קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על חיוב לעשות בדיקת אבהות: כללי בית משפט לענייני משפחה הורה על עריכת בדיקת סיווג רקמות לצורך הוכחת תביעת אבהות. המבקש עותר לביטול החלטה זו ומבקש, כי התביעה העיקרית בדבר האבהות תידחה על הסף. אסקור, בקצרה, את הרקע העובדתי ולאחר מכן אביא את תמצית החלטת בית משפט קמא. בפרקים הבאים אציג את עמדות הצדדים בפניי, הן הדברים שנכתבו והושמעו מפי עורכי הדין והן הדברים שהשמיעו בעלי הדין עצמם בסוף הדיון בפניי. בפרק הדיון אתייחס לשאלות המשפטיות העולות בבר״ע ואכריע בהן. הרקע העובדתי 6. המבקש והמשיבה היו נשואים. 7. סיבת גירושיהם הייתה היעדר ילדים. במשך תקופה (שאורכה המדויק לא הוצג בפניי), הם היו בטיפולים רפואיים כדי להביא ילדים לעולם, בין היתר, בדרך של טכניקות הולדה ובהן הזרעה מלאכותית או הפרייה מלאכותית. באחד משלבי הטיפולים הרפואיים, בחודש פברואר 2003, כאשר הצדדים כבר חתמו על הסכם הגירושין, מסר המבקש זרע ביום X וביום X , לצורך הפרייתה של האישה. הגט סודר, לבסוף, ביום X (ארבעה ימים ויומיים בלבד לפני יום הגירושין). בנוסף לכך, עבר המבקש בדיקת דם כשבועיים בלבד לפני יום הגט, שאף היא נועדה לטיפולים האמורים. לבסוף, בוצעה ההפריה מביצית של אישה זרה (מוסכם על כולם שהיא אינה יהודיה), הביצית המופרית הוכנסה לרחמה של האישה, ובעקבות זאת היא נשאה את ההיריון כך שביום X נולדה לה הבת, שהיא התובעת בתיקי הכרזת האבהות והמזונות שהוגשו לבית המשפט לענייני משפחה. למען השלמות, אציין, כי המבקש הספיק להתחתן מחדש ולהביא ילד לעולם שנולד אף הוא ביום X , מספר ימים לפני הולדת הילדה, נשוא תיק זה. תמצית החלטת בית משפט קמא לא הוצגו בפניי התיקים המלאים של תביעת האבהות ותביעת המזונות בבית המשפט לענייני משפחה (תמ״ש 24280/06 ותמ״ש 24281/06), וכל שהובא בפניי הוא החלטת בית המשפט לענייני משפחה (כבי השופט בן ציון גרינברגר), מיום כ״ו שבט תש״ע (10.2.10)), בתמ״ש 24280/06 (להלן - ״ההחלטה״), שבה, כאמור, הורה על עריכת בדיקת סיווג רקמות לצורך הוכחת תביעת האבהות. 15. בית משפט קמא מתאר את העובדות ומסביר, כי ספק בעבר כי אין מקום לדחיית התביעה על הסף בשל טענות המבקש, כי חתימתו זויפה על טופס ההסכמה ומעולם לא חתם על הסכמה לאותו היריון, שכן, הדבר דומה לטענה בדבר גניבת זרע, שיש לה רלוונטיות ביחסים שבין בני הזוג, אך אינה רלוונטית לזכות הילד לדעת מי אביו (סעיף 9 להחלטה המזכיר החלטה מיום 19.7.07, שלא הוצגה לפניי במלואה). 