קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חוב היטל השבחה לפני מינוי כונס נכסים: א. בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ (כתוארו אז) (כב' הרשם עדי סומך) בתיק הוצל"פ 0153479032 מיום 13.5.08, בה נקבע כי מאחר שחיוב בגין היטל השבחה נוצר עובר למינוי כונס הנכסים, אין קופת הכינוס חבה בהוצאה זו. ביום 22.3.09 החלטתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור. ב. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, הן כדלהלן: ביום 11.11.98 פורסמה למתן תוקף בי.פ. תב"ע נת/97/7/400 המשביחה את המקרקעין ובהם הנכס הידוע כגוש 8448 חלקה 21 (להלן: "הנכס"). ביום 7.2.02 נרשם משכון לטובת המשיב על הנכס. ביום 25.9.03 מונה עו"ד רן מרכוס ככונס נכסים על זכויותיו בנכס של מר משה בדוסה (להלן: "החייב"). ביום 13.2.08 עתר הכונס כי ראש ההוצל"פ יורה למערערת, עיריית נתניה (להלן: "העירייה") להמציא אישור עירייה והיטל השבחה לטאבו בגין הנכס. העירייה, בתגובתה, סירבה לבקשה. ביום 13.5.08 ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ בה נקבע כי על הכונס לשאת בתשלום חובות הארנונה המוטלים על הנכס עד מועד מסירת החזקה בנכס וזאת מכוח אכרזת המיסים (גביה) (ארנונה כללית ותשלומי חובה לרשויות המקומיות) (הוראה שעה), תש"ס - 2000, אשר שונה ביום 1.4.01 על דרך מחיקת המילים "שעבוד ראשון", הקובעת כי חובת תשלום ארנונה לרשות מקומית, קודמת לתשלום חוב הנושה המובטח מכספי המכר. באשר להיטל ההשבחה הפנה ראש ההוצל"פ להלכה שנקבעה בבג"צ 199/88 קהילת ציון אמריקאית (בפירוק) נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אתא, פ"ד מג (1) 89 (להלן: "הלכת קהילת ציון") שם נקבע, לגישתו, כי מועד היווצרות חוב היטל השבחה להבדיל ממועד החובה לשלמו, חל במועד שבו נעשה המעשה המשביח את הנכס. ראש ההוצל"פ ציין כי ברע"א 2911/95 יוסף אברהם, עו"ד נ' עיריית ר"ג, פ"ד נג(1) 218 (להלן: "הלכת יוסף אברהם") נקבע כי הלכת קהילת ציון, חלה גם על הליכי כינוס נכסים למימוש משכנתא. ראש ההוצל"פ עבר לבחון את השאלה האם יש לראות בחוב היטל ההשבחה חוב שהינו חלק מהוצאות הכינוס. ראש ההוצל"פ ציין כי מרבית פסקי הדין תומכים בקביעה לפיה אם מועד היווצרות החוב קדם להליכי הכינוס, אין החוב חל על קופת הכינוס. מנגד, ניתנו גם פסקי דין הקובעים כי שיקולי צדק ופרשנות תכליתית של הוראות חוק ההוצל"פ מצדיקים חיוב קופת הכינוס, באשר הכונס בא בנעלי החייב והזוכה הנהנה מהשבחת הנכס, עליו לשאת בחוב היטל ההשבחה. ראש ההוצל"פ הגיע לכלל מסקנה, בעיקר לנוכח הלכת קהילת ציון, כי אין לראות בחובות שנוצרו טרם מועד תחילת הכינוס, חובות החלים על קופת הכינוס. ראש ההוצל"פ ציין כי המונח "הוצאות כינוס" אשר על קופת הכינוס לשאת בהם, כולל הוצאות שהוצאו במהלך ו/או עקב הליך כינוס. ראש ההוצל"פ סבר שלא ראוי, משיקולי צדק ויעילות, לחייב את קופת הכינוס בחובות שנוצרו עובר להליך הכינוס ושאינם ממין ההוצאות שעל קופת הכינוס לשאת בהן, עקב הליך הכינוס. לפיכך, ומאחר שהחיוב בגין היטל ההשבחה נוצר עובר למינוי כונס הנכסים, ביום 