סעיף 198 (א) לחוק החברות, קובע: "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". מהוראות סעיף 198 (א) שלעיל עולה כי כדי לאשר את התביעה הנגזרת על בית המשפט להשתכנע שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה והגשתה אינה נגועה בחוסר תום לב. תנאים אלה, תואמים את מבחני הצדק ותום הלב שנקבעו בפסיקה לפני בקשה לפי הוראות סעיף 198 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות"), לאישור חלק מהתביעה שהגישו המבקשים בשם לעתיד חברה לניהול קרנות פנסיה בע"מ (להלן: "החברה"), כתביעה נגזרת. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה נגזרת תום לב: להלן הרקע לבקשה והעובדות הרלבנטיות. בת.א 1805/04 נתבע בשם החברה להצהיר כי המשיבים נטלו לעצמם שלא כדין את קרן הפנסיה עתידית אישית (להלן: "הקרן החדשה") שהיא קרן המשך של הקרן הוותיקה עתידית קופת פנסיה בע"מ שהוקמה על ידי המבקשים (להלן: "הקרן הוותיקה") ואת חברת הניהול של הקרן החדשה (להלן: "חברת הניהול החדשה") תוך גזילת קניינן של הקרן הוותיקה והחברה. כן תבעו המבקשים לחייב את המשיבים לפצות ו/או להשיב לחברה כספים בגין אובדן רווחים מדמי ניהול של הקרן החדשה בגין התקופה שמיום 31.3.1995 ובסה"כ 5,028,000 ₪, בגין גביית דמי ניהול ביתר בסך 150,000 ₪ לשנה בצירוף ריבית שנתית בשיעור 4.6% ובסה"כ 2,597,000 ₪, דמי שימוש ראויים בתשתית התפעול והשיווק של החברה, דמי שימוש במוניטין של החברה ובשם המסחרי "עתידית" בו השתמשו המשיבים לצורך הקמת והפעלת הקרן החדשה, בגין הטבות בהן זכתה הקרן החדשה במעמדה כקרן המשך של הקרן הוותיקה ובגין אבדן רווחים ממכירת שירותי ניהול שאמורים היו להינתן על ידי החברה לקרן המשך של הקרן הוותיקה, בסה"כ 7,980,000 ₪. כן תבעו המבקשים לחייב את המשיבים ליתן דין וחשבון כספי של הקרן החדשה ומשיבה 1 (להלן: "הולדינג"), למנות מומחה שיבדוק את הנהלת החשבונות של הקרן החדשה וחברת הניהול שלה ולחייב את המשיבים לשלם לחברה פיצוי בגין נטילת הקרן החדשה בהתאם לחשבונות בצירוף ריבית והצמדה. עוד תבעו המבקשים להצהיר כי על המשיבים לשלם לחברה 6% מסך הגביה השוטפת בקרן החדשה ממועד הגשת התביעה ואילך - כמו גם מכל הכנסות אחרות כדמי הניהול שהיו מגיעים לחברה אלמלא נגזלה ממנה פעילות הקרן החדשה. באופן אישי תבעו המבקשים לחייב את המשיבים לשלם לזקס מאירי סוכנות לביטוח חיים (1995) בע"מ, חברה שבשליטתם ולה המחו את זכויותיהם (להלן: "הסוכנות"), פיצויים בגין הפרת הסכם פשרה והפסקת תשלומי התמלוגים והעמלות בגין הפקדות העמיתים בקרן הוותיקה החל מחודש יולי 2001 ובסה"כ 1,164,901 ₪ נכון ליום הגשת התביעה, פיצויים בגין הנזקים שנגרמו עקב נטילת הקרן החדשה ואבדן התמלוגים והעמלות בשיעור 10% שאמורה הייתה הסוכנות לקבל מהחברה אלמלא נגזלה מהחברה פעילות הקרן החדשה ובסה"כ 2,012,000 ₪ נכון ליום הגשת התביעה. בנוסף תבעו המבקשים להצהיר כי על המשיבים לשלם לסוכנות תמלוגים ועמלות מהכנסות החברה המנהלת של הקרן החדשה, בהתאם לשיעורי התגמול הקבועים בהסכמי התקשרות בין המבקשים לבין ידידים סוכנויות לביטוח (1987) בע"מ (להלן: "המשיבה") מיום 9.5.1993 ומיום 3.3.1994 (להלן: "הסכמי התגמולים"), לבסוף תבעו המבקשים ליתן הוראות להסרת קיפוחם כבעלי מניות המיעוט בחברה ובכלל זה להורות על הרחקת כל גורם המצוי בניגוד עניינים מעמדות הניהול בחברה ובקרן הוותיקה, לרבות מנכ"ל הקרן הוותיקה. על פי הסכמי התגמולים, העבירו המבקשים לידי המשיבה 79% מהון המניות של החברה וממנה הועברו המניות להולדינג, באופן שניהול הקרן הוותיקה הועבר למשיבה ו/או להולדינג ומנהליהן, משיבים 3 ו - 4 (להלן: "מנהלי החברה"). לאחר כריתת הסכמי התגמולים החזיקו המבקשים ב - 21% מהון המניות של החברה ועל פי הסכמי התמלוגים זכאים היו המבקשים לתמלוגים כמפורט בהסכמי התמלוגים. בשנת 1995 החליטה ממשלת ישראל על רפורמה בשוק קרנות הפנסיה, ובין היתר קבעה כי החל מיום 1.1.1995 לא תוכלנה קרנות הפנסיה הקיימות לקלוט עמיתים חדשים, ואלה ייקלטו לקרנות פנסיה חדשות שיוקמו ויפעלו על פי אישורו והנחייתו של הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר (להלן: "הממונה"). בהתאם להחלטת הממשלה יושמה הרפורמה באופן שהחל משנת 1995 חדלו קרנות הפנסיה הותיקות לקלוט עמיתים חדשים ולצידן הוקמו קרנות פנסיה חדשות. כזו היא הקרן החדשה אשר הוקמה על ידי המשיבים ביום 1.1.1996. ביום 24.11.1997 הגישו המבקשים לבית המשפט כאן, תביעה כספית לחיוב המשיבים לשלם להם תגמולים בהתאם להסכם התגמולים (ת.א 1561/97) , במסגרת ההתדיינות האמורה הגיעו הצדדים ביום 2.6.2000 להסכם לפיו התחייבו המשיבים לשלם למבקשים תשלומים כמפורט בהסכם. בנוסף הסכימו הצדדים להעביר להכרעת עו"ד אלון זילברשץ כבורר יחיד, את השאלה: האם מגיעים לחברה ו/או לקרן הוותיקה ו/או למבקשים כספים מהקרן החדשה ו/או מהולדינג ו/או ממנהלי החברה בגין הקמת הקרן החדשה ו/או שימוש במשאבים ו/או בקניין הרוחני של החברה ו/או הקרן הוותיקה (להלן: "הסכם הפשרה"). ביום 11.6.2001 החליט הבורר להתפטר מתפקידו, והצדדים לא השכילו להגיע להסכמה בדבר מינוי בורר חליף. ביום 28.11.2002 פנו המבקשים אל יו"ר דירקטוריון החברה, יוסף פלד, לפי סעיף 194 לחוק החברות, בדרישה שהחברה תפעל למצות את זכויותיה כפי שנתבעו במסגרת התביעה הנגזרת שהוגשה בבוררות. פניה זו נדחתה על ידי יוסף פלד במכתב מיום 29.12.2002. דיון בתביעה הנגזרת, מבקשים המבקשים לבוא במקום החברה ולתבוע זכויות שלטענתם זכאית להם החברה. בכך יש משום חריגה מהכלל לפיו אין ליתן לאדם לריב ריב לא לו, ועל כן, נדרש אישור מוקדם של בית המשפט להגשת התביעה הנגזרת. התנאים להגשת תביעה נגזרת ואישורה על ידי בית המשפט נקבעו בהוראות