16. בחלק הראשון של פרק הדיון, מתייחס כבי השופט גרינברגר לשאלה האם הילדה מתייחסת לבעלת הביצית (הגויה) או לנשאית ההיריון (המשיבה שהיא יהודייה), ומביא בעניין זה עמדות שונות בתחום ההלכה, כאשר הוא מציין כי קיבל אותם באופן מרוכז במסגרת חוות דעת מאת המרכז ליישומי משפט עברי (ישמ״ע), ואומר, כי מסקנת מרכז ישמ״ע היא, שלאור המחלוקת בין העמדות השונות של חכמי דורנו ״יש מקום להסתפק בדבר מעמדה האישי של הקטינה, ולכן גם קיים ספק באשר לאבהותו של הבעל״ (עמי 5, שורות 20-21 להחלטה). ראיתי לנכון, על אף שכאמור הנושא אינו במרכז החלטתי זו, להביא את נספח ו לכתב התשובה, שהוא תשובה שכתב הרב מרדכי אליהו ז״ל, הראשון לציון והרב הראשי לשעבר, שנפטר אך לפני מספר ימים. חוות דעתו ניתנה ביום י תמוז תשס״ז לראש מכון פועה, והיא קצרה יחסית, ולכן ניתן לצטטה במלואה: ״במענה לשאלתך בדבר התייחסות ילד הנולד ליהודיה מתרומת ביצית לא נודע למי או מגויה, כבר אמרנו פעמים רבות, שהאם נושאת ההיריון והיולדת אותו היא אם הילד לכל דבר ועניין ולא תורמת הביצית. ועל כן, במענה לשאלותיך, אין שום צורך לערוך גיור לחומרא, אפילו תורמת הביצית היא אינה יהודיה. ואין חו״ח [חס וחלילה] להוציא לעז על ילדים אלו, כיוון שהם יהודיים לכל דבר ועניין. ובפרט שיש כמה וכמה שנולדו בצורה זו והוחזקו ליהודים. יהי רצון שחפץ הי בידכם יצליח ותמשיכו הלאה להגדיל תורה ולהאדירה, אכי״ר [אמן כן יהי רצון]״. יהיו דברים אלה זיכרון חי לפסיקתו של הרב מרדכי אליהו, שמחר ימלאו שבעה לפטירתו. השופט המלומד מביא את מאמרו של פרופ׳ מיכאל קורינלדי, שהופיע בספרו דיני אישים משפחה וירושה - בין דת למדינה מגמות חדשות (תשס״ד), ממנו הוא מסיק כי העמדה הרווחת בהלכה היא, כי ״וולד הנולד לאם יהודיה כתוצאה מתרומת ביצית זרה, הינו יהודי״ (עמי 6, שורות 1-2 להחלטה). אולם, בית המשפט מדגיש, כי ״למחלוקת זו אין כל משמעות לצורך ההכרעה בענייננו״ (עמי 7, שורה 4), וזאת לאור מסקנתו המשפטית כי הנושא שעליו להכריע הוא אבהות אשר אינו שייך לענייני המעמד האישי, שנמסרו לסמכות השיפוט של הערכאות הדתיות על פי דבר המלך במועצה (עמ' 7 להחלטה). בית המשפט מסיק, כי אם במקרה של אישה מוסלמית, רווקה, שהרתה למוסלמי, נקבע מי האב על אף שלפי הדין המוסלמי אין אבהות ללא נישואין (ע״א 3077/90 פלונית ני פלוני, פ״ד מט(2) 258; ניתן בהרכב מורחב של שבעה שופטים ביום כ״ג סיון תשנ״ה (21.6.95)), ולכן ״קל וחומר לעניין יהודים, שלגביהם, כאמור, לא נכלל נושא האבהות בגדר המעמד האישי לפי דבר המלך. מכאן עולה, כי כשנדרש בית המשפט לתביעת אבהות בין יהודים עליו להכריע בתביעה בהתאם לדין האזרחי״ (עמי 14, שורות 29-31 להחלטה). בעניין זה, יש לפעול על פי המשפט האזרחי העוסק ב״אבהות טבעית״ להבדיל מ"אבהות חוקית״ (עמ' 7, שורה 20). לעניין זה, מדגיש השופט המלומד, כי יש לילד זכות לדעת מי הוא אביו, וזאת כחלק מהאוטונומיה שלו ומזכות היסוד של כל אדם, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (עמי 10 ואילך להחלטה). בית המשפט מסביר, בסיום החלטתו, כי פועל יוצא מקביעת העובדה שפלוני הוא אביה הטבעי של הילדה, תהיה ההחלטה בדבר המזונות, וזאת על פי סעיף 3(ב) לחוק המזונות, שבו החיוב מכוח החוק, וגם אם לפי הדין האישי אין חיוב במזונות, אם הדין האישי אינו מכיר באבהות (סעיף 28 להחלטה, עמי 14-15). החלק האופרטיבי של ההחלטה הינו זה (סעיף 29, עמ' 15, שורות 4-6) : ״מן המקובץ עולה, כי אין בטענות הנתבע, כדי לשמש חיץ מפני תביעת האם. לאור האמור, אני דוחה את טענת הנתבע, ומורה על עריכת בדיקת סיווג רקמות לצורך הוכחת תביעת האבהות, בהתאם להוראות סעיף 28ו לחוק המידע הגנטי, תשס״א-2000״. כמו כן, חוייב המבקש בהוצאות משפט ושכ״ט בסך 5,000 ₪ בתוספת מע״מ. תמצית טענות המבקש עו"ד עובדיה גבאי, בשם המבקש, מסביר מדוע אין צורך ואין מקום לבדיקת האבהות, לאור טענותיו העקרוניות, לפיהן יש לדחות את התביעה על הסף. לדבריו, מדובר במקרה הדומה לתרומת זרע אנונימית, שכן הדבר נעשה בניגוד לרצון המבקש, אשר היה מוכן להסכים להזרקת זרעו לביצית של המשיבה, אך לא לביצית אחרת, ולבטח לא ביצית של גויה. מאחר והמבקש הוא חרדי, הוא לא מוכן להכיר באבהות במקרה זה, גם אם הזרע הוא שלו. בעניין זה, מתבסס המבקש גם על מכתבים שהוחלפו בין הצדדים. המבקש מדגיש, כי מאחר ומדובר בתרמית ובהליכים לא הוגנים, אין מקום לחייבו בבדיקת רקמות. 27. לעניין הצורך בחתימת מרשו, מתבסס עו״ד עובדיה גבאי, על תקנה 8(3) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ״ז-1987, שבה נקבע, כי אם ״הייתה האישה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית גרושה, והביצית הופרתה בזרעו של בעלה טרם גירושיה - תושתל בה הביצית רק לאחר קבלת הסכמת בעלה לשעבר״. 28. כאשר נשאל ב״כ המבקש מה יהיה מעמד הילדה שנולדה, השיב שאין זה שונה ממקרה ״רגיל״ של אם חד הורית. 29. המבקש עצמו אמר, כי בדיקת הרקמות רק תפגע בטובת הילדה כי היא תגלה לבסוף שהאם הביולוגית שלה היא גויה מארץ X , שלא מכירה אותה ואילו את הזרע של האב - גנבו (עמ' 5, שורות 11-14 לפרוטוקול שבפניי). תמצית טענות המשיבה ב״כ המשיבה, עו״ד ארי בהירי, מסביר כי ללא בדיקת רקמות לא ניתן בכלל להמשיך בהליך, כי אם הזרע אינו של המבקש אלא של מישהו אחר, כיצד ניתן לייחס למרשתו תרמית?! 31. ב״כ המשיבה מסביר, כי אין כל הצדקה להפסיק את ״מרוץ״ ההוכחות, שכוללות גם את הוכחת האבהות על ידי בדיקת הרקמות, ולכן, אין להיענות לבקשתו של המבקש בבר״ע. 32. המשיבה עצמה התחילה להסביר את היחסים שבין הצדדים ואת תרומת הביצית, שהייתה מוסכמת, וגם החלה לפתוח בתיאור של הזרע שתרם המבקש ביומיים ובארבעה ימים שקדמו לגירושין, באומרה כי היה זה לאחר קיום יחסים בין הצדדים. לכך התננגד מיד ב״כ המבקש בנימוק, כי מדובר בשינוי חזית באומרו, כי לא היו יחסי אישות בין הצדדים באותו יום (ראה: עמ' 5 לפרוטוקול). דיון 33. החלטתו של כבי השופט גרינברגר היא מעניינת ומקיפה, וגם העמדות השונות של חכמי ההלכה שהוזכרו בה, מעוררות מחשבה וראויות לדיון מעמיק. 