תביעה לאכיפת הסכם מכר

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה לאכיפת הסכם מכר: א. מהות התובענה זו תביעה לאכיפת הסכם מכר שנחתם ביום 15.11.90 בין התובעים לבין הנתבעת 1 (להלן: "הסכם המכר"), ועניינו המקרקעין הידועים כמגרש מס' 130 בגוש 8404 בכפר מונאש (להלן: "המקרקעין" או "הנכס" או "המגרש"). ב. עובדות רלבנטיות ביום 29.8.90 נחתם זיכרון דברים בין התובעים לבין הנתבעת 1 שהינה אגודה שיתופית חקלאית (להלן גם: "האגודה") (נספח א' ל-ת/1), לפיו התחייבה האגודה למכור לתובעים את המקרקעין, בשטח של 958 מ"ר, כולל מבנה "גן ילדים" הבנוי עליהם, תמורת הסך של 130,000 $. בזיכרון הדברים צוין שהמקרקעין מצויים בפני גמר הליכי שינוי ייעוד משטח ציבורי לשטח מגורים, לאחר אישור מינהל מקרקעי ישראל וועדות התכנון והבניה. כמו כן נכללו בזיכרון הדברים הוראות לעניין לוח הזמנים לביצוע התשלומים ע"ח התמורה, וכן ההוצאות והמסים אשר יחולו על כל אחד מהצדדים לעסקה וקביעת מעמד התובעים באגודה. בנוסף נקבע שגמר רישום הזכויות על שם התובעים יהא תוך 18 חודשים ממועד חתימת ההסכם. ביום 15.11.90 חתמו הצדדים על הסכם המכר, אשר עיגן את ההסכמות שבזיכרון הדברים (נספח ב' ל-ת/1). על-פי הנטען בכתב התביעה, למרות שהתובעים שילמו את התמורה על-פי ההסכם וקיבלו לידיהם את החזקה במקרקעין, לא נרשמו הזכויות על שמם, עקב סירובה של הנתבעת 1 לשלם את דמי ההיוון על מלוא הזכויות הקיימות בנכס. לעמדתם, הנתבעת 1 הסכימה לשלם דמי היוון עבור זכויות בניה בשטח של 80 מ"ר בלבד, כאשר הנכס נרכש עם 130 מ"ר בנוי, וניתן לבנות על המגרש 220 מ"ר. לטענת התובעים, סירב הנתבע 2 (להלן גם: "המינהל") להוציא תחשיב דמי היוון על זכויות בניה לשטח של פחות מ-100 מ"ר, ואף הוציא מספר תחשיבים בתאריכים שונים, לתשלום דמי ההיוון לפי 100 מ"ר, 200 מ"ר ו-220 מ"ר. אולם, כאמור, הנתבעת 1 סירבה לשלם את דמי ההיוון לפי איזה מהתחשיבים הללו. לגרסת התובעים, סירב הנתבע 2 להוציא להם שובר לתשלום על דמי היוון בגין 200 מ"ר או בגין 220 מ"ר בטענה כי אין בידם יפוי כוח בלתי חוזר מטעם הנתבעת 1; כמו כן טען הנתבע 2 בשלב מסוים שהעסקה כלל לא אושרה ו/או שהיא הוקפאה על ידי הנתבעת 1. התובעים מוסיפים וטוענים גם, שבניגוד לאמור בזיכרון הדברים ובהסכם המכר, הנתבעת 1 אינה מאפשרת להם להשתתף בהצבעות ומסרבת להכיר בהם כחברי האגודה. לעמדתם, הפרה הנתבעת 1 את זיכרון הדברים ואת הסכם המכר הפרה יסודית בכך שלא דאגה לרישום הזכויות על שמם אצל הנתבע 2 תוך 18 חודשים כמתחייב מההסכם; וכן בכך שהקפיאה בכוונה את הקצאת המגרש אצל הנתבע 2 וגרמה לעיכוב בהעברת הזכויות; לא שילמה את דמי ההיוון החלים על המגרש והמבנה; לא הכינה מפת מדידה עדכנית למגרש; לא דאגה לסיים את הליכי שינוי הייעוד; ולא הכירה בתובעים כחברי האגודה. לטענת התובעים, נגרמו להם נזקים ישירים ועקיפים עקב ההפרה היסודית של ההסכמים על ידי הנתבעת 1, והם עותרים לקבלת הסעדים הבאים: לחייב את הנתבע 2 להוציא תחשיב על דמי היוון ל-220 מ"ר ולזרז את הליכי רישום הזכויות על שמם של התובעים כפוף לתשלום דמי ההיוון; לאכוף את הסכם המכר ולחייב את הנתבעת 1 בתשלום דמי היוון בגין 220 מ"ר בניה; לחייב את הנתבעת 1 להכין מפת מדידה עדכנית על-פי דרישת הנתבע 2; לחייב את הנתבעת 1 לסיים את הליכי רישום הזכויות על שם התובעים ולהמציא יפויי כוח בלתי חוזרים מטעם הנתבעת 1 לביצוע העברת הזכויות; להכיר בתובעים כחברי האגודה. הנתבעת 1 מצידה טוענת שיש לסלק את התביעה על הסף עקב התיישנות ו/או אי צירוף בעל דין ו/או אי קיום תנאי מתלה בהסכם המכר. לגופו של עניין, כופרת הנתבעת 1 בכל טענות התובעים וגורסת, בתמצית, שהם אלה שהפרו את הסכם המכר ומנעו את קיום העסקה. לתמיכה בטענותיה גוללה הנתבעת 1 בכתב הגנתה מסכת ארוכה של תכתובות שהתנהלה לאורך השנים בין באי כוחה לבין באי כוח התובעים ונציגי הנתבע 2. הנתבע 2 טען בכתב הגנתו שיש לסלק את התביעה על הסף בגין התיישנות ו/או שיהוי ו/או היעדר יריבות ו/או היעדר עילה [על דרך הפנייה לבקשת סילוק על הסף שהוגשה על ידו (בש"א 13856/06); יש לציין שבקשת הסילוק הנ"ל נמחקה בהסכמת בא כוח המינהל בדיון שהתקיים ביום 11.11.07]. לגופן של טענות, גורס הנתבע 2, בין היתר, שהטיפול בהקצאת המגרש לתובעים הוקפא במינהל לבקשת הנתבעת 1 וזהו המצב עד היום; כמו כן לעמדתו, המפרטים הכספיים לדמי היוון שהוצאו על ידו בשנת 1992 חסרי תוקף. מכאן התביעה, שהוגשה לבית המשפט ביום 20.2.05; התיק הועבר להרכב זה ונקבע לשמיעת הוכחות ליום 5.2.09. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות עולות הפלוגתאות הבאות בין הצדדים: היש מקום לטענות סף? האם הפרה הנתבעת 1 את התחייבותה על-פי הסכם המכר? ד. היש מקום לטענות סף? בפתח הדברים יובהר שהדיון להלן יתמקד רק בטענות הסף שהעלתה הנתבעת 1, לאור הסכמת בא כוח הנתבע 2 למחיקת בקשת הסילוק שהוגשה על ידו, ומאחר וטענות הסף לא נשנו בסיכומיו. 