סעיפים 194 - 206 לחוק החברות, בהם הוראת סעיף 194 לפיה קודם להגשת התביעה הנגזרת על בעל המניות או דירקטור לדרוש מהחברה למצות את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה ורק אם לא פעלה החברה למצות את זכויותיה באופן שעילת התביעה נשמטה או דחתה את הדרישה או לא הגישה תובענה בתוך 75 יום, רשאי בעל המניות או הדירקטור להגיש תובענה נגזרת ולבקש את אישורה על ידי בית המשפט. מהאמור לעיל, נראה כי התקיימו התנאים להגשת התביעה הנגזרת. סעיף 198 (א) לחוק החברות, קובע: "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". מהוראות סעיף 198 (א) שלעיל עולה כי כדי לאשר את התביעה הנגזרת על בית המשפט להשתכנע שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה והגשתה אינה נגועה בחוסר תום לב. תנאים אלה, תואמים את מבחני הצדק ותום הלב שנקבעו בפסיקה, ראו ד"ר אירית חביב - סגל, דיני חברות - (2007) פרק יב': "תביעה אישית, תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית" ופסקי הדין הנזכרים שם (פורסם באתר נבו הוצאה לאור בע"מ). נוכח הוראות סעיף 198 (א) לחוק החברות והאמור לעיל, לא ראיתי לנכון להידרש להוראות הדין האמריקאי אליו מפנים המשיבים (סעיף 268 לסיכומיהם). מכאן מתעוררת השאלה, מהי מידת ההוכחה הנדרשת מן המבקשים להוכחת התנאים לאישור התביעה הנגזרת. המונח "לכאורה" הנזכר בהוראות סעיף 198 (א) שלעיל, מלמד שלגישת המחוקק, בשלב אישור הבקשה אין המבקשים נדרשים להוכיח אלא שמכלול הנסיבות שיוכחו במהלך בקשת אישור התביעה כנגזרת, יצביעו על אפשרות של ממש לקיומה של עילת תביעה וכי אורגני החברה בחרו שלא לתבוע מטעמים שאינם טובת החברה. לעניין זה נכון לציין כי עוד קודם לחקיקת חוק החברות הלך בית המשפט בדרך זו ובפסק הדין בע"א 2699/92 2930/92 2971/92 ניסים בכר נ ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ ואח', פ"ד נ (1) 238 ע' 249, דנה כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן בטענת קיפוח של בעל מניות בחברה, ובין היתר, דנה במידת ההוכחה המוטלת על הטוען לקיפוח. בעניין זה נקבע: "...ניתן ללמוד גזירה שווה לעניין נטל ההוכחה מן הנטל המוטל על התובעים בתביעה נגזרת. "נראה, שהיום יוכלו בעלי המניות לעבור את מכשולי התביעה הנגזרת ולגבש כתב תביעה המגלה עילה לכאורה, על ידי שיראו שהפעולה לא היטיבה עם החברה מסיבה זו או אחרת; יצביעו על רסיסי אינפורמציה המספיקים לבסס חשד ממשי שלא רציונאל עסקי הוא שהניע את המנהלים לפעול כפי שפעלו..." יובהר, כי מידת ההוכחה שיש לטעמי ללמוד מהאמור לעיל, הינה "אפשרות של ממש", ומקובלת עליי טענת המשיבים שאין די ב"רסיסי אינפורמציה" כל עוד אין בהם כדי להצביע על "אפשרות של ממש" להפרת זכויות החברה. כתמיכה לבקשה צירפו המבקשים את תצהירו של רו"ח ישראל מאירי מיום 8.6.2004, וכך הצהיר: "בהתאם