29.9.03, אין חובה על קופת הכינוס לשאת בהוצאה זו. ראש ההוצל"פ קבע כי לאחר תשלום החוב בגין ארנונה, תנפיק המערערת, ללא תנאי, אישור לטובת הרוכש לפי סעיף 324 לפקודת העיריות [נוסח חדש]. החלטה זו היא נשוא הערעור שבפניי. ג. העירייה טוענת כי לשעבוד בגין חוב היטל השבחה קדימות לעומת המשכון לביצועו נפתח תיק ההוצל"פ. העירייה טוענת כי עפ"י ס' 11א(1) לפקודת המסים (גביה) ומאחר שנתונה לה הסמכות לגבות היטל השבחה עבור הועדה המקומית, הרי שדין היטל ההשבחה כדין מס, ובהתאם, החובות בגין היטל השבחה, הינם בגדר שעבוד על מקרקעי החייב. העירייה טוענת עוד, כי בהתאם לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1985 (להלן: "חוק התכנון והבניה") החבות בהיטל השבחה נוצרת עם מתן תוקף לתוכנית, אך גביית החוב נדחית למועד מימוש הזכויות, קרי, בענייננו, מועד מכירת הנכס ע"י כונס הנכסים. העירייה טוענת כי השעבוד לטובת העירייה נוצר עם פרסום התוכנית ולכל המאוחר ב 1.4.01, עם מחיקת המילה "ראשון" מס' 11א(1) מאכרזת המסים (גביה) (ארנונה כללית ותשלומי חובה לרשויות המקומיות) (הוראות שעה) תש"ס-2000 (להלן: "האכרזה") - ומכאן שקדם לרישום המשכון. העירייה טוענת עוד, כי טעה ראש ההוצל"פ בקובעו כי חוב היטל ההשבחה נוצר טרם הכינוס, ולפיכך אינו חל על קופת הכינוס. שכן לגישתה, חוב היטל ההשבחה נוצר עם מימוש הנכס, ועל קופת הכינוס לשאת בו, כחלק מהוצאות הכינוס. בנוסף, טוענת העירייה כי יש לאבחן בין מקרים שעניינם חובות של חברות במסגרת - או במקביל - להליכי פירוק לבין מקרה המתייחס לחובות במסגרת תיק הוצל"פ רגיל למימוש משכון, לטענת העיריה, בהליכי הוצל"פ למימוש משכון, יש ליתן עדיפות לחוב לטובת העירייה על פני נושים אחרים, ויש לשלם את חוב היטל ההשבחה במסגרת מימוש המשכון, מכוח סעיף 324 לפקודת העיריות וסעיף 10 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. העירייה טוענת כי חובת תשלום היטל ההשבחה, בעת מימוש משכון, עולה בקנה אחד עם דיני עשיית עושר ולא במשפט ועם שיקולי צדק ויעילות. ד. המשיב טוען, מנגד, כי בהיטל השבחה זכאית הוועדה המקומית לתכנון ובניה מכוח חוק התכנון והבניה, וסמכות העירייה לגבותו, אינה משנה את מעמדו המשפטי והופכת אותו לחוב המקבל מעמד של שעבוד, שעירייה זכאית לו עפ"י פקודת המיסים. בנוסף, טוען המשיב, אפילו היה לחוב בגין היטל ההשבחה מעמד זהה למס הארנונה, גם אז לא היה חוב היטל ההשבחה בדין קדימה על חוב הנושה המובטח, זאת מן הטעם שהיטל ההשבחה נוצר עם אישור התב"ע, בטרם החזיק כונס הנכסים בנכס, ולכן אינו חלק מחובות הכינוס ואינו בדין קדימה לחובות הנושה המובטח. המשיב טוען כי משנוצר חוב היטל ההשבחה, כך עפ"י הודאת העירייה, בטרם פרסום אכרזת שר האוצר, הרי שלא קיבל מעמד של שעבוד ראשון. המשיב טוען כי על העירייה להיות עקבית בטענותיה בנוגע למועד היווצרות החוב. אם החוב בגין היטל השבחה נוצר בשנת 1998 הרי שיש לדחות את טענות העיריה כי דין היטל ההשבחה כדין ארנונה; ומנגד, אם נוצר החוב בעת מימוש הנכס, הרי טענתה כי היטל ההשבחה קודם בזמן לשעבוד הבנק, אינה יכולה לעמוד עוד. המשיב טוען כי אין בסיס