1. התיישנות לטענת הנתבעת 1, העסקה נשוא זיכרון הדברים והסכם המכר הינה: "זכויות מכוח החלטות מועצת מקרקעי ישראל לשנות יעודם של מקרקעין, דבר הגורם להפסקת תחולת החוזה שבין האגודה לבין מינהל מקרקעי ישראל [...] עליהם והאפשרות להמליץ למינהל ככל שימצא לנכון לכרות חוזה עם התובעים, דהיינו מה שאינו במקרקעין כהגדרתם בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958" (סע' 2 (א) (1) לכתב ההגנה של הנתבעת 1). על-פי הטענה, המועד האחרון לרישום הזכויות במקרקעין על שם התובעים היה 17.5.92 (18 חודשים ממועד חתימת ההסכם), ולפיכך חלפה תקופה העולה על שבע שנים "בשאינו במקרקעין", הקבועה בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") והתביעה התיישנה. ייאמר מיד, דין טענת הנתבעת 1 כי מדובר בתובענה שאינה במקרקעין, להידחות. סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע לאמור: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים; (2)במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה". סעיף 6 לחוק קובע את תחילת ההתיישנות באומרו: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". ב-ע"א 9382/02 בולוס ובניו - חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (10.6.08) (להלן: "עניין בולוס"), קבע בית המשפט העליון: "תביעה במקרקעין לצורך מנין תקופת ההתיישנות עניינה הליך שמטרתו לדון ולהכריע בזכויות במקרקעין. הגדרת "מקרקעין" בחוק ההתיישנות היא - "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". החוק הבהיר, אפוא, כי "מקרקעין" לצורך סיווג התובענה לענין התיישנות נוגע לזכויות במקרקעין עצמם, ולזכויות וטובות הנאה במקרקעין, שהן בבחינת זכויות קנייניות בקרקע או בכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה. החוק מדבר, אפוא, בזכויות קנייניות במקרקעין, העולות כדי בעלות ממש, או זכויות קנייניות במקרקעין, הפחותות מבעלות, הטעונות רישום. "תובענה במקרקעין" לצורך חוק ההתיישנות אינה מתפרשת על פני זכויות אובליגטוריות הנתונות לאדם, גם אם הן נוגעות לשימוש במקרקעין. כאשר הזכות הנטענת מסווגת כזכות אובליגטורית, ולא כזכות קניינית במקרקעין, היא תמויין כתביעה "בשאינו מקרקעין" ולא כתביעה ב"מקרקעין". בענייננו, התובענה שהגישו התובעים נוגעת לאכיפת התחייבותה של הנתבעת 1 למכור להם את המקרקעין ביחד עם המבנה הבנוי עליהם, כך שבסופו של יום יירשמו זכויות החכירה במקרקעין על שמם. מכאן שעילת התובענה קשורה לזכות קניינית במקרקעין, הטעונה רישום. בעניין בולוס נקבע: "המבחן לסיווג התביעה הוא מבחן "תוכן התביעה" [...] כך הוכרו כתביעות רגילות שאינן במקרקעין, תביעות מסוג הערכת פיצויים בעבור זכויות במקרקעין שנפגעו (ראו ע"א 216/66 עיריית תל-אביב-יפו נ' אבו-דאיה, פד"י כ (4) 522 (1966)), תביעה בגין מחיר מקרקעין (ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פד"י לח (2) 561 (1984)), ותביעת חוב בעבור דמי שכירות שהוגדרה תביעה כספית גרידא (ע"א 847/75 פרידקו בע"מ נ' וילוז'ני, פד"י ל (3) 744, 747-748 (1976)). שונה מכך היא תביעה לביצוע בעין של התחייבות להעביר בעלות, אשר הוכרה כתובענה במקרקעין (ע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פד"י כ (1) 505 (1966)...". המסקנה המתבקשת העולה מהאמור לעיל היא, שסיווג תוכן התביעה בענייננו מוביל לתוצאה כי מדובר בתובענה במקרקעין, שדין ההתיישנות לגביה הוא חמש עשרה שנים. מכיוון שהמועד לרישום הזכויות במקרקעין על שם התובעים חלף ביום 15.5.92, הרי שבמועד זה, לכל המוקדם, מתחיל מרוץ ההתיישנות; ומאחר והתביעה הוגשה ביום 20.2.05, הרי שהיא לא התיישנה וכך אני קובעת.   2. אי צירוף בעל דין לטענת הנתבעת 1, צוין המינהל בכותרת כתב התביעה כ"נתבע פורמאלי", אולם בסעיף 37 לכתב התביעה מתבקש נגדו סעד בדמות חיוב להוציא תחשיב דמי היוון ל-200 מ"ר וזירוז הליכי רישום הזכויות על שם התובעים. כמו כן עולה מכתב התביעה שהמינהל מסכל את קיומה של העסקה בין הצדדים. מכאן, לעמדת הנתבעת 1, לא יועיל שום סעד שיינתן על ידי בית המשפט כנגדה ויש לסלק את התביעה על הסף. המינהל מצידו טוען בסיכומיו כי לא בכדי צורף הוא כנתבע פורמאלי גרידא, שכן אין הוא צד לחוזה נשוא התובענה ו/או למשא ומתן שקדם לכריתתו ולא ניתן לחייבו בסעד הנובע מחוזה כזה. להווה ידוע, כי המונח "נתבע פורמאלי" אינו מוכר בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בספרו 'הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה' (מהדורה חמש עשרה, התשס"ז-2007, כרך א' בעמ' 534), כותב המלומד עו"ד מ' קשת, שהשימוש במונח זה הפך מקובל: "בייחוד כאשר אין הפלוגתא נוגעת במישרין לנתבע או למשיב כזה; אבל הוא עשוי להיות קשור לכיבוד הסעד, שיינתן על ידי בית המשפט, או צד דרוש לבירור פלוגתא מהפלוגתאות הטעונות הכרעה שיפוטית". בענייננו, העלו התובעים בכתב התביעה טענות כלפי המינהל, הנסבות סביב סירובו להנפיק להם שובר לתשלום דמי היוון בגין 220 מ"ר, והם עותרים לקבלת סעד אופרטיבי לפיו יורה בית המשפט למינהל להמציא להם שובר כאמור, ולזרז את הליכי רישום הזכויות על שמם. בנסיבות אלה, בהן עתרו התובעים לקבלת סעד אופרטיבי מהנתבע 2, ומאחר ותקנות סדר הדין אינן מכירות בקיומו של "נתבע פורמאלי", אזי למרות שהוכתר ככזה על ידי התובעים, ייחשב הנתבע 2 כנתבע רגיל בתובענה דנן. לאור מסקנתי זו, נדחית טענת הנתבעת 1 לסילוק התובענה על הסף בשל אי צירוף בעל דין. 3. אי קיום התנאים המתלים לטענת הנתבעת 1, קיום העסקה בין הצדדים היה מותנה, בין היתר, בקבלת הסכמת המינהל, ומאחר