להוראות הממונה.., נדרשו קרנות פנסיה ותיקות (דוגמת קרן הפנסיה הותיקה עתידית) שהיו מעוניינות להוסיף ולקלוט עמיתים חדשים במסגרת הקרן הותיקה לאחר 1.1.1995 להקים לעצמן קרן פנסיה ממשיכה ולייסד חברת ניהול חדשה ונפרדת אשר תנהל את קרן הפנסיה הממשיכה (סעיף 7). לקרן הפנסיה הממשיכה הוענקו יתרונות כלכליים מהותיים ביחס לקרן פנסיה חדשה לחלוטין, אשר אינה ממשיכתה של קרן ותיקה. כך, למשל, קרן המשך נהנתה מהליך אישור מזורז לקבלת רשיון מבטח על בסיס פעילות הקרן הוותיקה; קרן ההמשך לא נדרשה להציג הון עצמי כתנאי להקמתה והיא רשאית לצבור הון עצמי מרווחי תפעולה; קרן המשך זכאית להמשיך הסכמי התקשרות עם מעבידים וקיבלה היתר להעברת עמיתים שנקלטו באופן זמני בקרן הותיקה (סעיף 8). כנטען בכתב התביעה, לפרופ' זקס ולי הסתבר בדיעבד, כי מנהלי לעתיד, המשיבים הפורמאליים 3 ו - 4, ניצלו את מעמדם כנושאי משרה בעתידית ולעתיד ופעלו להעביר את קרן הפנסיה החדשה - שהוקנו לה המעמד והזכויות של קרן ההמשך של עתידית - ואת חברת הניהול שלה מעתידית ולעתיד לבעלותם הבלעדית של המשיבים הפורמאליים; וזאת, תוך גזילת זכותן ורכושן של עתידית ולעתיד (סעיף 11). כנטען בכתב התביעה, קרן ההמשך הוקמה מלכתחילה כקרן פנסיה ממשיכה של עתידית ולעתיד. המשיבים הפורמאליים, או מי מהם, פעלו בערמה, בתחכום ובשיטתיות תוך זריית חול בעיני הצדדים המעורבים. כך למשל, בפעילותם מול נציגי משרד האוצר, פעלו המשיבים הפורמאליים, או מי מהם, כמורשים מטעמה של עתידית להקים את קרן ההמשך ואת חברת הניהול שלה; שעה שבפועל, לאחר שהשיגו עבור עתידית ולעתיד אישורים להקמת קרן המשך וחברה מנהלת, פעלו הם להעברת ניהול קרן ההמשך לחברה אחרת שבבעלותם" (סעיף 12). כתמיכה לתשובת המשיבים הוגש תצהירו מיום 16.12.2004 של יוסף כהן אשר בתקופה הרלבנטית שימש כמנכ"ל הולדינג. כך הצהיר: "בעקבות כוונת הממשלה ומשרד האוצר בעניין הקמת קרנות פנסיה חדשות, הוחלט על ידי המשיבים להקים ועדה מצומצמת לשם הקמת קרן חדשה בהתאם להוראות שעתידות לצאת. הוועדה המצומצמת כללה את זקס עצמו, אנטלר (אקטואר הקרן), רם אמית ואותי (סעיף 79). בהתאם להחלטת הממשלה ולהנחיות משרד האוצר, פנו המשיבים אל משרד האוצר על מנת להקים קרן פנסיה חדשה (סעיף 80). בעקבות פנייה זו הנחה משרד האוצר את המשיבים כי נוכח מבנה קרן הפנסיה עתידית (להבדיל מקרנות הפנסיה ההסתדרותיות), צריכה קרן הפנסיה החדשה לקום במסגרת חברת ניהול חדשה ונפרדת מן הקרן הישנה או מחברת הניהול הישנה. יצוין, כי הנחיות דומות ניתנו גם לקרנות פנסיה אחרות (עתודות, יוזמה) (סעיף 81). המבקשים מצידם התעקשו כי יש להקים את קרן הפנסיה החדשה בתוך לעתיד, וזאת בניגוד גמור להוראות משרד האוצר. גם פניותיהם של המבקשים אל משרד האוצר לא הועילו (סעיף 82). ... נפגשנו עם אנשי משרד האוצר במטרה להבהיר סופית את המבנה הנדרש להקמת