לאבחנה שטוענת לה העירייה בין משכון למשכנתא. המשיב טוען כי ההלכות הנוגעות לדיני פירוק, יפות גם לדיני מימוש משכנתאות בהוצל"פ, ולעניין חוב ארנונה נקבע, במפורש, כי אינו גובר על החוב לנושה מובטח. ה. הערעור שבפניי עניינו החלטת ראש ההוצל"פ להורות לעירייה להנפיק אישור לטובת הרוכש לפי סעיף 324 לפקודת העיריות, וזאת ללא תשלום החיוב בגין היטל השבחה, המוטל על הנכס. ניתן לחלק את טענות העירייה למספר מישורים: במישור האחד, טוענת העירייה כי מעמד חוב בגין היטל השבחה כשל שעבוד המוטל על המקרקעין מכוח סעיף 11 לפקודת המסים (גביה) ואכרזת המסים (גביה). במישור השני טוענת העירייה כי משמדובר בחובות הנגבים במסגרת תיק הוצל"פ למימוש משכון, יש ליתן עדיפות לחוב היטל ההשבחה שנוצר עם מימוש הנכס, ועל קופת הכינוס לשאת בו כחלק מהוצאות הכינוס. ו. מעמד החוב בגין היטל ההשבחה כשעבוד מכח חוק על הנכס - סעיף 11א לפקודת המסים (גביה), קובע כדלקמן: "מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין". בסעיף 2 לפקודה (הוא סעיף ההגדרות) הוגדר "מס" בזו הלשון: ""מס" כולל את מס הרכוש העירוני, כל הסכומים המגיעים בעד הלוואות זרעים שהלוותה ממשלת ישראל, כל שכר, ארנונה, הלוואה וכל תשלום אחר שגבייתם הוכרזה או תוכרז ע"י שר האוצר במועצה כגבייה הכפופה לחוק הדן בגביית מסים;" ביום 24.2.00 פורסמה אכרזת המסים (גביה) (ארנונה כללית ותשלומי חובה לרשויות המקומיות) (הוראת שעה), התש"ס-2000, במסגרתה הכריז שר האוצר: "1. תחולת הפקודה - על גביית ארנונה כללית המוטלת מכוח חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ג - 1992 , ועל תשלומי חובה המגיעים לרשות על פי דין (להלן - חובות לרשות המקומית) יחולו הוראות הפקודה למעט סעיף 10, וסעיף 11א(1) ייקרא כאילו המילה "ראשון" נמחקה ממנו; החובות לרשות המקומית יהיו מס כמשמעותו בפקודה. (הדגשות שלי - י.ש.) קרי, חוב מס הנכלל בגדר ס' 11א לפקודת המסים (גביה) הוא במעמד של שעבוד. העירייה טוענת כי יש לראות בהיטל השבחה כ"תשלומי חובה המגיעים לרשות המקומית על פי דין" ומכאן שהוראת סעיף 11א(1) חלה על גביית היטל השבחה. אין בידי לקבל טענה זו. ככלל, חוק המטיל מס יש לפרש באופן דווקני, באופן השולל הטלת מס שיש בו משום פגיעה בחופש הפרט והקניין (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 76 (1985)) היטל השבחה נגבה עפ"י הוראות סעיף 196א' לחוק התכנון והבניה, הקובע: "196א. ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה." (הדגשות שלי - י.ש.) בתוספת השלישית, מורה ס' 18 כדלקמן: "18.גבייה - היטל המגיע על פי שומה סופית לגבי מקרקעין הנמצאים בתחום של רשות מקומית, רשאית הרשות המקומית לגבותו בשם הועדה המקומית ובהסכמתה, בדרך שגובים את הארנונה הכללית של אותה רשות מקומית; הוראה זו אינה גורעת מזכותה של הועדה המקומית לגבות את ההיטל על פי כל דין, לרבות בדרך שגובים חוב אזרחי." (הדגשות שלי - י.