ועל-פי גרסת התובעים, לא קיימת הסכמה מעין זו, הרי לא ניתן לאכוף על הנתבעת 1 את קיומו של החוזה. טענה זו של הנתבעת 1 אינה מהווה עילה לסילוק על הסף, בין היתר לאור טענות התובעים לפיהן העסקה הוקפאה במינהל שלא כדין על סמך הודעה חד צדדית של הנתבעת 1 עצמה. טענות אלה מקומן להתברר במסגרת דיון בתביעה לגופה ולפיכך אני דוחה את טענת הנתבעת 1. ה. האם הפרה הנתבעת 1 את התחייבותה על-פי הסכם המכר? בכתב התביעה טענו התובעים שהסיבה העיקרית לאי סיום רישום הזכויות על שמם היה סירובה של הנתבעת 1 לשלם את דמי ההיוון על מלוא זכויות הבניה הקיימות בנכס, המסתכמות ב- 220 מ"ר (סע' 13 ו-17 לכתב התביעה). לעמדת הנתבעת 1, תכלית העסקה עם התובעים היתה שינוי הייעוד של גן הילדים והמגרש ותשלום דמי חכירה מהוונים עבור מבנה גן הילדים, בשטח של 81.25 מ"ר בלבד. טענת אלה של הצדדים ייבחנו להלן לאור הוראות הסכם המכר שנחתם ביניהם ומסכת הראיות שנפרשה בפני בית המשפט, לרבות התנהלות הצדדים לאחר חתימת ההסכם והמסקנות העולות מכך. סעיף 1 להסכם המכר מגדיר את מהות העסקה שנקשרה בין הצדדים באלה המלים: "הצדדים הסכימו והתחייבו הדדית על מכירתו / רכישת מבנה "גן הילדים" המצוי בכפר מונאש וביחד עם השטח הבנוי עליו של 958 מ"ר (להלן: "הממכר") הידוע כמגרש מס' 130 בגוש 8404. והמצוי בפני גמר הליכי שנוי יעודו משטח צבורי לשטח מגורים לאחר אישור מנהל מקרקעי ישראל, ועדה מקומית לתכנון ולבנייה וועדה מחוזית לתכנון ולבנייה". סעיף 8 להסכם המכר מפרט את ההוצאות והמיסים שתשלומם יחול על הצדדים, וס"ק (ב) קובע ביחס לתשלום דמי היוון, כדלקמן: "דמי הסכמה ו/או דמי היוון יחולו וישולמו ע"י המוכרת". השתלשלות העניינים לאחר חתימת ההסכם כאמור לעיל, הסכם המכר נחתם ביום 15.11.90, אך רק ביום 3.3.91 נשלח אל התובעים מכתבו של עו"ד חיים ממון אשר טיפל בהסכם מטעם הנתבעת 1 (נספח ז' ל-נ/25), בו הודיע להם כי אושרה התוכנית לשינוי היעוד, וניתן לעבור לשלב הדיווחים ולרישום הזכויות בנכס על שמם. ביום 22.3.92 פנתה הנתבעת 1 אל המינהל בבקשה להקצות לתובעים את המגרש (נ/7). ביום 2.4.92 התקבלה באגף מס שבח מקרקעין הצהרה שנחתמה על ידי בא כוח התובעים עו"ד בני אריכא, ועל ידי הנתבעת 1, בדבר מכירת/רכישת זכות במקרקעין (נספח ג' ל-ת/1). בהצהרה מולאו פרטי הזכות כקרקע בשטח של 958 מ"ר, ובניין בשטח של כ- 120 מ"ר. ביום 21.6.92 הוציא המינהל לחתימת התובעים מפרט כספי ביחס לקיבולת בנייה של 100 מ"ר, בו נקבע ערך הקרקע בסכום בסך 35,000 ₪ ודמי חכירה מהוונים בסך 17,500 ₪ (נספח ח'2 ל-נ/25). עוד נקבע במפרט שכל בניה מעבר לקיבולת הנ"ל כפופה לתוכנית בנין עיר החלה על הקרקע וכן לקבלת הסכמת המינהל, לרבות תשלום דמי חכירה נוספים. במכתב מיום 26.7.92 ששלח בא כוח התובעים עו"ד אריכא לעו"ד ממון (נספח ט' ל-נ/25), צוין, בין היתר, שהמפרט הכספי של המינהל מיום 21.6.92 אינו תואם את שהוסכם בין הצדדים, לגבי קיבולת בניה של בית מגורים בשטח של 250 מ"ר לכל הפחות. במענה למכתב זה השיב עו"ד ממון לעו"ד אריכא ביום 5.8.92 (נספח ד' ל-ת/1) כי הסכם המכר אינו קובע קיבולת בניה של 250 מ"ר, ומאחר שחובת תשלום הסכום בסך 35,000 ₪ חלה על האגודה, הרי שכל עיכוב מצד התובעים בהחזרת הטפסים כשהם חתומים, יעכב את השלמת העברת הזכויות בנכס. ביום 14.8.92 פנה עו"ד ממון לעו"ד אריכא במכתב התראה על הפרת הסכם המכר (נספח י'2 ל-נ/25), בו צוין שסירוב התובעים לחתום על גבי טופס המפרט הכספי שהוציא המינהל ביום 21.6.92, גורם להפרת ההסכם, ובמידה ויתרת התמורה בסך 20,000 $ לא תשולם בהקדם, תוגש לפירעון ההמחאה שנמסרה על ידי התובעים. ביום 21.10.92 פנה עו"ד אריכא במכתב למינהל, בו צוין שהמפרט הכספי הוצא ביחס לקיבולת בניה של 100 מ"ר, אך על-פי מידע שנמסר לתובעים מהמועצה האזורית עמק חפר, מותרת בניה בקיבולת גדולה יותר (נספח ט' ל-ת/1). לפיכך התבקש המינהל לערוך מפרט כספי אחר, המתייחס לקיבולת הבניה המקסימאלית המותרת על החלקה (נספח א' ל-נ/2). ביום 5.11.92 הוציא המינהל מפרט כספי נוסף, המתייחס לקיבולת בניה של 200 מ"ר, בו נקבע ערך הקרקע בסכום בסך 104,588 ₪ ודמי החכירה המהוונים הועמדו על סך 53,340 ₪ (נספח ד' ל-ת/1). ביום 17.11.92 הוציא המינהל מפרט כספי שלישי, תוך ציון כי המפרט הכספי מיום 5.11.92 הוצא בטעות לגבי קיבולת בניה של 200 מ"ר. המפרט הכספי השלישי התייחס לקיבולת בניה של 220 מ"ר, וערך הקרקע נקבע בסכום בסך 115,046.8 ₪ ודמי חכירה מהוונים בסך 58,674 ₪ (נספח ז' ל-ת/1). ביום 27.4.93 שלח המינהל מכתב לנתבעת 1 (נספח יד' ל-נ/25), בו נכתב כך: "בתאריך 17.11.92 הוצא מפרט כספי למשפ' שטרית דניאל וורד לגבי מגרש 130 בכפר מונאש. המפרט הכספי הוכן בהתאם לבקשת עו"ד ב. אריכא המייצג את משפ' שטרית. על משפ' שטרית היה לחתום על המפרט הנ"ל ולהחזיר למנהל תוך 14 יום. את המפרט קיבלנו למשרדנו רק בימים אלו כחמישה חודשים ממועד הוצאתו. נודה לכם באם תודיעונו האם העסקה עם משפ' שטרית עדיין אקטואלית ואם כן נבקש מכתב המלצה עדכני מאגודת הכפר". במכתב ששלח למינהל עו"ד ממון ביום 6.6.93 (נספח טו' ל-נ/25), הודיע הלה כי המפרט הכספי אינו אקטואלי יותר מאחר והתובעים מצויים בסכסוך עם האגודה בקשר להסכם הרכישה; ועל כן אין לבצע דבר בעניינם ללא אישור מפורש