הקרן החדשה. בפגישה זו שב והבהיר משרד האוצר כי יש להקים חברת ניהול נפרדת מחוץ לעתידית ו/או לעתיד (סעיף 84). לשם הקמת החברה החדשה, ובהתאם להוראות האוצר, פנינו אל היועץ המשפטי של הקרן הישנה בבקשה להקים חברת ניהול חדשה ונפרדת כאשר בעלי המניות בה יהיו זהים לבעלי המניות בלעתיד, לרבות בשיעור אחזקותיהם. ואכן היועץ המשפטי הכין טיוטת הסכם ייסוד לחברה חדשה, לרבות טיוטת תקנון, בהם המבקשים מחזיקים ב - 21% וידידים הולדינג ב - 79% (סעיף 85). ואולם, כפי שתואר לעיל, סירבו המבקשים להצטרף להקמת החברה החדשה (סעיף 86). בדיון שהתקיים ביום 23.2.2009 נחקרו רו"ח ישראל מאירי, מר מאיר שני, דירקטור מטעם הציבור בחברה ויוסף כהן. מהחקירות ומהמסמכים שהוצגו וצורפו לכתבי הטענות עולה, כי בהקמת הקרן החדשה הסתמכו המשיבים על קיומה של החברה שבניהולם ונתונים ביחס לעמיתים בקרן הוותיקה (נספח ו לתשובת המשיבים), העבירו עמיתים שנרשמו לאחר ה - 1.1.1995 לקרן הוותיקה לקרן החדשה (עדותו של מאיר שני, ש' 17 בע' 99 לתמליל הדיון) ועשו שימוש בתשתיות של החברה (עדותו של מאיר שני, ש' 6 בע' 100 לתמליל הדיון). די באמור עד כאן, כדי לשכנעני שיש אפשרות ממשית שהמשיבים השתמשו בחברה לקידום הקמת והפעלת הקרן החדשה ובהקשר זה לכאורה זכאית החברה לפיצוי ו/או דמי שימוש. מחקירתו של יוסף כהן, עלה כי עובר להקמת הקרן החדשה הסכים הממונה להקמת הקרן החדשה ללא צורך בהון עצמי, פריבילגיה שעל פי עדותו של יוסף כהן, לא ניתנה לקרן חדשה (ש' 18 ע' 116 לתמליל הדיון). עוד עולה מעדותו של יוסף כהן, כי עובר להקמת הקרן החדשה התקיימו במסגרת החברה דיונים להקמת קרן חדשה והחברה אף נקטה בהליכים למימוש המיזם (ע' 117 - 130 לתמליל הדיון). בהמשך העיד יוסף כהן (ש' 14 בע' 132 לתמליל הדיון): "ש...עכשיו תראה, האם אתה מסכים איתי שבסופו של דבר לא הוקמה חברה חדשה אלא ידידים holding מנהלת קרן המשך וזה אושר לכם, זה נכון מה שאני אומר? ת. תלוי לאיזה צרכים אתה בוחן את המילה "קרן המשך". ש. ... ת. מכיוון, תראה למעשה מ - 95 והלאה יש קרן, הדבר היחיד שקיים זה קרנות חדשות, קרנות חדשות יכלו לזכות בפריבילגיה אחת ויחידה של צבירת הון והדבר השני של קבלת עמיתים שיתקבלו בתקופת הביניים, זה הדבר היחיד שהבדיל בינם לבין האמירות הארוכות של קרן המשך. ואנחנו כבעלים של 79% מ"לעתיד" חשבנו שלצרכים אלה אנחנו רוצים לקבל את הפריבילגיה, גם אם היא חלקית אגב, רצינו לקבל את הפריבילגיה הזו." בהמשך חקירתו הסכים יוסף כהן, בהסתייגות שאינה מקובלת עליי, שהקרן החדשה היא קרן המשך של הקרן הוותיקה (ע' 136 לתמליל הדיון). רו"ח ישראל מאירי נחקר ארוכות אודות נסיבות הקמת הקרן החדשה וכך העיד (ש' 17 ע' 42 לתמליל הדיון): "ש. רק תאשר לי אם זה נכון או לא. אני לא מבקש ממך שתסביר לי את ההנחיה, רק תאשר לי שזאת אכן הייתה הנחיה שקרן פנסיה תוקם