ש.) לשון אחר, החיוב בתשלום היטל ההשבחה הוא כלפי הועדה המקומית ולא כלפי הרשות המקומית. לאור הפרשנות המצמצמת בגין תחולתה של פקודת המסים (גביה), סבורה אני, כי אין סעיף 18 בתוספת השלישית, המסמיך את העירייה לגבות את החוב בשם הועדה המקומית, משנה את העובדה שהחוב אינו חוב לעירייה אלא לוועדה המקומית, שהיא אישיות משפטית נפרדת ואין לראותן כגוף אחד. (ראה: ת"א (ת"א) 448/87 יעקב אמיתי, עו"ד - כונס נכסים ומנהל של החברה נ' עירית חולון ואח' (טרם פורסם, 26.1.89); פש"ר (חי') 444/08 בש"א (חי') 6403/08 פש"ר (חי') 397/02 עיריית עכו ואח' נ' עו"ד יוסף בנקל בתפקידו ככונס נכסים של מגדל הדירות, פרוייקט "פנינת ים", (טרם פורסם , 24.8.08); פש"ר (י-ם) 248/01 בש"א (י-ם) 2204/05 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח' נ' א.ר. מלונות רותם (1994) בע"מ (בפירוק) (טרם פורסם, 27.12.06)). ז. מועד היווצרות היטל ההשבחה- טענה נוספת, אותה מעלה העירייה היא כי מאחר שהיטל ההשבחה התגבש עם מימוש הנכס, הוא בגדר הוצאה שעל קופת הכינוס לשאת בה. אינני סבורה כי יש לקבל טענה זו. המחוקק הורה כי בהתרחש אחד האירועים המנויים בסעיף 2(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה - אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג - ישלם הבעלים או החוכר לדורות היטל השבחה. בפסיקה נקבע, כי אישור תכנית, המוציא את פוטנציאל הבנייה מהכוח אל הפועל מחויב בתשלום היטל השבחה. שהרי עצם מתן האישור או ההקלה מעלה את ערכו של הנכס ומי שהיה בעליו, באותה עת, נהנה מכך (ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ת"א, פ"ד נב(5) 715, 720 (1999))". ברם, בעניינו של תשלום היטל ההשבחה, חל עקרון היסוד בדיני המיסים, הקובע כי יש לדחות את מועד התשלום למועד המימוש. דחיית מועד התשלום עולה בקנה אחד עם תכלית היטל ההשבחה, המיועד כאמור, להגשים רעיון של צדק חברתי, לפיו ראוי כי מי שהתעשר בשל פעילות של רשויות התכנון, ישתף את הציבור ברווחיו. על כן, התשלום ידחה למועד בו מתקיים, הלכה למעשה, מימוש הזכויות שהושבחו וההתעשרות קורמת עור וגידים (ע"א 1321/02 נוה בניין ופיתוח בע"מ נ' הועדה לבניה למגורים ותעשיה - מחוז המרכז, פ"ד נז(4) 119 (2003)). בבג"ץ 199/88 קהילת ציון אמריקאית נ' יו"ר הועדה המקומית, פ"ד מג(1) 89, 94 (1989) נקבע כי: "המסקנה המתבקשת מהוראות התוספת הנ"ל היא שחובת תשלום ההיטל נוצרת ביום שנעשה המעשה שהשביח את המקרקעין והעלה את שווים, ולעניננו ביום אישור התכנית. ביום זה עלה שווים של המקרקעין ובעליו נהנה מהשבחה זו, ומיום זה ואילך חל עליו חיוב בתשלום היטל ההשבחה". בענייננו, התכנית המשביחה את הנכס קיבלה תוקף בשנת 1998, ומכאן שצדק ראש ההוצל"פ בקביעתו כי היטל ההשבחה התגבש עובר להליכי הכינוס. ח. נותרה, איפוא, הסוגיה, על מי מוטלת חובת תשלום היטל ההשבחה, בעת מכירת נכס במסגרת מימוש משכון שלא בפירוק או פשיטת רגל. בשאלה זו, נראה כי אין הכרעה ואין אחידות בפסיקה של בתי המשפט המחוזיים, ועד למתן פסק הדין ע"י ביהמ"ש העליון בע"א 6369/05 טפחות בנק למשכנתאות בישראל בע"מ נ' עיריית רמלה ואח', העוסק בסוגיה זו, אין הלכה מחייבת בעניין. לפיכך, אכריע על פי שיקול דעתי בסוגיה שבפני. על תכלית היטל ההשבחה עמד כב' הנשיא ברק בע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א, פ"ד