בכתב מהאגודה. בעקבות הודעה זו, שלח המינהל מכתב לעו"ד אריכא ביום 15.6.93 (נספח טז' ל-נ/25) בו צוין כי הטיפול בתיק הוקפא לבקשת האגודה. ביום 30.7.93 פנה בא כוח האגודה, עו"ד אפרים היים במכתב למינהל (נ/5) בו צוין כי במהלך התקופה בה התעכב שינוי היעוד של הנכס, השתנתה במינהל שיטת החישוב של דמי ההיוון, דבר שגרם שמחלוקת בין האגודה לבין התובעים. לפיכך הוא מבקש לדעת כיצד חושבו במינהל דמי ההיוון נכון ליום 15.11.90 (המועד בו נחתם הסכם המכר). במענה לפנייתו השיב המינהל ביום 17.8.93 (נ/6), כי דמי ההיוון חושבו על-פי טבלה שהיתה בתוקף באותו זמן. לבקשת עו"ד היים, הוציא המינהל ביום 18.10.93 מפרט כספי חדש לקיבולת בניה של 100 מ"ר, בה נקבע ערך הקרקע בסכום בסך 65,081 ₪ ודמי חכירה מהוונים בסך 33,191 ₪ (נספח יז'3 ל-נ/25). ביום 31.10.93 שלח עו"ד היים לתובעים מכתב בו צוין כי בניגוד להוראות הסכם המכר, לא מסרו התובעים במועד קבלת החזקה בנכס, המחאה שנועדה להבטיח את תשלום היתרה בעת הרישום. כמו כן צוין כי לבקשתו הוציא המינהל מפרט כספי, אשר הסכום שנקבע בו ישולם למינהל מתוך יתרת התמורה לכשתועבר אליו על ידי התובעים (נספח יח' ל-נ/25). פנייה נוספת של עו"ד היים נשלחה לתובעים ביום 29.11.93 (נספח יט' ל-נ/25). ביום 9.12.93 השיב עו"ד אריכא במכתב לעו"ד היים (נספח כ' ל-נ/25), בו הדגיש כי התובעים מסרו לידי עו"ד ממון המחאה חתומה על סך של 20,000 $, וכי סכום זה אמור להיות משולם במעמד רישום הזכויות בנכס על שם התובעים. עוד צוין במכתב שהאגודה הפרה את הסכם המכר בכך שניסתה לשלם דמי היוון על-פי תחשיב המבוסס על קיבולת בניה המהווה פחות ממחצית הקיבולת המותרת על המגרש ואף פנתה למינהל בבקשה להקפיא את הטיפול בעסקה. ביום 24.1.94 הודיע עו"ד ממון לעו"ד היים כי הוא הניח שההמחאה שמסרו התובעים הופקדה לבטחון בכספת האגודה, אולם לאחר בירור שערך נמסר לו כי אין אצל האגודה המחאה כזו (נספח כא' ל-נ/25). ביום 9.2.94 פנה עו"ד היים במכתב לעו"ד אריכא (נספח כב' ל-נ/25) בו הודיע לו כי עמדת האגודה הינה שדמי ההיוון בהם חייבת האגודה על-פי הסכם המכר הינם בגין 80 מ"ר שטח בנוי של מבנה גן הילדים, וכי כיום המינהל אינו מוכן לקבל תשלום עבור פחות מקיבולת בניה של 100 מ"ר ובהתאם לכך הוציא מפרט כספי, אשר האגודה מוכנה, לצרכי פשרה, לשאת בתשלום על-פי מפרט זה במלואו. במענה למכתב זה הודיע עו"ד אריכא לעו"ד היים ביום 20.2.94 (נספח כג' ל-נ/25) שהתובעים עומדים על זכותם לפיה האגודה צריכה לשלם את דמי ההיוון בגין מלוא קיבולת הבניה המותרת על המגרש, וזה היה הבסיס לחתימה על הסכם המכר. הצדדים ניהלו מגעים בניסיון להגיע לפשרה במחלוקת שנתגלעה ביניהם ואף הועלתה הצעה לפיה התובעים ישלמו את דמי ההיוון והאגודה מצידה תוותר על יתרת התמורה בסך 20,000 $, אולם ההצעה לא התקבלה על ידי התובעים (נספחים כד'-כו' ל-נ/25; נספח טו' ל-ת/1). ביום 13.2.95 פנה עו"ד אריכא במכתב למינהל (נספח כז'1 ל-נ/25) בו ביקש עריכת מפרט כספי חדש, בהתייחס לזכויות הבניה המרביות המותרות על הנכס. המינהל השיב לעו"ד אריכא ביום 21.2.95 כי בטרם יונפק מפרט כספי חדש, על המינהל לקבל את אישור האגודה להקצאת המגרש על שם התובעים (נספח כז'2 ל-נ/25). ביום 3.9.96 השיב המינהל לפניית התובעים כי עליהם לפנות לועד הנתבעת 1 כדי שתחדש את ההמלצה להקצאת המגרש. כמו כן צוין שיש לבדוק האם קיימת אפשרות לחלק את המגרש מאחר וכעת מקצה המינהל מגרשים בגודל של כ-500 מ"ר (נספחים טז', יז' ל-ת/1). ביום 31.10.96 שלחה באת כוח התובעים עו"ד עליזה בן-יצחק, מכתב למינהל (נספח יג' ל-ת/1), בו ביקשה שהמינהל יוציא תחשיב לשטח של 220 מ"ר. במענה למכתב זה השיב המינהל ביום 6.1.97 שאין אפשרות להפיק תחשיב דמי היוון מאחר והעסקה אינה בשלבי הכנה (נספח ח' ל-ת/1). תשובה ברוח דומה ניתנה על ידי המינהל גם בתאריך 10.7.03 במענה לפניית עו"ד בן-יצחק מיום 7.7.03 (נספח י' ל-ת/1). מכתבים נוספים נשלחו למינהל על ידי עו"ד בן-יצחק בשנת 2003 (נספחים יט'1, יט'4 ל-ת/1) ובשנת 2004 (נספח יט'2, יט'3 ל-ת/1); והמינהל מצידו הודיע ביום 12.9.04 שבדיקת מחלקת מיפוי העלתה כי שטח המגרש גדל מ-958 מ"ר ל-1,200 מ"ר ולצורך המשך טיפול נדרשת מפת מדידה עדכנית (נספח כא' ל-ת/1). עו"ד היים מצידו פנה אף הוא למינהל במכתב מיום 31.3.04 (נספח ל' ל-נ/25), בו ביקש להודיע לו מהו הסכום המזערי הנדרש על ידי המינהל כדמי היוון לקיבולת בניה של 80 מ"ר. בתשובת המינהל מיום 8.9.04 (נספח לו' ל-נ/25) צוין שבדיקת מחלקת התכנון העלתה כי שטח המגרש גדל מ-958 מ"ר ל-1,200 מ"ר, ועל-פי מדיניות המינהל לא ניתן להקצות מגרשים בגודל זה ונדרשת חלוקת המגרש. לצורך כך יש להמציא מפת מדידה עדכנית ורק לאחר סיום ההליך התכנוני ניתן יהיה לקבל את סכום ההיוון. ביום 19.9.04 חזר עו"ד היים על פנייתו לקבל מהמינהל הודעה בדבר סכום דמי ההיוון בגין 80 מ"ר, תוך שהוא מתריע מפני מצב בו המינהל גורם להפרת חוזה שהוא עצמו נתן הסכמתו לקיומו (נספח לז' ל-נ/25). בתשובת המינהל מיום 26.10.04 צוין שלא ניתן להיענות לבקשת עו"ד היים מכיוון שהעסקה לא מומשה בזמנו והנתונים שהיו תקפים אז אינם רלבנטיים מאחר והמינהל עורך עסקאות בהתאם להחלטות מועצה התקפות במועד ביצוע העסקה (נספח לח' ל-נ/25). עדויות הצדדים