במסגרת חברה מוגבלת במניות אשר תהיה רשאית לנהל קרן פנסיה אחת. ת. זה מה שכתוב בתקנות. ש. או. קיי. וידוע לך בוודאי שהאוצר גם הנחה שיש להקים חברת שירותי ניהול חדשה ונפרדת לכל קרן? ת. כאשר האוצר גם הנחה שיש אפשרות לקנות את שירותי הניהול מאותה חברת ניהול. ש. או. קיי. ת. צריך להוסיף כי זה חשוב. זה היה, זה נותן את הרקע למה לעתיד הייתה אמורה לתת שירותי ניהול לקרן ההמשך..." די באמור עד כאן, כדי לשכנעני שלכאורה בשנת 1995 הייתה לחברה הזדמנות עסקית להקים קרן פנסיה חדשה כקרן המשך וחברת ניהול חדשה וליהנות מהטבות כלכליות וארגוניות מכוח ניהול הקרן הוותיקה ומהריווח שהיה צומח לה מניהול קרן הפנסיה החדשה ו/או ממכירת שירותי ניהול לחברת הניהול החדשה. העובדה שברמת בעלי המניות הוצע למבקשים להצטרף כטענת המשיבים, אינה מעלה או מורידה ברמת החברה. בהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל ומשפעלו מנהלי החברה להקמת הקרן החדשה שלא באמצעות ו/או בקשר עם החברה פעלו לכאורה בניגוד לטובת החברה ובכך הפרו לכאורה את חובות האמון והזהירות בהם הם חבים כלפי החברה. לפיכך, נראה כי הגשת התביעה הנגזרת היא לטובת החברה, ובהתחשב במהות ההליך המקדמי בו אנו מצויים, איני רואה לנכון להידרש לטענות נוספות שהעלו בעלי הדין ביחס לנסיבות הקמת הקרן החדשה, הנחיות הממונה ונפקותן, כל עוד נראה שלא הייתה מניעה חוקית שהחברה תקים במישרין או בעקיפין קרן פנסיה חדשה וחברה לניהולה באופן שהרווחים מפעילות זו יזרמו לקופתה. טענת המשיבים, כאילו נוכח הוראות סעיף 18 להסכם הפשרה מנועים המבקשים מלהגיש את התביעה הנגזרת, אינה מקובלת עליי. ראשית, המבקשים הסכימו לוותר על טענותיהם בקשר להקמת הקרן החדשה בכפוף לתוצאות הבוררות. משהופסקה הבוררות ללא הכרעה, אין למנוע מהמבקשים להביא להכרעה את המחלוקות הנובעות מהקמת הקרן החדשה. שנית, התביעה הנגזרת מוגשת בשם ובעבור החברה, וספק בעיני אם ההתחייבות האישית של המבקשים שלא להעלות טענות נגד המשיבים שוללת אפשרות להגשת תביעה נגזרת לטובת החברה. לטענת המשיבים, משפעלו המבקשים להקים קרן חדשה מנועים הם מלהעלות טענות נגד המשיבים ביחס להקמת הקרן החדשה. אכן, מהאמור במוצג מש/1 ומחקירתו של רו"ח ישראל מאירי (ע' 14 לתמליל הדיון) נראה כי בשנת 1995 או בסמוך לכך פעלו המבקשים להקמת קרן חדשה, לאחר שמשא ומתן שניהלו עם המשיבים בנוגע להקמת קרן פנסיה חדשה משותפת, לא צלח ככל הנראה עקב מחלוקת בעניין התגמולים שישולמו למבקשים. אולם בנסיבות שפורטו עד כאן ומשהמבקשים לא היו בעלי השליטה בחברה, לא ניהלו את החברה ולא השתמשו בתשתיות החברה או בשמה של הקרן הותיקה לצורך הגשת הבקשה, איני סבור שיש בניסיונם של המבקשים להקים קרן פנסיה חדשה באופן עצמאי כדי להצדיק את דחיית הבקשה באופן שיותיר את החברה ללא יכולת לאכוף את זכויותיה בשל הפרות לכאורה של חובות האמון והזהירות על ידי מנהליה. אוסיף, כי הנסיבות בענייננו אינן זהות לנסיבות בהם דנה כבוד השופטת רות רונן בפסק הדין בת.