מצביעים המלומדים על פער בין ההכרה בעצם קיומה של הזכות הנפגעת לבין הענקת סעד כספי על הפרתה, וההסבר לכך נעוץ בדרישה להוכחת "אשם", ובלשונו של המלומד John Jeffris: “…current doctrine sharply curtails damages liability for constitutional violations, chiefly by requiring proof of fault (beyond the mere fact of a constitutional violation) by a government officer. Generally speaking, the kind of fault required is negligence with respect to illegality. When such fault cannot be proved, damages cannot be had” (John Jeffris, The Right-Remedy Gap in Constitutional Law, 109 Yale L.R., 87 (1999), 88) Jeffris אף מוצא כי שיקולי מדיניות ראויים עומדים ביסוד גישת בתי המשפט להימנע מחיוב הרשות בפיצויים בגין הפרת זכות חוקתית, מקום שאין "אשם" במובן המתואר לעיל. בכללם, השיקול לפיו בית המשפט יירתע מלפתח זכויות על דרך של פרשנות מרחיבה ואקטיבית, אם התנהגות - שעובד ציבור סביר לא צריך היה לדעת, מלכתחילה, כי היא אינה חוקתית - תגרור עימה חיוב בפיצויים בדיעבד. גישת בתי המשפט, לדבריו, מעבירה בדרך זו את הדגש מתיקון עוולה שארעה בעבר, למניעת פגיעה בעתיד. למען שלמות התמונה יש לומר, כי גישת בית המשפט העליון האמריקאי לפיה ייפסקו פיצויים בגין הפרת זכות חוקתית רק מקום שהוכח "אשם", זוכה לביקורת של מלומדים, הסבורים כי יש להטיל אחריות מוחלטת במקרים כאלה, אולם, כאמור, נראה כי אין זו העמדה המקובלת בפסיקה. לכך יש להוסיף כי בית המשפט העליון של ארה"ב סייג את הלכת Bivens, בקובעו כללים שונים מתי זו לא תחול, ובכללם כאשר הקונגרס קבע במפורש סעד חלופי למקרה מן הסוג הנדון. סייג זה הוחל גם כאשר בית המשפט העליון מצא כי אין בו כדי להוות פיצוי מלא לפגיעה בזכותו החוקתית של התובע (Bush v. Lucas, 462 U.S. 367 (1983), pg. 372). בית המשפט העליון דחה תביעת פיצויים בגין עוולה חוקתית (פגיעה בזכות להליך נאות) כאשר הגיע למסקנה כי ההסדר החוקי הרלבנטי הוא הסדר כולל, וגם אם אין בו סעד בגין הפרת זכות חוקתית, הרי שלא ניתן להשלים את החסר באמצעות הכרה בעוולה חוקתית (Schweiker v. Chilicky, 108 S.Ct. 2460 (1988)). על פי סייגים אלה, בהינתן ההסדר הכולל שנקבע בחוק ההתנתקות, ספק אם בית המשפט העליון האמריקאי היה מכיר בעוולה חוקתית, הנובעת מעצם יישום החלטת ההתנתקות, גם אילו היה בו יסוד של אשם. נראה כי גם במשפט הקנדי העוולה החוקתית, המתבססת על הוראת סעיף 24(1) ל- Canadian Charter of Rights and Freedoms, מצריכה הוכחת "אשם אובייקטיבי". כך, למשל, בפסק דין שניתן בעת האחרונה בבית המשפט לערעורים של אלברטה נקבע, כי הגם שאין על התובע להוכיח שימוש לרעה בכוח המשרה, חוסר תום לב וכד', על מנת לזכות בפיצויים על הפרת זכות מזכויותיו החוקתיות, הרי שעליו להראות: “… a wilful disregard for [his] charter rights, or an intent