התובע 1 העיד בחקירתו בבית המשפט שעו"ד ממון היה זה שניסח את זיכרון הדברים יחד עם שני חברי ועד האגודה דבי אהרון ואיל ברייר (עמ' 13 שורות 14-12). לעדותו (עמ' 13 שורות 18-15): "לאחר מכן נוהל מו"מ בין עו"ד מימון לעו"ד ששכרתי בזמנו, לא הגענו להסכם עם האגודה ואני ביקשתי לקבל את החזקה, כי הייתי צריך להיכנס לגור מאחר ולא היה לי בית אחר. אמרו שאם אני רוצה לגור, אז צריך להפוך את זכרון הדברים להסכם. לא היתה לי ברירה ולכן חתמתי על הסכם". בהמשך העיד שכשבוע לאחר שנחתם זיכרון הדברים הוא פנה לעו"ד אריכא להתייעץ עימו, ועו"ד אריכא ניהל משא ומתן עם עו"ד ממון (עמ' 13 שורה 15, 23-22; עמ' 14 שורות 11-10). התובע 1 אישר שהיה מיוצג בזמן החתימה על הסכם המכר על ידי עו"ד אריכא (עמ' 14 שורות 15-14). לדבריו (עמ' 14 שורות 20-17): "...שאלתי אותם אם אני אמור לגור עם ילדים ומשפחה בגן ילדים, ואמרו לי מה פתאום, אתה יכול לבנות. אני הבנתי שהם התחייבו אלי שאני יכול לבנות. הם גם אמרו לי זאת. זה לא מופיע בזכרון הדברים". ובהמשך העיד (עמ' 15 שורות 19-16): "ת:...הייתי לחוץ, היתה אינפלציה, מכרתי דירה והייתי צריך לגור בבית ולכן הסכמתי לקנות "גן ילדים", כל זאת בגלל שהבטיחו לשנות את היעוד ושאוכל להתחיל לשפץ מיד. הסכמתי. עבור זה חתמתי ועבור זה שילמתי כסף. אם הם היו מסבירים לי אחרת לא הייתי חותם, כמו שאח"כ לא חתמתי על מסמכים אחרים שרצו להעביר לי באותה צורה". התובע 1 העיד שכיום גרים התובעים במבנה גן הילדים לאחר ששיפצו אותו באישור ועד האגודה, ושטח הבית כיום הוא כ- 130 מ"ר וחניה, ומלבד זה קיימת גם מכולה/קרוואן שהוצבה על המגרש (עמ' 17 שורות 30-26; עמ' 18 שורות 2-1). כמו כן העיד התובע 1 שלא היתה לו אפשרות להגיש בקשה להיתר בניה על 220 מ"ר, מכיוון שהבית אינו רשום על שמו אלא על שם האגודה, והיא זו שצריכה לבקש את ההיתר (עמ' 18 שורות 21-3). לעדותו של התובע 1 אין לו מסמך המעיד מה היה שטח מבנה גן הילדים במועד מסירת החזקה (עמ' 19 שורה 3). מעדותו של התובע 1 עולה שהוא היה מוכן לשלם את ההיוון לפי המפרט הכספי שהוציא המינהל על קיבולת בניה של 220 מ"ר, ולתבוע אח"כ את האגודה, אולם המינהל לא אפשר לו לשלם בעצמו את ההיוון (עמ' 23 שורות 27-23). בהמשך העיד לגבי המפרט הכספי שהוצא ביום 17.11.92 לפי 220 מ"ר, כך (עמ' 24 שורות 26-24): "...פניתי למינהל לשלם כי האגודה לא רצתה לשלם. עוה"ד שלי המליץ לי לשלם ולכן פניתי למינהל לשלם. המינהל סירב שאשלם כי זה מוקפא ואמרו שאלך לאגודה...". עו"ד חיים ממון העיד בחקירתו בבית המשפט שהוא תושב כפר מונאש וחבר באגודה, אשר שימש בתפקיד היועץ המשפטי של האגודה בתקופה בה נחתם זיכרון הדברים ובמהלך כשנה לאחר מכן, וזיכרון הדברים נכתב בכתב ידו (עמ' 25 שורות 13-12; עמ' 26 שורות 13-12, 29; עמ' 29 שורה 3). לעדותו, במועד עריכת זיכרון הדברים, היה בנוי במגרש גן ילדים שהאגודה השתמשה בו תקופה קצרה למגורים של משפחה מפונה שלא היה לה בית, ולמיטב ידיעתו שטח הגן היה 80 מ"ר, אך הוא לא ביצע מדידה (עמ' 25 שורות 17-15). בהמשך העיד שנערכה בדיקה מקדימה במינהל לפני החתימה על זיכרון הדברים, והתקבל "אור ירוק" הן לשינוי היעוד משטח ציבורי למגורים והן לפיצול המגרש ששטחו המקורי היה 1.5 דונם, לשני חלקים. כמו כן נערך בירור במינהל לגבי גובה הסכום לתשלום דמי ההיוון ובאותה תקופה החישוב היה לפי מטר מבונה (עמ' 26 שורות 19-17, 26-23). לדבריו, הוחלפו טיוטות של הסכם המכר בינו לבין עו"ד אריכא, בא כוח התובעים, וסלע המחלוקת העיקרי היה על כמה מ"ר של הבית תשלם האגודה דמי היוון (עמ' 27 שורות 10-8; עמ' 30 9-8; עמ' 34 שורה 23). לדבריו, עו"ד אריכא רצה שהאגודה תממן את דמי ההיוון לפי 250 מ"ר, אך עו"ד ממון טען שהתשלום צריך להיות לפי 80 מ"ר, שזה היה, למיטב ידיעתו, שטח המבנה בעת רכישתו על ידי התובעים (עמ' 25 שורה 16; עמ' 27 שורות 12-11). לעדותו, למרות שהצדדים לא הצליחו להגיע לנוסח מוסכם לגבי השטח לפיו ישולמו דמי ההיוון על ידי האגודה, בכל זאת החליטו לחתום על הסכם מכר שהוא העתק של זיכרון הדברים ולמעשה המחלוקת נותרה בעינה (עמ' 27 שורות 22-15). לעדותו (עמ' 28 שורות 15-13, 18): "אם אני נשאל, אם התובע אמר שהוא יבנה עד כמה שהוא יכול ואנחנו לא התנגדנו, אני אומר שהוא ידע שעד שהפיצול לא יירשם הוא לא יוכל לבנות. התובע אמר שהוא רוצה לבנות בית גדול, אבל הוא לא ציין כמה מטרים. זה ברור שהוא לא הסתפק ב-80 מ"ר שהיו קיימים. לגבי דמי היוון, היה ברור שהוא מקבל את הזכויות כמו שהן, כמו "גן הילדים" ולא יותר מזה". בהמשך אישר עו"ד ממון שלא נכתב בהסכם המכר שהתובעים רוכשים את הנכס As Is (עמ' 30 שורות 21-20). עו"ד ממון אישר גם שהוא דיווח על העסקה שנחתמה ביום 15.11.90, באיחור של שנה וחצי, בחודש מרץ 1992 (עמ' 31 שורות 8-4). לעדותו (עמ' 32 שורות 9-8): "ההסכם שנחתם לא העיד על גמירות דעת, זה צילם את המצב [...]. עד היום יש מחלוקות". הגב' צביה ספיר, המשמשת כעובדת במחלקה החקלאית במחוז המרכז של המינהל, העידה בבית המשפט (עמ' 38 שורות 30-14): "ת:...