נב(5) 715: "ביסוד היטל ההשבחה מונח רעיון של צדק חברתי. הרשות הציבורית השקיעה בתכנון ובפיתוח. כתוצאה מכך עלה ערכם של המקרקעין. בעל המקרקעין מתעשר מכך. מן הראוי שבעל המקרקעין יישא בהוצאות התכנון והפיתוח (ראו המבוא להצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 15), תשמ"א-1980, בעמ' 54-55, וכן נ' דנקנר, ד' לזבניק "על החיוב בהיטל השבחה" [7]). אכן, "פגיעה והשבחה אינן אלא שני צדיה של אותה מטבע..." (השופט חשין בע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ' קהתי ואח' [2], בעמ' 209). כשם שבעל מקרקעין זכאי לפיצוי מקום שתכנית פגעה במקרקעין שבבעלותו (סעיף 197 לחוק), והציבור כולו חייב "...לשאת בנזק שנגרם לבעל מקרקעין כתוצאה מתכנית מיתאר, המביאה תועלת ורווחה לכלל הציבור" (הנשיא שמגר בע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל - הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז המרכז ואח' [3], בעמ' 877), כן חייב בעל מקרקעין לשאת בהיטל השבחה אם תכנית השביחה את המקרקעין שבבעלותו". (שם בעמ' 719). סעיף 10 בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, קובע כדלקמן: "10. הבטחת אכיפה של תשלום ההיטל - (א) לא תירשם בפנקסי המקרקעין פעולה שהיא בבחינת מימוש זכויות במקרקעין, אלא לאחר שהוצגה בפני הרשם תעודה החתומה ביד יושב ראש הועדה המקומית או ביד מי שהסמיכו לכך, המעידה כי שולמו כל הסכומים המגיעים אותה שעה כהיטל החל על המקרקעין על פי תוספת זו, או ניתנה ערובה לתשלומו, כולו או מקצתו, הכל כנדרש על פי תוספת זו." (ב) שר הפנים רשאי בתקנות לקבוע הוראות בדבר שילוב תעודה כאמור בסעיף קטן (א) בתעודה הניתנת מאת רשות מקומית והדרושה על פי דין אחר כתנאי לרישום עסקה במקרקעין בפנקסי המקרקעין. סעיף 324 לפקודת העיריות קובע: "324. העברת מקרקעין טעונה תעודה על תשלום חובות לעיריה - (א) לא תירשם בפנקסי המקרקעין כל העברה של נכס, אלא אם הוצגה לפני הרשם, או לפני עוזר הרשם, תעודה חתומה בידי ראש העיריה, המעידה שכל החובות המגיעים לעיריה מאת בעל הנכס ביחס לאותו נכס עד ליום מתן התעודה והנובעים מהוראות הפקודה או מדין אחר -סולקו במלואם או שאין חובות כאלה." המחוקק נתן, איפוא, בידי הועדה המקומית אמצעי להבטיח את גביית תשלום היטל ההשבחה, ולפיו לא ניתן להעביר זכות בנכס, אלא אם התקבל אישור הועדה המקומית כי היטל ההשבחה שולם כדין. בהלכת קהילת ציון נקבע כי העירייה אינה רשאית להתנות מתן תעודות, בפרעון היטל השבחה שנוצר קודם לתחילת הפירוק: "4. התוצאה היא לכן שהיטל ההשבחה הוא חוב שנוצר לפני תחילת הפרוק ומאחר שכך לא היו המשיבים רשאים להתנות את מתן התעודות המבוקשות בפרעונו. תשלום החוב בגין היטל ההשבחה יעשה בדרך הרגילה של פרעון חובות בפרוק וכך תימנע העדפת נושה אחד על פני הנושים האחרים." ואכן אין חולק, כי הוראות סעיף 10(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה והוראות סעיף 324 לפקודת העיריות [נוסח חדש] הן בגדר אמצעי עזר -אדמיניסטרטיבי גרידא - שתפקידם להקל על מלאכת הגבייה, ולמעשה אין מדובר אלא