34. אולם, על פי המערכת המקובלת של בתי המשפט, ערעור על החלטה בדבר אבהות נידון בהרכב של שלושה, ואילו לפניי, יש בר״ע שהיא בקשה המתייחסת לצו ביניים בלבד של עריכת בדיקת סיווג הרקמות. בהקשר זה אעיר, כי ב״כ המבקש ביקש גם לעכב את הביצוע של החלטת הבר״ע ולמנוע את ביצוע בדיקת סיווג הרקמות, אולם בקשתו זו נדחתה על ידי עמיתי, כבי השופט אהרון פרקש, ביום ל ניסן תש״ע (14.4.10), בנימוק הדיוני כי בקשה זו לא הוגשה קודם לערכאה הדיונית, ולכן, אין מקום לדון בה בפני בית המשפט המחוזי. מכל מקום, במסגרת הבר״ע, תפקידי לבדוק שאלה אחת בלבד, והיא האם ההחלטה והחלק האופרטיבי שבה, המורה על בדיקת סיווג רקמות, היא החלטה כדין או שיש לבטלה במסגרת הבר״ע. לאחר שעיינתי בחומר שבפניי, הגעתי למסקנה כי ההחלטה שניתנה - בדין יסודה, ואין מקום לבטלה במסגרת בר״ע. על פני הדברים, ומבלי להתעמק בכל פרטי העובדות שחלקם שנויים במחלוקת, גם ב״כ המבקש הודה שיש זיקה, ולו לכאורה, בין המבקש ובין הילדה שנולדה למשיבה. במקרה זה, מצווים אנו לפעול על פי פרק ה1 לחוק המידע הגנטי, תשס״א-2000, שכותרתו ״עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה״. סעיף 28א לאותו חוק קובע, כי בדיקה גנטית לקשרי משפחה תיערך רק על פי צו של בית המשפט לענייני משפחה.דרך המלך הראשונה לביצוע בדיקה זו היא בדיקה בהסכמה, כאמור בסעיף 28ב לאותו חוק. ברם, כפי שעולה מן החומר ומהדיונים בפניי, אין הסכמה כזו, מצידו של המבקש (המשיבה, כמובן מסכימה, שכן היא זו רוצה בראיה זו לצורך הוכחת האבהות). בנסיבות אלה, חלות הוראות סעיף 28ו לחוק המידע הגנטי, שכותרתו ״בדיקה בלא הסכמת 32 הנבדק״, ואשר זה לשונו: ״(א) על אף האמור בסעיף 28ב, רשאי בית המשפט לצוות על עריכת בדיקה, למעט בדיקה לפי סעיף 28ד, גם בלא הסכמת הנבדק, אם נוכח כי התקיימו התנאים לעריכתה לפי סעיף 28א, 28ד או 28ה, ובלבד שהתקיימו כל אלה: (1) בית המשפט שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים; (2) ניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו. 8 (ב) לא יורה בית המשפט על עריכת בדיקה כאמור בסעיף קטן (א), לקטין, לחסוי או לפסול דין, אם הוא או האחראי עליו לא נתנו את הסכמתם לעריכת הבדיקה, אלא אם כן מינה לו עורך דין או אפוטרופוס לדין אשר ייצגו בהליכים שלפניו, ככל שהקטין, החסוי או פסול הדין אינו מיוצג על ידי עורך דין מטעמו. (ג) לא יורה בית המשפט על עריכת בדיקה לפי סעיף זה אלא בדרך של בדיקה חיצונית; לעניין זה, ׳בדיקה חיצונית׳ - כל אחת מאלה: (1) לקיחת דגימת תאים מחלקה הפנימי של הלחי; (2) לקיחת דגימת רוק; (3) לקיחת דגימת שיער, לרבות שורשיו, ולמעט שיער מחלקים מוצנעים של הגוף; (4) לקיחת דגימה חיצונית אחרת שיקבע השר, בצו, לאחר התייעצות עם שר המשפטים ובאישור ועדת המדע. (ד) ציווה בית המשפט על עריכת בדיקה לפי הוראות סעיף זה, יכול שהבדיקה תיערך בדרך שאינה בדיקה חיצונית, אם הנבדק נתן את הסכמתו לכך״. 