מדובר במגרש מבונה ששייך לאגודה. מגרש מבונה יכולה האגודה להמליץ להקצות אותו [...] זיכרון הדברים לא רלבנטי מבחינת המינהל [...] ברגע שאנחנו שולחים מפרט כספי והמומלץ לא מקיים את התנאים, המפרט הוא בעצם הצעה שבהתקיימה העסקה תצא לפועל. ברגע שהמומלץ לא מקיים את התנאים, ובמקרה הזה המצאת המפרט הכספי תוך 14 יום, העסקה לא קיימת, או ההמלצה לא קיימת ואז נדרשת המלצה חדשה. אם אני זוכרת נכון היה יותר משנה, ז"א המפרט הכספי הוחזר אחרי כמה חודשים וזה לקח עוד איזה שנה". מעדותה של הגב' ספיר עולה שאם התובעים היו חותמים על איזה מהמפרטים הכספיים שהונפקו להם על ידי המינהל, בתוך פרק הזמן שהוקצב של 14 יום, או אז המינהל היה מאשר את העסקה (עמ' 39 שורות 14-6). בהמשך העידה (עמ' 43 שורות 6-5): "המינהל שלח שלושה מפרטים כספיים, שניים שגויים והשלישי לא שגוי, שזאת הצעה שבהתקיימה העסקה תצא לפועל". הגב' ספיר העידה בתצהירה (סע' 20-17 ל-נ/2) שהמבנה הקיים כיום על המגרש אינו ניתן לפיצול, וככל שהקצאתו תעמוד בתנאי החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1110 הרלבנטית כיום, ובמידה ותתקבל המלצת האגודה, ניתן יהיה להוציא מפרט כספי ולהכין את העסקה לאישור במינהל. עם זאת, המינהל יעמוד על כך שישולם השווי הנכון של דמי ההיוון לפי החלטות מועצת מקרקעי ישראל. מר איל ברייר, המכהן כחבר ועד האגודה אשר היה מעורב כנציג האגודה בעת ההתקשרות עם התובעים, העיד בתצהירו (נ/25) ששטח מבנה גן הילדים כפי שהיה בנוי על המגרש בזמן חתימת זיכרון הדברים היה 81.28 מ"ר (נספח ג' ל-נ/25). בנוסף העיד בתצהירו שהסיבות לפניית האגודה למינהל בבקשה שיפסיק את הטיפול בעסקה, היו הוצאת מפרט כספי לפי בקשת התובעים לקיבולת בניה של 220 מ"ר, דבר שלא היה מקובל על האגודה; ואי הפקדת שיק בטחון על ידי התובעים, להבטחת תשלום יתרת התמורה, בניגוד להוראות הסכם המכר. גם בחקירתו בבית המשפט העיד מר ברייר, שהאגודה הקפיאה את העסקה בגלל שהתובעים לא הפקידו את שיק הבטחון ובגלל המחלוקת לגבי מה צריך לשלם (עמ' 66 שורות 24-13). בהמשך נשאל מר ברייר והשיב (עמ' 79 שורות 6-3): "ש: אני מציגה לך את טופס המש"ח שהוגש ואת טופס ההצהרה שהוגשה שנתיים אחרי, שם כתוב ששטח המגרש הוא כ-120 מטר והאגודה חתמה על טופס המש"ח, אבקש את התייחסותך? ת: אם בטופס הזה כתוב שהאגודה חתמה שהיו 120 מטר זה פשוט לא נכון. אם היו 120 מטר ביום החתימה, ייתכן שזה היה כתוצאה מתוספת בניה שלא האגודה עשתה". המסקנות המתבקשות העולות ממכלול הראיות שנפרשו בפני בית המשפט הן כדלקמן: בראש ובראשונה יובהר, שאינני מקבלת את ניסיונם של התובעים בסיכומיהם "לשכתב את ההיסטוריה" לנוחיותם, תוך העלאת טיעונים לפיהם הנתבעת 1 ו/או בא כוחה דאז עו"ד ממון, נהגו כלפיהם בחוסר תום לב במשא ומתן לפני כריתת הסכם המכר; וכי יש לפרש את ההסכם לרעת המנסח על-פי כללי דיני החוזים, מאחר ועו"ד ממון ניסח את זיכרון הדברים, והיתה לו שליטה בלעדית על ניסוח ההסכם עליו החתים את התובעים בניגוד לדעתו של עו"ד אריכא. דא עקא, מהראיות שהוצגו בבית המשפט עולה שהתובעים אמנם קיבלו ייעוץ משפטי מעו"ד אריכא שניהל משא ומתן עם עו"ד ממון עובר לחתימת הסכם המכר, והם בחרו בסופו של דבר לחתום על נוסח ההסכם כמות שהוא, למרות שהיה ברור שקיימת מחלוקת בסוגיית גובה דמי ההיוון. באותה מידה איני מקבלת את ניסיון הנתבעת 1 בסיכומיה (סע' 22) להציג מצג לפיו הכנת זיכרון הדברים "נכפתה" על עו"ד ממון, ואף אם שני הצדדים היו "לחוצים" לחתום על זיכרון הדברים, הרי גם בחלוף שלושה חודשים עד למועד בו נחתם ההסכם, לא שונה הנוסח אלא נותר כמות שהיה. לגופה של מחלוקת, מהראיות שהוצגו בבית המשפט עולה שוועד הנתבעת 1 הוא שיזם את שינוי יעוד המקרקעין למגורים, באמצעות תוכנית מפורטת עח/5/52 (נ/17), בה נקבע ששטח הבניה המקסימאלי למגורים במגרש יהא 220 מ"ר (סע' 11 בעמ' 2 ל-נ/17). ביום 26.3.90 החליטה הועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק חפר להמליץ לועדה המחוזית לתכנון ולבניה לאשר את התוכנית, וביום 28.4.91 אושרה התוכנית בועדה המחוזית. מכאן, בנקודת הזמן בה נחתמו זיכרון הדברים והסכם המכר (29.8.90 ו-15.11.90 בהתאמה), "זכתה" זה מכבר התוכנית המפורטת לאישור הועדה המקומית אך טרם אושרה על ידי הועדה המחוזית. אין ספק אם כן, שבעת ההתקשרות בעסקה היה ברור לשני הצדדים שנפקות ההצהרה לפיה המגרש מצוי בפני גמר הליכי שנוי ייעודו משטח ציבורי לשטח מגורים, הינה שקיבולת הבניה המקסימאלית למגורים צפויה להיות 220 מ"ר. כך נקבע במפורש בתוכנית על-ידי היזם, קרי האגודה עצמה. כפועל יוצא מהאמור לעיל אני מקבלת את טענת התובעים לפיה מטרתם ברכישת הנכס היתה לנצל את מלוא אחוזי הבניה, וכך עלה גם מעדותו של היועץ המשפטי של האגודה באותה תקופה, עו"ד ממון, לפיה הנתבעת 1 ידעה על כוונת התובעים לבנות בית גדול ולא להסתפק במבנה בן 80 מ"ר. מכאן, חזקה על הנתבעת 1 כי שיקללה בקביעת התמורה בסך 130,000 $ בגין המקרקעין, את היותם מצויים בפני שינוי יעוד למגורים אשר יגדיל את קיבולת הבניה בהם ל-220 מ"ר, וניתן ללמוד על כך מהפער בין סכום התמורה לבין ערך הקרקע נכון ליום 16.11.90 שנקבע על ידי המינהל בסך 35,000 ₪ (לקיבולת בניה של 100 מ"ר) במפרט הכספי שהוציא ביום 21.6.92 (ואני ערה לטענה לפיה בקביעת שווי המקרקעין הובאה בחשבון גם הזכות ליהנות מהפיתוח הסביבתי ומהמתקנים בכפר מונאש - ר' נספח י'1 ל-נ/25). ודוק: אין חולק שתוכנית מפורטת עח/5/52 העניקה זכויות בניה