בהליכים, ממין מיוחד, של הוצאה לפועל. "ובדומה לדיני ההוצאה לפועל הרגילים , אין בכוחן של הוראות מעין אלה לשנות מסדרי הקדימות והעדיפות בין הנושים השונים, כפי שנקבעו בדיני פשיטת רגל. לשון אחר, הוראות מנהליות אלה, כשהן לעצמן, אינן מקנות לבעל החוב עדיפות מהותית מעבר לזכות שיש לו על פי דיני פשיטת הרגל, להבדיל מיכולת גביה יעילה ומשוכללת יותר" (ע"א 633/91 מנהל מס רכוש ומנהל מס שבח נ' אלי ושושנה שמש, פ"ד מח (1) 841). על הלכה זו חזר כב' השופט ח' כהן ברע"א 2911/95 יוסי אברהם ואח' נ' עיריית רמת גן ואח', פ"ד נג(1) 218 שקבע כי אין העירייה "רשאית - מכוח דיני פשיטת רגל ודיני פירוק חברות - להתנות את מתן התעודה לחייב שהוכרז פושט רגל, או לחברה שניתן נגדה צו פירוק, בתשלום החוב, משום שמשעת צו פשיטת הרגל, או צו הפירוק, עליה לתבוע את החוב מן הנאמן או מן הכונס או המפרק." עוד הוסיף כב' השופט ח' כהן וקבע: "לדעתי, כוחם של דברים אלה יפה גם לגבי נושה, או כונס מטעמו, הבא לממש משכנתא על נכס של החייב." מכוח אמרה זו עליה חזר בית המשפט ברע"א 2631/04 עיריית שדרות נ' עו"ד ברוך טופז - כונס נכסים ואח' (טרם פורסם, 12.12.04) לעניין ארנונה, נקבע במספר פסקי דין מחוזיים וגם ע"י ראש ההוצל"פ במקרה דנן, כי ההלכה שנקבעה בהלכת קהילת ציון חלה גם בהליכי כינוס נכסים למימוש משכנתא בגין נכס של חייב (ראה: בש"א (ת"א) 27811/05 עו"ד נרדיה מור (כונס הנכסים) נ' עיריית רעננה ואח' (טרם פורסם, 26.3.06)). ולעניינו יפים גם דברים שנאמרו ברע"א 7037/00 עיריית ראשון לציון נ' עו"ד ישראל וינבוים, פ"ד נו(4), 856 עמ' 862 (2002), אף הם לעניין ארנונה: "כבר נפסק בבית משפט זה כי סעיף 324 לפקודת העיריות הוא אך אמצעי אדמיניסטרטיבי לגבייה, ואין הוא שייך למישור הזכויות המהותיות: ע"א 633/91 פ"ד מח(1) 841, 850. בענייננו קודמת זכותם המהותית של הבנקים לזכותה המהותית של העירייה, שכן חובם של החייבים לבנקים מובטח באמצעות שיעבוד. משקבענו כי חוב הארנונה, בתקופה השניה, אינו מהווה הוצאת כינוס אלא הוא חובם של החייבים לעירייה, ומשחוב זה אינו חוב מובטח, המסקנה המתחייבת היא שאין העירייה יכולה לסכל את זכותם הקודמת של הבנקים באמצעות סעיף 324 הנ"ל." דעות אחרות הועלו במסגרת פש"ר (חי') 786/06 בש"א (חי') 12622/07 ליר גידור ופיתוח בע"מ (בפירוק) ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון ואח' (טרם פורסם, 21.1.08) בו נקבע ע"י כב' השופטת גילאור, כי כונס הנכסים ישא בתשלום היטל ההשבחה ולא קופת הפירוק. כב' השופטת גילאור קובעת כי הפסיקה לפיה חובת התשלום חלה על בעלי המקרקעין, בעת שאושרה התוכנית, מניחה כי הבעלים הוא שיממש את הנכס ויזכה לתמורה גבוהה, בגין נכסו המושבח. רציונאל זה אינו חל במקום בו החברה שהיתה בעלת הנכס, בעת אישור התוכנית, לא זכתה להנות מפירות ההשבחה (למעט בעקיפין מהפחתת חובה לבנק) אלא הנהנה הוא הנושה המבוטח, שביקש להבטיח את חובו בשעבוד שהוטל על המקרקעין. כב' השופטת גילאור קובעת כי תכלית החקיקה ושיקולי צדק, מחייבים הטלת תשלום ההיטל על כתפי הנהנה מפירות המימוש, קרי הנושה המובטח. יש לציין כי השופטת