41. אין חולק, כי קוימו שני התנאים שבס״ק (א) לסעיף 28ו לחוק האמור (שצוטט בפיסקה הקודמת): 29 ב״כ המבקש מסכים כי ״יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש [האם והבת] בדבר קשרי המשפחה הנטענים״, שכן תרומת הזרע מספר ימים לפני הגט, ביום X , אינה שנויה במחלוקת, ולכן התקיים התנאי האמור בפיסקה (1) ; אין חולק, כי אכן ״ניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע התנגדותו למתן הצו״, ובכך התקיים התנאי האמור בפיסקה (2) לאותו ס״ק. 42. טענות המבקש בדבר תרמית - אין מקומן בשלב זה. 43. בית המשפט לענייני משפחה מצווה לבדוק מי הוא האב הביולוגי, וזאת כדי להמשיך את ההליכים שבפניו. בעניין זה, אני מאמץ בשתי ידיים את נימוקי בית משפט קמא בדבר החשיבות והצורך לבדוק מי הוא האב הביולוגי, וזאת הן לצרכים משפטיים והן כדי שהילדה תדע מזרעו של מי היא באה לעולם (לכך גם יכולה להיות תוצאה ״חיובית״, אם חס וחלילה תחלה במחלה גנטית והרופאים המטפלים ידעו מי הוא אביה הביולוגי). 44. מקבל אני גם את נימוקו של ב״כ המשיבה, עו״ד בהירי, כי חיוני לבצע את בדיקת הרקמות, בשלב זה, גם כדי להתייחס לטענת התרמית (בלי שהוא מודה בה), שכן אין מקום כלל לדון בתרמית בין המבקש למשיבה, אם הזרע שממנו נולדה הילדה אינו של המבקש. 45. בדיון היום, הועלו טענות נוספות בדבר ההבדל בין תורם אנונימי לבין תורם מעורב. ב״כ המבקש הביא אסמכתאות שונות בעניין זה. קראתי את האסמכתאות וגם את תשובת המשיב. יש לי עמדה בנושא זה, אך סבור אני, כי אין מקום להציגה במסגרת הבר״ע, העוסקת, כאמור, בנושא המצומצם של בדיקת סיווג הרקמות, לכשעצמה. אינני דן גם בשאלת עצם חבות המזונות (ראה האמור בע״א 449/79 סלמה ני סלמה, פ״ד לד(2) 779, ופסיקה מאוחרת יותר של בתי המשפט לענייני משפחה ובתי משפט אחרים). 20גם עניין זה - מקומו וזמנו רק לאחר שבית המשפט לענייני משפחה ייתן פסק דין, והעניין יגיע לערעור בפני מותב של שלושה שופטים. כמו כן, לא ראיתי צורך, במסגרת בר״ע זו, לדון בשאלת התוקף הנורמטיבי של תקנות בריאות האם (בנק הזרע), התשל״ט-1979 או תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ״ז-1987, שכן בנושאים אלה לא שמעתי טענות רחבות. בכל מקרה, מקומן הוא בפני הערכאה הראשונה, ורק אם החלטתה בעניין זה לא תישא חן בעיני מי מהצדדים, יובא העניין לערעור בהרכב. סיום החלטת בית משפט קמא מבוססת, הגיונית, סבירה ולא מצאתי בה מתום. לפיכך הבר״ע נדחית. 50. פועל יוצא מכך הוא, כי על המבקש לבצע את האמור בהחלטת בית משפט קמא, דהיינו: לערוך את בדיקת סיווג הרקמות. 51. המבקש ישלם את הוצאות המשיבה, בצירוף שכ״ט עו״ד, בסך כולל של 10,000 ₪ בצירוף מע״מ. 52. בשלב ראשון, הגזברות תעביר את סכום הפיקדון (על פירותיו) לידי ב״כ המשיבה. המבקש ישלים את ההפרש בין סכום זה לבין הסכום שפסקתי, בתוך 30 יום מהודעת ב״כ המשיבה לב״כ המבקש, מהו הסכום שקיבל מן הגזברות (מאחר והמשיבה מיוצגת על ידי לשכת הסיוע המשפטי, סכומי שכר הטרחה יועברו ללשכה זו, כקבוע בחוק הסיוע המשפטי). ערעוראבהות / בדיקת רקמות