למגורים בשטח של 220 מ"ר במגרש שרכשו התובעים, והדבר אף צוין במפורש במכתבה של מהנדסת הועדה המקומית לתכנון ובניה עמק חפר, מיום 8.9.92, במענה לפניית התובעים (נספח ט' ל-ת/1). אפשר להניח, על סמך ערך הקרקע בסך 35,000 ₪ שנקבע במינהל לפי קיבולת בניה של 100 מ"ר, נכון ליום 16.11.90, שגם אם נכפיל את הסכום ונגיע ל-70,000 ₪ לקיבולת בניה של 200 מ"ר (נכון ליום 16.11.90), ונוסיף דמי היוון בשיעור של 50% כפי שעשה המינהל, כך שיתקבל סכום בסך 95,000 ₪, - עדיין סכום התמורה בגין העסקה (כ- 270,000 ₪, ר' מכתבו של עו"ד אריכא נספח ט' ל-נ/25), משקף שקלול של שינוי היעוד הצפוי, הגדלת זכויות הבניה ותשלום דמי היוון בהתאם (נוסיף לכך את עדותו של עו"ד ממון שהעסקה היתה פטורה ממס שבח שתשלומו הוטל בהסכם על האגודה - עמ' 31 שורה 8). הרושם המתקבל הוא שהאגודה, אשר יזמה את הגדלת זכויות הבניה במקרקעין באמצעות התוכנית המפורטת שהגישה לרשויות התכנון, "תרגמה" זאת כלכלית בסכום התמורה שנקבע בהסכם, העולה בהרבה על ערך הקרקע על פי שומת המינהל. על כן, איני מקבלת את ניסיונו של עו"ד ממון לטעון בעדותו כאילו לא היתה כדאיות כלכלית מבחינת האגודה להתחייב על תשלום דמי היוון מעבר לזכויות הקיימות במבנה גן הילדים, "כי זה יכול להיות הרבה מעבר למה שהיא מקבלת" (עמ' 28 שורות 20-18). ונזכיר, עו"ד ממון העיד שנערכה בדיקה במינהל לגבי אופן חישוב דמי ההיוון, קרי לפי מטר מבונה, עובדה המחזקת את ההערכה שהדבר הובא בחשבון בעת קביעת סכום התמורה. זאת ועוד, מעיון בהסכם המכר ובזיכרון הדברים עולה שסעיף 6 (ד) לשניהם קובע כי "ההוצאות הכרוכות משנוי היעוד, כולל לכל רשות ציבורית הקשורה בכך [...] יחולו וישולמו ע"י המוכרת בלבד. צא ואמור, במכלול הנסיבות המתוארות לעיל, ובין היתר כאשר הנתבעת 1 היא שיזמה את שינוי היעוד אשר עתיד היה להניב זכויות בניה בשטח של 220 מ"ר, הרי התחייבותה הגורפת לשאת בהוצאות הכרוכות משינוי היעוד, שישולמו לכל רשות ציבורית, משמעותה התחייבות לשלם גם את דמי ההיוון הכרוכים בקיבולת הבניה המקסימאלית שתתאפשר כתוצאה משינוי היעוד. לאור האמור לעיל, סירובה של הנתבעת 1 לשלם את דמי ההיוון בגין קיבולת בניה של 220 מ"ר, משמעו הפרה של הסכם המכר. כאן המקום להתייחס לטענת הנתבעת 1 כפי שעלתה ממסכת התכתובות בין הצדדים ומעדותו של מר איל ברייר, לפיה הפרו התובעים את התחייבותם על-פי ההסכם בכך שלא מסרו שיק בטחון על סך 20,000 $ להבטחת יתרת התמורה, והפרה זו היתה אחת הסיבות לסירוב האגודה לשלם את דמי החכירה המהוונים. מהראיות שהוצגו בבית המשפט עולה שעו"ד ממון, במכתבו מיום 5.8.92 אישר שהתובעים הפקידו בידיו שיק לבטחון לצורך הבטחת התשלום האחרון שנותר על-פי ההסכם (נספח ד' ל-ת/1). לא זו אף זו, עו"ד ממון אף התריע בפני התובעים במכתב נוסף מיום 14.8.92, שבמידה ולא ישלמו התובעים את יתרת התמורה בסך 20,000 $, הוא יגיש לפירעון את ההמחאה שנמסרה לו על הסך הנ"ל (נספח י'2 ל-נ/25). כעבור כשנה, פנה אל התובעים עו"ד היים בשם הנתבעת 1 במכתבים בהם צוין כי לא קוימה ההתחייבות להפקדת שיק הבטחון והדבר מהווה הפרה של ההסכם (נספחים יח', יט' ל-נ/25). בתגובה, עו"ד אריכא עמד על כך שהתחייבות מרשיו קוימה במלואה, אך בעקבות מכתבו של עו"ד ממון לעו"ד היים בו צוין שלא הופקדה בידיו כל המחאה, וגם בדיקת הכספת העלתה חרס, הודיע עו"ד היים לעו"ד אריכא, שאישורו של עו"ד ממון נבע מהנחה ששיק הבטחון הופקד בכספת של האגודה, הנחה שהתבררה כטעות (נספח ה' ל-ת/1); אולם עו"ד אריכא הוסיף לעמוד על כך שההתחייבות קוימה (נספח כג' ל-נ/25). בחקירתו בבית המשפט העיד עו"ד ממון שקרוב לוודאי שהתובעים אכן הפקידו את שיק הבטחון והוא כמעט בטוח בזה, שכן החזקה בנכס נמסרה לתובעים לפני ששילמו את מלוא התמורה וזה היה סיכון מבחינת האגודה. לכן לקחו את שיק הבטחון (עמ' 28 שורות 12-10, 29). התובע 1 העיד שלא היה מקבל את החזקה בנכס מבלי להפקיד את השיק, אותו מסר לעו"ד ממון במזכירות ולחברי האגודה, יחד עם שאר השיקים (עמ' 21 שורות 18-17). יש לציין שסעיף 5 להסכם המכר קובע כי: "קבלת החזקה בממכר תהא עם ביצוע התשלום של 110,000 $, והקונים יתנו שטר בטחון ו/או המחאה החתומה בחתימתם, להבטיח תשלום היתרה בעת הרישום". לעדותו של התובע בתצהירו המשלים, שלא נסתרה, קיבלו התובעים את החזקה בנכס בתאריך 3.12.90 (סע' 3 ל-ת/5). מן המקובץ לעיל עולה, שככל שסירובה של הנתבעת 1 לשלם את דמי החכירה המהוונים, נבע כתוצאה מטענתה לאי הפקדת שיק הבטחון על ידי התובעים, הרי שהיה זה סירוב בלתי מוצדק. הנתבעת 1 טוענת בסיכומיה, שהתובעים יכלו לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ולהקטין את נזקיהם בכך שהיו חותמים במועד, קרי תוך 14 יום, על אחד מהמפרטים הכספיים שהוצאו על ידי המינהל, לרבות אלה שביקש וקיבל עבורם עו"ד אריכא, או אז היו מקבלים מהאגודה השתתפות בתשלום בסכום המתחייב מהוראות החוזה (לפי פרשנות האגודה), הזכויות בממכר היו נרשמות על שמם, והם היו יכולים לתבוע מהאגודה את סכום ההפרש. טענה זו אינה מקובלת עלי, ולו מן הטעם שכאשר חתמו התובעים על המפרט הכספי בגין 220 מ"ר, הגם שהחתימה נעשתה באיחור, היתה זו הנתבעת 1 שסיכלה את האפשרות ל"הקטנת נזקיהם" של התובעים, בכך שהודיעה למינהל שהמפרט הכספי אינו