to violate those rights” (C.H.S. v. Alberta, 2010 ABCA 15) מאחר ואין בידי התובעים כל טענה המבססת סטייה מנורמת התנהגות ראויה של הרשות, נראה כי אין בידם להצביע על הצדקה להכרה בעוולה חוקתית "נזיקית", היינו תלוית אשם, בעניינם. מכאן לשאלה, האם נכון יהיה להטיל על המדינה חובת פיצוי עודפת לתובעים, הנשענת על עצם הפגיעה בזכות הקניין שלהם, עליה אין חולק, ואשר אינה נעוצה בהתנהגות בלתי סבירה או בלתי חוקית מטעם הרשות. בע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל (פ"ד נט(1), 16) אמר כב' הנשיא ברק, בהערת אגב, כי ייתכן ונכון יהיה לשקול חיובה של הרשות בפיצויים בגין פעולה חיונית שלה, המהווה "מעין הפקעה", גם בהעדר רשלנות, וזאת משיקולים של פיזור שוויוני של הנזק. גם ברק-ארז, במאמרה הנ"ל, מציעה לאבחן בין המקרה הרגיל, בו אחריותה של הרשות בגין נזקים שנגרמו לפרט בשל הפרת זכות חוקתית שלו, צריכה להיות מבוססת על אשם, לבין החריג, לפיו תוטל על הרשות חובת פיצוי גם ללא אשם, מקום שהתנהגותה הייתה ראויה, וזאת כאשר פעולתה הטילה נטל מיוחד על פרטים מסוימים מן הציבור. השיקול במקרה זה יהיה שיקול של צדק חלוקתי (שם, עמ' 117-118). ההנחה המקופלת בחוק היסוד עצמו היא, כי ניתן לפגוע בזכויות, על פי פסקת ההגבלה. נכון הוא, כי על מנת שהפגיעה תהיה מידתית, היא עשויה להיות טעונת פיצוי, והפיצוי אף צריך להיות הוגן. תפישה זו עומדת ביסוד חוק ההתנתקות. זה אחד ההבדלים העקרוניים בין מצב הדברים בעת פינויים של מתיישבי חבל ימית, אשר לא יכולים היו להישען על "מגילת זכויות סטטוטורית", המקנה זכות מוגדרת ומפורשת לפיצויים בגין הפינוי (בג"צ 274/81 בן ברוך נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד לו(1), 124), לבין מצב הדברים בעניינם של מפוני גוש קטיף, אשר לא היה ספק כי עומדת להם עילת פיצוי לנוכח הפגיעה בזכויותיהם הקנייניות - החוקתיות. והנה, בבג"צ ההתנתקות קבע בית המשפט העליון, כי על פניו אין לומר שחוק ההתנתקות מכנס בתוכו את כל עילות הפיצויים. השאלה האם מצמיחה ההתנתקות עילת פיצויים על פי הדוקטרינה של עוולה חוקתית לא הוכרעה, ובית המשפט העליון הותיר את בחינתה של שאלה זו למקרים הפרטניים שיובאו בפני בתי המשפט. ושוב, התובעים אינם חולקים כי החלטת ההתנתקות התקבלה כדין. כך גם אינם טוענים, כי התנהלותה של הנתבעת כלפיהם, באופן ספציפי, נגועה במעשה או במחדל שלא כדין, אשר גרם לנזק החורג מנזקי ההתנתקות עצמה. עוד מודים הם, כי אין להם כל טענה ביחס לפיצויים שקיבלו על פי החוק, הן בדין והן לפנים משורת הדין, וכאמור בפתח הדברים, הם לא השיגו על החלטותיהן של ועדת הזכאות והוועדה המיוחדת. טענתם היחידה היא, כי ההתנתקות גרמה לנזק גדול יותר מזה שפוצו עליו בפועל, מכוח המנגנונים הקבועים בחוק ההתנתקות. בתביעתם מבקשים הם, כי אחרי שקיבלו פיצויים על פי הדין, ואף לפנים משורת הדין, יקבע בית המשפט כי