א 2290/07 טומי סלע נ' ניסים ארבל ואח' (נספח 1 לסיכומי המשיבים). באותו עניין, הבקשה לתביעה נגזרת נדחתה לאחר שנקבע כי המשיבים הקימו אולם באולינג שלא בקניון בו היה ממוקם אולם הבאולינג של החברה המשותפת (באולינג סנטר (ירושלים) בע"מ), החברה המשותפת לא התכוונה להקים אולם באולינג נוסף והייתה הסכמה בין השותפים בחברה לפיה רשאי כל שותף להקים אולמות באולינג שלא באמצעות החברה המשותפת. אכן, בהמשך פסק הדין נקבע כי המבקש נהג בחוסר תום לב משום שהוא עצמו ניסה לשכור את האולם ששכרו המשיב ולגביו העלה את טענותיו. ברם כאמור הנסיבות שפורטו לעיל אינן דומות לענייננו. לפיכך, אין באמור בפסק הדין בת.א 2290/07 כדי לשנות ממסקנתי שלעיל. אוסיף, כי נוכח האמור עד כאן, איני רואה לנכון לדחות את הבקשה בשל טענות ביחס לאופן התנהלותם של המבקשים בישיבות הדירקטוריון ועדת הביקורת של החברה, התנהלות שאפילו הייתה מוכחת אינה מגיעה לכדי חוסר תום לב אלא לכל היותר ל"הטרדה קנטרנית ובלתי פוסקת" (סעיף 269 לסיכומי המשיבים). כך גם איני רואה פסול בכך שהמבקשים פועלים מתוך דאגה לאינטרסים שלהם, כל עוד הם באים על סיפוקם מתוך רווחי החברה ובהתאם למוסכם בינם לבין בעלי המניות האחרים. אין ספק שניהול ענייני הקרן החדשה, במישרין או בעקיפין, על ידי החברה יגרום להתעשרותה של החברה ובעקיפין להתעשרות בעלי מניותיה בהם המבקשים והמשיבים. לטענת המשיבים, כבר בסוף שנת 1995 ולכל המאוחר בתחילת שנת 1996 ידעו המבקשים כי הולדינג הקימה קרן פנסיה באופן עצמאי, ועל כן, ומשהתובענה כאן הוגשה רק בחודש יוני שנת 2004, קרי למעלה מ - 8 שנים מיום שנודע למבקשים על הקמת הקרן על ידי הולדינג, יש לדחות את התובענה מחמת התיישנות. בהתחשב במקצועיותם ובניסיונם של המבקשים ונוכח עדותו של רו"ח ישראל מאירי (ש' 20 ע' 6 לתמליל הדיון מיום 23.2.2009) נכון אני לקבל את טענת המשיבים לפיה לכל המאוחר בתחילת 1996 ידעו המבקשים שהוקמה קרן חדשה על ידי המשיבים. אלא שהתביעה הנגזרת הוגשה בעקבות החלטת הבורר להתפטר מתפקידו ולא לדון בתביעה שהגישו המבקשים. לפיכך נראה לי שיש להחיל על התביעה הנגזרת את הוראות סעיף 15 לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958, הקובעות: "הוגשה תובענה לפני בית-משפט (על פי ההגדרות בסעיף 1 כולל בורר), לרבות בית-דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה". טענת המשיבים כאילו תביעה נגזרת אינה יכולה להתברר בבוררות ללא אישור בית המשפט ועל כן אין להתחשב בתקופת הבוררות בחישוב תקופת ההתיישנות, אינה נראית לי. המשיבים הסכימו לברר את המחלוקות בקשר עם הקמת הקרן החדשה בבוררות גם ביחס לזכויות החברה. ממילא בתקופה בו התקיימה הבוררות לא היה מקום להגשת תובענה