אקטואלי יותר, ואין לבצע דבר בעניינם, לרבות קבלת כספים מהם. עינינו הרואות, משהתבקשה הנתבעת 1 על ידי המינהל להודיע לו, לאור איחור התובעים בהחזרת המפרט הכספי החתום, האם העסקה עדיין אקטואלית ואם כן, להמציא מכתב המלצה עדכני של האגודה, בחרה היא להודיע על הקפאת העסקה, ועל כן מה לה כי תבוא בטרוניה אל התובעים כשהתנהלותה שלה נגועה בחוסר תום לב. אמנם במהלך החקירות נשאלו שאלות על חריגות בניה אפשריות ופלישה, שביצעו התובעים מעבר למגרש שהוקצה להם (עמ' 49 ואילך; עמ' 61 ואילך), ברם אינני מוצאת לנכון לדון ולהכריע בטענות הנתבעת 1 לחריגות בניה שביצעו התובעים ו/או ניהול עסק שלא כחוק ו/או פלישה מחוץ לגבולות המגרש, לרבות הניסיון לטעון שעקב ביצוע עבודות בניה ללא היתר, המינהל לא יעשה עסקה עם התובעים. טענות אלה לא הועלו בכתב ההגנה של הנתבעת 1, הן אינן נזכרות במכתבים שהוחלפו בין הצדדים (ר' עדותו של מר ברייר בעמ' 61 שורות 18-16), לא קיימות בסיכומי המינהל, ולא הוכח שיש להן נפקות למחלוקת העקרונית. המסקנה העולה לאור כל האמור לעיל, היא שהנתבעת 1 לא רק שהפרה את ההסכם עם התובעים, אלא הגדילה לעשות ובעקבות הודעתה למינהל להקפיא את הטיפול בעסקה, מנעה מהתובעים כל אפשרות לשלם בעצמם את דמי ההיוון, להעביר את הזכויות בנכס על שמם ואז לתבוע את ההפרש מהנתבעת 1. בינתיים ועם חלוף השנים, השתנו החלטות המינהל בנוגע לתנאי ההקצאה, וכיום הנוהל הוא שבמידה והקצאת המגרש היא בהיקף של יותר מ-115% מתקן הנחלות של האגודה, לא ניתן לבצע את ההקצאה (סע' 22-19 לסיכומי הנתבע 2). אני ערה לטענת המינהל, שכיום הם כבר אינם עורכים חוזה ברוח ההתקשרות שבין הצדדים, וכי הם מחויבים להחלטות המינהל שמעמדן הוא כמעמד חוק, ולכן מה שתקף היום זו החלטה 159 יחד עם הוראת אגף 101, מאחר והחלטה 1084 שחלה בזמנו על התקשרות מעין זו, בוטלה על-ידי החלטה 1180. ולכך תשובתי: גם אם אצא מנקודת ההנחה, שהחלטות המינהל הן חלק מהדין (ר' לענין מעמד הנחיה מינהלית ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו (4) 11), אזי במסגרת אותה הגדרה, "נכנסת" גם פסיקה של בית המשפט. במקרה הגרוע ביותר, יכולות לעמוד אחת כנגד השניה שתי הוראות דין סותרות לכאורה. ומדוע לכאורה? מאחר שאם קבעתי, כי נכון למועד שכלול זכרון הדברים והחוזה, כל הצדדים עמדו בכל הוראות הדין הרלבנטיות, אבל הזכויות לא נרשמו מהסיבות שפורטו בהרחבה בפסק דין זה, הצדק מחייב, שרשות לא תסוג מהתחייבות לה הסכימה בטענה מעין זו, וללא שיקול דעת פרטני. יצחק זמיר בספרו "הסמכות המינהלית" (נבו הוצאה לאור, תשנ"ו-1996, כרך ב' בעמ' 788), כותב: "...אכן ניתן לשנות או לבטל את ההנחיות, כהחלטת הרשות, אך לא באופן שיפגע באינטרסים מוגנים או ציפיות מוצדקות". ובבג"צ 3008/92 הולצמן נ' מפקח עבודה ראשי במשרד העבודה והרווחה, (פ"ד מז (1) 642, 648), נקבע: "מובן הוא, כי בעל הסמכות רשאי, ואף חייב, לבדוק עצמו, שמא נפלה שגגה מלפניו בשיקול דעתו הקודם, או שנשתנו הנסיבות המחייבות שיקול מחדש, ובוודאי אינו חייב תמיד לאמץ דעת קודמו בתפקיד. אין על עובד ציבור לדבוק בשיקולי מדיניות קודמים ויהי מה, ועל אף הכל. זכותו של המינהל לשנות את מדיניותו, כל עוד נעשה השינוי על-פי הכללים המשפטיים המכוונים את הפעלתו של שיקול הדעת המינהלי". הפעלה של שיקול דעת מינהלי משמעה לא רק חזרה על המנטרה שהמדיניות שונתה, אלא בפועל בדיקת נסיבות המקרה, התייחסות אליהן, התייחסות לציפיית האזרח, להסתמכותו על התנהלות הרשות, ולכך יש להוסיף את שקלול מאזן "הנזקים" של הצדדים: האזרח שלא יקבל את זכותו; למול הרשות, שתפעל על-פי הסכמתה שניתנה כדין. המינהל לא עשה כן, ולכן היצמדותו למדיניות החדשה, לאור אירועי העבר, אינה סבירה, הגיונית וצודקת. אשר על כן אני מורה כדלקמן: התביעה מתקבלת במובן זה שהנתבעת 1 תשלם את מלוא דמי ההיוון בגין קיבולת בניה במקרקעין בשטח של 220 מ"ר; שיעור דמי ההיוון יחושב נכון למועד מתן פסק דין זה. למטרת תשלום דמי ההיוון, ימציא הנתבע 2, במידת הצורך, מפרט כספי מתאים, בתוך פרק זמן שלא יעלה על 30 יום מהיום. הנתבעת 1 תשלם את דמי ההיוון ותבצע את העברת הזכויות במקרקעין ורישומן על שם התובעים, בתוך פרק זמן שלא יעלה על 30 יום ממועד המצאת המפרט הכספי על ידי הנתבע 2. יתר תנאי ההקצאה של המגרש יעמדו בעינם כפי שהיו במינהל במועד עריכת העסקה וחתימת הסכם המכר, לרבות עריכת מפת מדידה עדכנית על-פי דרישת הנתבע 2, ותוך 30 יום ממועד פסק הדין. הנתבעת 1 תמלא אחר הוראת סעיף 3 להסכם המכר המסדירה את מעמד התובעים באגודה, ככתבה וכלשונה. כל זאת בכפוף להוראות כל דין רלבנטי למועד שכלול ההסכם. הנתבעת 1 תשלם לתובעים שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪ + מע"מ וכן תישא בהוצאותיהם אותן ישום הרשם. בנסיבות, תשלם הנתבעת 1 לנתבע 2 שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪. מאחר והתובעת לא מילאה אחר החלטת בית המשפט לעניין מספר העמודים בסיכומי התשובה, אני קובעת כי היא תשלם לאוצר המדינה סכום של 20,000 ₪ בגין הארכת ההליכים. הסכום ינוכה על-ידי הנתבעת 1 מהסכום של 40,000 ₪ שחויבה בו ויועבר בשיק (עם העתק לבית המשפט), לפרקליטות המחוז. כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל. חוזהאכיפת חוזההסכם מכר