הדין מכיר בזכותם לפיצוי נוסף. לאחר ששללנו את יתר העילות האפשריות שהוזכרו בבג"צ ההתנתקות, נותרה לדיון העוולה החוקתית בגין הפגיעה בזכות הקניין, שאינה תלוית אשם. בטרם אבחן את משמעות החלטתו של בית המשפט העליון בבג"צ ההתנתקות בהקשר הנדון, נכון יהיה להציב מסגרת עקרונית כללית לעוולה החוקתית שעל הפרק. נראה, כי העוולה החוקתית הרלבנטית שואבת השראה - בהקשר העומד לדיון בתביעה שלפניי - מדיני ההפקעה, ולפיכך נכון יהיה להפנות אליהם מבט. אקדים ואומר, כי בבג"צ ההתנתקות, התייחס בית המשפט העליון באופן ספציפי לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943, ודחה את ניסיונם של העותרים ללמוד ממנה כי רכיבים שונים בפיצוי נופלים מאלה שהיו זוכים להם לו היו מקבלים את הפיצוי מכוח אותה פקודה. בית המשפט קבע, כי יש לבחון את הפיצוי שנקבע בחוק ההתנתקות בחינה כוללת, המכילה מרכיבים המיטיבים עם המפונים, שאינם קיימים בדין הכללי. אולם גם דיני ההפקעה עצמם אינם מביאים תמיד את בעל הקרקע לפיצוי מלא על נזקיו. כך, למשל, קובעת הוראת סעיף 12 (ב) לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), כי שווי הקרקע לצורך הפיצוי יהיה שוויה בעת פרסום ההודעה על כוונתו של שר האוצר לרכוש אותה, ולא תובא בחשבון כל השבחה שארעה לאחר מכן. נראה כי הצדק עם הנתבעת בטענתה, כי אין זה מתקבל על הדעת, ש"השלמת" הפיצוי העומד לזכותו של בעל מקרקעין שהופקעו, בשל השבחה שבאה לאחר פרסום ההודעה, תבוא על דרך פיתוחה של עוולה חוקתית. ככלל, הפיצוי בגין הפקעה, מעורר שאלות מורכבות, ובכללן שאלות תקציב, המחייבות, לעיתים, מעשה חקיקה (בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2), 625). גם פגיעה בקנין שאינה בגדר הפקעה, כזו הנובעת מתכנית מתאר (סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965), אינה זוכה תמיד לפיצוי מלא, וכדבריו של כב' הנשיא ברק: "לא מוכרת לי שיטת משפט מערבית, ולו אחת, המעניקה מעמד חוקתי לזכות הקניין והמוכנה לפצות על נזקים הנגרמים בשל פגיעתה של תכנית בכל מקרה, פרט לפגיעה מזערית" (ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4), 913). זאת ועוד. יתכנו מקרים דמויי הפקעה, אשר לא יבוא בגינם כל פיצוי. כך, למשל, נקבע בע"א 2281/06 אבן זוהר וא' נ' מדינת ישראל שנדון לאחרונה (פסק הדין ניתן ביום 28.4.10), בדעת רוב, כי צו סגירה שהוצא על קרקע פרטית מכוח תקנה 125 לתקנות ההגנה (שעת חירום), אינו גורר חובת פיצוי לבעלים של הקרקע, וכי את התקנה האמורה יש לפרש ככזו היוצרת הסדר שלילי. אמנם, אין המדובר שם בהפקעה ממש, אולם אין ספק כי המדובר בפעולה דמוית הפקעה, שכן זכות ההנאה של בעל הקרקע מן הנכס נשללה. בית המשפט היה ער לכך, כמובן, אולם הגיע למסקנה, כי "לא כל פגיעה שלטונית ביכולת ההנאה מרכוש פרטי הנגרמת לצורך השגת מטרה ציבורית חשובה, מצדיקה מתן פיצוי