גילאור בפש"ר (חיפה) 444/08, 397/02, בש"א 6403/03 בוטוס גד תיירות ומלונאות בע"מ (בפירוק) נ' עיריית עכו (טרם פורסם, מיום 24.8.08) צמצמה הלכה זו לנסיבותיו הספציפיות של אותו מקרה. כב' השופטת ד' קרת מאיר בפש"ר (ת"א) 1880/03 בש"א (ת"א) 6562/07 עצמון מרצפות ושיש בע"מ (בכינוס נכסים) ואח' נ' בנק הפועלים ואח' (טרם פורסם, 25.5.08) הסכימה, גם היא, כי המצב הקיים בו ממומשים מקרקעין שהושבחו, ע"י נושה מובטח הנהנה מההשבחה (במקום הבעלים) אך אינו משתתף בעלותה, מעורר קושי. עם זאת, קבעה כי כשם שנושים אחרים של החברה, אשר נקלעה להליכי חדלות פרעון, מוצאים עצמם נדחים מפני הזכות הקניינית של הנושה המובטח המתעשר, כזה הוא גם מצבה של העירייה ושל כלל הציבור, וכל עוד אין שינוי במצב המשפטי לא ניתן לשנות את סדר נשיה. כב' השופטת ורדה אלשייך, ס"נ, אבחנה גם היא בפסקי דינה, בין היטל השבחה שמועד גיבושו היה עובר להליכי הכינוס, שפירעונו ייעשה ע"י הגשת תביעת חוב כדין, על מנת למנוע העדפת נושים פסולה, לבין היטל השבחה שהתגבש במסגרת מכירת הנכס, כחלק בלתי נפרד מהליכי הכינוס שאז יש לראות בהיטל ההשבחה כהוצאה מהוצאות כינוס, שעל כונס הנכסים לשאת בתשלומו. השופטת אלשייך מציינת בפסקי דינה את שיקולי הצדק וחוסר הנוחות המשפטית מכך שהנושה מוצא עצמו פטור מלשאת בחוב היטל ההשבחה, בעוד הוא מקבל לידיו את כספי המימוש והחוב מועבר אל קופת הפירוק, אך קובעת כי חוב היטל השבחה בגין תוכנית השבחה שאושרה טרם קריסת החברה, ברי כי חוב החברה הוא (ראה בין היתר: פש"ר (ת"א) 1226/01 עיריית רעננה ואח' נ' עו"ד ישי בית און, כונס נכסים (טרם פורסם, 4.9.06); פש"ר (ת"א) 1881/03 בש"א (ת"א) 10465/05 עו"ד איתן ארז (כונס נכסים) ואח' נ' עיריית בני ברק (טרם פורסם, 20.11.05); פש"ר (ת"א) 384/93 בש"א (ת"א) 13134/00 כונסי הנכסים נ' עיט ציוד צבאי ליצוא בע"מ (טרם פורסם, 12.12.04). גם אני סבורה, כי במימוש משכון, שלא במסגרת הליכי פשיטת רגל או פירוק, שיקולי צדק ויעילות, כמו גם שיקולי עשיית עושר ולא במשפט, יתכן שמצדיקים תוצאה אחרת. כאשר תוכנית ההשבחה קדמה למישכון הנכס, תשלום מלוא התמורה של המכירה לידי בעל המשכון, ללא תשלום היטל ההשבחה, יש בו משום התעשרות שלא כדין. בנוסף, אומנם הוראות סעיף 10(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה והוראות סעיף 324 לפקודת העיריות [נוסח חדש] הן בגדר הוראות מנהליות שתפקידם להקל על מלאכת הגבייה, אך הוצאת האישור המבוקש לכונס ללא תשלום היטל ההשבחה, עלולה לרוקן מתוכן הוראות אלה. עם זאת, לאור ההלכה הרווחת בבית המשפט העליון והחקיקה כיום, סבורה אני, כי לא ניתן לשנות את סדרי הקדימויות. בענייננו, משקדם היטל ההשבחה למועד הכינוס, סבורה אני, כי לא מוטלת חובה על כונס הנכסים לשאת בו. התוצאה מכל האמור לעיל היא, כי צדק ראש ההוצל"פ כשנעתר לבקשת הכונס והורה לעירייה למסור לכונס הנכסים תעודה לפי סעיף 324 (א) לפקודת העיריות [נוסח חדש]. ט. סוף דבר - הערעור נדחה. בשל הסוגיה המיוחדת ובנסיבות הענין, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו. היטל השבחהמינוי כונס נכסיםכינוס נכסיםחוב