לפרט" (פסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה). עוד נאמר בפסק הדין, כי שאלת הפיצוי בגין מעשה מנהלי, הגורר הגבלת יכולת הפרט ליהנות מרכושו, הינה שאלה מורכבת, שעניינה "במדיניות ציבורית-חברתית כוללת" (שם, פסקה 17), וכי שאלות מורכבות אלה מן הראוי להן שתוכרענה על ידי המחוקק, בדיוק כפי שנעשה בענייננו. גם בארה"ב, בה הזכות לפיצויים בגין הפקעה מעוגנת בחוקה (התיקון החמישי אוסר על נטילת רכושו של הפרט למען תכלית ציבורית בלא פיצוי צודק: "just compensation"), מעוררת סוגית הפיצוי ההוגן מחלוקות הן באשר לשאלה מתי בכלל תיחשב פעולת הרשות להפקעה ("taking"), ומה יהיו אמות המידה הראויות להערכתו של "פיצוי צודק". על נקודת המוצא לזכות החוקתית לפיצויים, כותב המלומד Serkin, כי: “… there is nothing in the Fifth Amendment that demands full indemnification for all losses when the government takes private prperty” (Christopher Serkin, “The Meaning of Value: Assessing Just Compensation for Regulatory Taking”, 99 Nw. U.L.Rev. 677 2004-2005, pg. 679). בהמשך המאמר הנ"ל מצביע Serkin על כך, שגם אם אמת המידה המוסכמת היא שיש להעריך את הפגיעה על ידי דימוי פעולת ההפקעה לעסקה של מוכר מרצון לקונה מרצון, הרי שבפועל ניתן לזהות בפסיקה בלבול רב וחוסר אחידות. טענתו היא, כי גם במקרים בהם ניתן בכלל להעריך באופן מדויק, יחסית, מהו ה- "fair market value", הרי שמערכת השיקולים המובילה, בסופו של דבר, לגובה הפיצויים שיעניק בית המשפט תכלול, בין היתר, את האופן בו הגדיר בית המשפט את הרכוש המופקע, מועד הערכת שווי הרכוש, תכלית הרגולציה שהביאה להפקעה, שיקולים של פיזור הנזק וכו' (שם, עמ' 704, מול ה"ש 126). על פי התיזה המוצגת במאמר, לא נכון יהיה לתאר את דיני ההפקעה ככאלה המתמקדים בניתוח הכלכלי של ה- "fair market value", וכי ניתן ללמוד מפסיקתו של בית המשפט העליון האמריקאי כי הוא דחה לא פעם את הדרישה לפיצוי מלא על נזקי הפקעה. השיקול של הפנמת עלות פעולותיה של המדינה אינו יכול, אם כך, לשמש תשתית יחידה לחיוב בפיצויי הפקעה. בצד השיקולים התומכים בפיצוי מלא, כגון הרצון למנוע שימוש לא ראוי ברגולציה, או השיקול המוסרי, עומדים שיקולים התומכים בפיצוי חלקי כגון החשש מפני הרתעת יתר של הרשות. בנוסף עשויים לעמוד על הפרק שיקולים תלויי הקשר, כגון שיקולים של צדק חלוקתי. רוצה לומר, שאלת גובה הפיצוי היא שאלה המושפעת משיקולי מדיניות שונים ומורכבים, ואין היא מוגבלת לבחינת הערך הכלכלי של הנכס המופקע. דומה, כי התפישה החוקתית הישראלית, המבקשת לאזן בין הזכות הנפגעת, התכלית לשמה נפגעה הזכות, ומידתיות הפגיעה (הנגזרת, בין היתר, ממידתיות הפיצוי עליה), יש בה כדי לבטא כל אותם שיקולים בני איזון, בהם עוסק המאמר הנדון. דוגמא לתפישה המתוארת הוא פסק הדין של בית המשפט העליון בבג"צ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר ואח' (תקדין), שעניינו בעתירה לקבלת פיצויים בגין נזק עקיף שנגרם לעותרת במהלך ימי הלחימה בלבנון בקיץ 2006. העותרת לא הוכללה באזור אשר לגביו הוחלו תקנות מס רכוש וקרן פיצויים (תשלום פיצויים) (נזק מלחמה ונזק עקיף), תשל"ג-1973, לשם פיצוי על נזקי אותה מלחמה. לחילופין ביקשה, כי תוקם "ועדת חריגים" שתדון במקרים הדומים לשלה, היינו אותם מקרים בהם נגרמו נזקים עקיפים גם לאלה שלא נכללו באזור האמור. בית המשפט העליון דחה את העתירה, בהכירו בכך ש"בכל מקום בו נקבעים גבולות ותחומין ... תמיד יהיו שימצאו עצמם מחוץ לתחום. זהו קושי אינהרנטי שאנו מחויבים להכיר בו ולהשלים עמו". בית המשפט הוסיף ואמר, כי קביעת הגבולות משרתת תכלית של ודאות משפטית ושל יעילות, אולם ככל שהגבול יהיה שרירותי ונעדר רציונאל, תהיה בכך משום חריגה מן הסבירות. בית המשפט אף לא מצא לנכון להורות על הקמת ועדת חריגים, משום שסבר כי זכותה של העותרת לא נפגעה, לנוכח השוני בינה לבין העסקים שלגביהם הוחלו התקנות האמורות, ולפיכך אין היא מצויה אף לא "בשוליים השרירותיים" של ההחלטה נשוא העתירה. הרי לפנינו דוגמא, לפיה, מטעמים של צדק חלוקתי, ועל אף שהחלטת הרשות (לצאת למלחמה) אינה החלטה שכרוך בה אשם במובן הנזיקי, הכירה הרשות בחובתה לפצות את אלה מן הציבור שהנטל לשאת בתוצאותיה הוטל בעיקר עליהם. עם זאת, בית המשפט לא סבר, כי ניתן להרחיב אותה אחריות מעבר לגבולות שקבעה הרשות (או המחוקק), ככל שאלה גבולות המבוססים על שיקולים ענייניים. קשה להעלות על הדעת, כי לנוכח האמור בפסק דין זה, יכולה הייתה אותה עותרת לבסס עילת פיצוי חילופית, על יסוד הדוקטרינה של עוולה חוקתית. ניתן, אפוא, לסכם ולומר, כי משיקולים שונים כגון צדק חלוקתי או פיזור שוויוני של הנזק, הרצון למנוע שימוש בלתי ענייני ברגולציה פוגענית וכו', סבר בית המשפט העליון, כי על דרך העקרון ניתן לבסס עוולה חוקתית על הוראת סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אף בהעדר אשם של הרשות. עם זאת, מאותם שיקולים, ומשיקולים נוספים טעוני איזון, כגון החשש מפני הרתעת יתר של הרשות מפני פיתוח מדיניות ציבורית לטובת הכלל ויישומה, אין הפגיעה בזכות הקניין מובילה בהכרח לפיצוי מלא עבורה, והעדרו של פיצוי מלא, כשלעצמו, אינו מקים עילת תביעה מכוחה של עוולה זו. מה, אם כן, משמעות החלטתו של בית המשפט העליון בבג"צ ההתנתקות, לפיה בוטלה ההוראה בדבר יחוד העילה, ככל שהמדובר בעוולה הנובעת מעצם יישומה של החלטת ההתנתקות? דומה, כי מן האמור לעיל מזדקרת המסקנה, כי בית המשפט לא התכוון לכך שהעוולה החוקתית תשרת - במקרה של העדר אשם - תכלית של פיצוי על "הפרשים". עוולה חוקתית היא עוולה של תפישת יסוד. תכליתה להעניק פיצוי מקום בו נגרמה פגיעה בזכות יסוד, ולא בא עליה פיצוי. בענייננו, החוק קבע אמות מידה רציונאליות לפיצויים עבור נזקי ההתנתקות, קבע את גבולותיהם ההוגנים, הקים מנגנון מתקן לאותם "שוליים שרירותיים" או אותן נסיבות חריגות ויוצאות דופן, וקבע מערכת מקיפה של ביקורת שיפוטית. עם זאת, בטרם יושמו מנגנונים אלה, לא יכול היה בית המשפט העליון לדעת כיצד יגשים החוק את ייעודו בפועל (ראו סעיף 193 לפסק הדין, בו נאמר במפורש כי אין לשער את גישתם של בתי המשפט ואת ההלכות שייפסקו). בנוסף לפגיעה הבלתי מוצדקת ביכולת התביעה בגין עילות נלוות המוכרות בדין, אשר כפי שראינו לעיל הטרידה את בית המשפט, חשש בית המשפט כי ייתכנו מקרים, בהם מנגנון הפיצוי שנקבע בחוק יוכח כמנגנון כושל, שאין בו כדי לבטא באופן רציונאלי, גם אם לא מלא, את הנזק שנגרם. מסיבה זו, לא הוציא בית המשפט מכלל אפשרות, כי אדם יוכל לוותר על פנייתו לוועדת הזכאות, ויבקש להוכיח את הפגיעה שנפגעה זכות הקניין שלו בבית המשפט, או שיוכל לפנות לבית המשפט בתביעה נוספת על זו שהגיש לוועדת הזכאות, היה ויתברר כי מנגנון הפיצוי שנקבע בחוק כשל, בעניינו. עם זאת, בהקשר זה נזכיר, כי בית המשפט הזהיר מפני הקושי בפניו יעמוד מי שיבחר לעשות כן, משום שיהיה עליו להביא בחשבון נתונים כגון העובדה שהשטח הוחזק כל השנים בתפיסה לוחמתית, את התמיכות הממשלתיות להן זכו מתיישבי גוש קטיף במהלך השנים הללו, את שיעורי המס השונים וכדומה. נראה, אפוא, כי עוולה חוקתית בהעדר אשם עשויה להיות מוכרת, בהקשר של יישום החלטת ההתנתקות, מקום שהתובע הוכיח, כי הפיצוי שקיבל אינו פיצוי הוגן, ובלשון בית המשפט בבג"צ ההתנתקות, מקום שהפגיעה אינה מידתית (סעיף 191 לפסק הדין). ודוק: פגיעה שאינה מידתית, או פיצוי שאינו הוגן, אינם היפוכו של פיצוי מלא ומוחלט (ככל שניתן לכמת פיצוי כזה). התובעים, כאמור, מודים כי זכו למלוא הפיצוי על פי החוק, וככל שהיה צורך לבטא, לפנים משורת הדין, את טיב נזקם, הרי שהוועדה המיוחדת הכירה בכך. על החלטות אלה לא השיגו. כך גם מודים הם, כי קיבלו למעלה ממחצית משיעור הנזק שהם טוענים לו. כבר על יסוד נתונים אלה נכון לומר, כי אין המדובר במנגנון פיצוי שכשל, כשמנגד, נקודת המוצא, כפי שהראיתי, כי לא יכולה להיות יומרה לפיצוי מלא על כל נזק שנגרם כתוצאה מיישום החלטת ההתנתקות. אכן, הוויכוח אליו מכוונים התובעים הינו על הפער שבין למעלה ממחצית הפיצוי, לבין מלוא הפיצוי, לשיטתם. אולם, כאמור, פיצוי הוגן אינו פיצוי מלא בהכרח. איני סבורה שבבטלו את הוראת ייחוד העילה, התכוון בית המשפט העליון שבתי המשפט יורו על השלמת הפיצויים, שנמצאו הוגנים באופן יסודי, ואף הוגדלו לפנים משורת הדין, למלוא הפיצוי (ככל שניתן לכמתו), על דרך של הכרה בעוולה חוקתית. מסקנה זו מתחזקת לנוכח עיקרי חוות הדעת מטעם הצדדים, והמסקנות שיש להסיק מהן, כפי שיפורט להלן בקצרה. שתי חוות הדעת נערכו על יסוד שיטת היוון תזרימי המזומנים, אשר התובעים טוענים כי רק שיטה זו יש בה כדי לבטא נכונה את הערכת שוויו של המשק שהיה בבעלותם. בעוד שחוות הדעת מטעם התובעים, שנכתבה על ידי רו"ח אהד עובד, מגיעה למסקנה, כי הערכת שווי נכונה של המשק היא כ- 7.8 מיליון ₪, הרי שחוות הדעת מטעם הנתבעת, שנכתבה על ידי רו"ח שי ונה, מגיעה למסקנה כי הערכת השווי על פי השיטה לה טוענים התובעים מביאה לסכום כולל שבין 3.4-4.04 מיליון ₪, ומשמעות הדבר שהתובעים פוצו ביתר, ובוודאי שלא בחסר. כפי שכתב רו"ח ונה בפתח חוות דעתו (עמ' 6), הערכת שוויו של עסק אינה בבחינת מדע מדויק, והיא מבוססת במידה רבה על נתונים שהם בבחינת הנחות. כשזו נקודת המוצא, ועל רקע כל האמור לעיל, היה על התובעים להראות כי יהיו ההנחות אשר יהיו, מנגנון הפיצוי שנקבע בחוק, ככל שהוא נוגע לעניינם, קרס. כפי שנראה להלן, בשתי הנקודות בעלות ההשלכה הגדולה ביותר על גובה הפיצויים שבמחלוקת, ואשר בהן נחלקו המומחים, לא הצליחו התובעים להצביע על כשל יסודי במנגנון הפיצוי. המחלוקת האחת בין שני רואי החשבון הייתה בשאלה מה שיעורי המס אותם יש להביא בחשבון לשם עריכת תחזית הוצאות והכנסות. בעוד שרו"ח עובד חישב שיעור מס שבין 26% ל- 34%, רו"ח ונה יצא מנקודת הנחה ששיעור המס יהיה 40%. פער זה בין השניים אחראי לסכום של כ- 1,250,000 ₪, היינו כשליש מסכום התביעה. והנה מתברר, כי רו"ח ונה ערך את התחזית על יסוד שיעור המס בו היה מחויב התובע כמס מלא, המוטל על יחיד, עם הטבות המס הרגילות להן הוא זכאי (עמ' 122), בעוד שרו"ח עובד חישב את שיעור המס על יסוד ההנחה שהמשק היה נמכר לחברה, המחויבת בשיעור מס נמוך יותר, ולפיכך שווי הנכס גבוה יותר (בהנחה נוספת, שהכסף נשאר בחברה). רו"ח ונה הבהיר, כי אינו סבור שהיה עליו לבדוק את תחזית ההכנסות וההוצאות על יסוד ההנחה התיאורטית שהמשק היה נמכר לחברה או לאגודה שיתופית. תכלית הבדיקה היא מה המשק הזה היה שווה לתובע או לאדם כמו התובע, וכדבריו: "בסופו של דבר חוות הדעת באה לומר, או התביעה עצמה, באה לשאול או לומר שהוא קיבל סכום מסוים, סכום X מהמדינה, ועדה רגילה, מיוחדת וכו', ויש לו מצד שני את הערכת השווי הפרטנית שמישהו עשה לו, שאומר שזה שווי העסק. כל הרעיון הוא במה [התובע] ניזוק לצורך העניין. ובמה [התובע] ניזוק? [התובע] ניזוק לפי שיעורי מס של יחיד ולא לפי שיעורי מס..." (עמ' 127). אני סבורה כי הצדק עם רו"ח ונה, וב"כ התובעים לא הניח את דעתי בהסבר מתקבל על הדעת, מדוע היה על הנתבעת לחשב את שווי משקם של התובעים על יסוד ההנחה התיאורטית שהוא היה נמכר לחברה. הטענה, לפיה יש לראות את המדינה כקונה, וכי עליה לחשב את שיעורי המס הטובים ביותר האפשריים (ראו עמ' 130 לפרוטוקול), אינה טענה סבירה, כפי שגם הנחתו של רו"ח עובד, לפיה "סביר להניח" כי מי שהיה קונה את משקו של התובע היה מתאגד כחברה בע"מ (עמ' 40-41) אינה הנחה סבירה. מכל מקום, איני רואה כיצד יש בהן כדי לבסס עילת תביעה של עוולה חוקתית. גם אם ניתן להתווכח עם תפישתו של רו"ח ונה (וכאמור, אני בדעה כי הצדק עימו), הרי שאין בידי התובעים להצביע על כשל מהותי במנגנון הפיצוי שנקבע בחוק. המחלוקת השנייה עניינה בשאלה האם צריך היה להביא בחשבון לצורך הערכת שווי המשק "שכר מנכ"ל". רו"ח ונה קבע כי יש להביא שכר זה בחשבון, והוא העמיד אותו על עלות חודשית של 32,500 ₪. רו"ח עובד כלל לא הביא נתון זה בחשבון. הפער בין שני רואי החשבון לנוכח העמדות השונות בסוגיה זו עומד על כ- 1,800,000 ₪. רו"ח ונה העיד, כי את שכר המנכ"ל קבע בהסתמך על היכרותו עם עסקים בסדר גודל של עסקם של התובעים כמו גם בהסתמך על נתונים שלקח מן השנתון הסטטיסטי בדבר ההכנסה הממוצעת של גבר מנהל (עמ' 136). מאחר ואין המדובר בחברה, הרי שמן הבחינה המיסויית לא יכול היה התובע למשוך לעצמו שכר, אולם יש שווי לעבודתו, שמן הבחינה הכלכלית חייב להכלל בהערכת השווי, ומן הסתם אין זה מתקבל על הדעת להעריך אותה כשכרו הממוצע של פועל בענף החקלאות (עמ' 138 - 142). עצם ההשמטה של מרכיב זה, לחלוטין, מחוות דעתו של רו"ח עובד, אינה מאפשרת לקבוע ממצאים על פיה. גם אם ניתן היה להניח עלות שכר צנועה יותר מזו שהציע רו"ח ונה בחוות דעתו, אין המדובר בתפישה בלתי סבירה, שהרי התובעים התקיימו כל השנים מפרי עבודתם. מכל מקום, אין המדובר בוויכוח היורד לשורש הגינות הפיצוי שקיבלו התובעים על יסוד החוק. גם בעניין זה, כמו בעניין הקודם, הוויכוח בשאלה כיצד יש לחשב את שווי עבודתו של התובע במשקו אינו יכול להצמיח, כשלעצמו, עוולה חוקתית. שתי מחלוקות אלה "אחראיות" לסכום של כ- 3 מיליון ₪ מתוך סכום התביעה, שהועמד על כ- 3.7 מיליון ₪, ולנוכח עמדתי נראה כי די בכך כדי להגיע למסקנה שהתובעים לא הצליחו לבסס עילת תביעה בגין עוולה חוקתית. איני רואה צורך להיכנס לבחינתן של סוגיות פרטניות נוספות שהועלו, כגון השלכת השקעתם של התובעים במכונת מיון אותה רכשו - ואשר לא הפיקה הכנסה במהלך השנים שקדמו להתנתקות - על הערכת השווי של משקם. חילוקי הדעות בסוגיות אלה אין בהם כדי להצביע על כך שהפיצוי הכולל שקיבלו התובעים אינו עומד במבחן המידתיות, ואיני סבורה כי החלטת בית המשפט העליון לבטל את הוראת יחוד העילה בחוק ההתנתקות, נועדה לאפשר דיון פרטני, על יסודה של עוולה חוקתית, בסוגיות מן הסוג הזה. על כל אלה יש להוסיף, כי רו"ח עובד התקשה במתן תשובה קוהרנטית לשאלה של השפעת גורם הסיכון לעסק (חקלאי או אחר) שהתנהל בגוש קטיף (עמ' 44-45), נתון שבית המשפט העליון עמד עליו במפורש כאחד מן הנתונים שיהיה בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על הערכת גובה הפיצויים להם יהיו זכאים המפונים, במסגרת תביעה על פי הדין הכללי. גם בעובדה זו יש כדי לתמוך במסקנה, כי לא עלה בידי התובעים להצביע על כשל יסודי במנגנון שעל פיו חושבו הפיצויים שקיבלו על פי החוק. סוף דבר, לא מצאתי כי התובעים הצליחו לבסס עילה מן הדין הכללי, עליה יוכלו להשתית את תביעתם. התביעה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. פיצוייםתוכנית ההתנתקות / מפונים