באותו עניין, ועל כן, לטעמי יש להחיל את הוראות סעיף 15 לחוק ההתיישנות. ועוד. המשיבים נסמכים על פסק דין שניתן בבשא (באר שבע) 1823/06 גידי תנורים בע"מ נ' יצחק אדרי ואח' (פורסם בתקדין). אלא שאין באמור בפסק דינה של כבוד השופטת שרה דברת, כדי לסייע למשיבים. ראשית הבקשה לעיכוב התביעה הנגזרת לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968, נדחתה משום שהסכם הבוררות שנדון שם לא חל על אופן ניהול גידי תנורים בע"מ על ידי מנהליה. למעלה מכך, סברה כבוד השופטת דברת שלא ניתן לברר תביעה נגזרת בהליך בוררות. עם כל הכבוד, אין בסברה זו אף אם היא משקפת את הדין הקיים, ואיני מביע דעה לעניין זה, כדי לשלול את תחולתו של סעיף 15 לחוק מקום ששני צדדים הסכימו לברר את טענותיהם בהליך בוררות גם אם ניתן היה לברר טענות אלה במסגרת תביעה נגזרת. תמיכה לכך, ניתן למצוא ברע"א 6551/04 פרופ' יעקב דן נ ל.נ חממות טכנולוגיות בע"מ (פורסם באתר בית המשפט העליון) בו אישר כבוד השופט גרוניס להעביר לבוררות סכסוך אשר לגבי חלקו נטען שהינו תביעה נגזרת. לשלמות התמונה יצוין, כי כבוד השופטת דברת התייחסה לפסק הדין שניתן ברע"א 6551/04 והבחינה בין מצב בו מסכימים הצדדים לבירור הסכסוך בבורות ומקיימים את הבוררות בטרם הגשת תביעה נגזרת לבין המקרה שנדון בפניה בו קודם הוגשה התביעה הנגזרת ורק אחר כך התבקש להעביר את הסכסוך לבוררות. טעם נוסף לאי תחולתו של סעיף 15 לחוק ההתיישנות על ענייננו, תולים המשיבים על כך שהתביעה שהייתה בפני הבורר לא נדחתה אלא הופסקה. טענה זו סומכים המשיבים על הלכה שנקבעה בפסק הדין בע"א 522/77 איגוד עולמי של יוצאי ווהלין נ' פינקשלטיין ושות' בע"מ ואח', פ"ד לב (2) 17. נראה כי ההלכה שנקבעה בע"א 522/77 אינה נוהגת עוד ובית המשפט העליון סטה מהלכה זו במספר פסקי דין, בהם פסק הדין ברע"א 68/89 "צור" חברה לבטוח בע"מ נ' סרסור ג'ומעה מחמוד ואח', פ"ד מג (2) 624 דן בית המשפט העליון בשאלה שנדונה בע"א 522/77 לעניין תחולתו של סעיף 15 לחוק ההתיישנות וקבע פה אחד כדלהלן: "מהטעמים שפירטתי לעיל דעתי היא, שאין לפרש את הדיבור "נדחתה" בסעיף 15 הנ"ל כפי שהוא מתפרש בתקנות סדר הדין האזרחי, אלא משמעותו רחבה יותר, והוא כולל את כל המקרים שבהם מגיעה התובענה לקיצה מכוח החלטת בית המשפט...הלשון, שאותה נקט המחוקק, לא תמיד קובעת, ודיבור בדבר חקיקה פלוני צריך שייבחן על רקע החקיקה ותכליתה" טענת המבקשים, כאילו בפסק הדין ברע"א 68/89 נקבע שהאמור בו אינו חל על הפסקת הליכי בוררות. אינה מקובלת עליי. לא מצאתי בפסק הדין בע"א 68/89 אמירה מפורשת או משתמעת ממנה ניתן ללמוד שהאמור בפסק הדין אינו חל על הפסקת הליכי בוררות. מהציטוט שלעיל עולה שההלכה שנקבעה ברע"א 68/89 נסמכה על פרשנות תכליתית של הוראות חוק ההתיישנות. ממילא, ככל שהחלת ההלכה שנקבעה ברע"א 68/89 על הפסקת הליכי בוררות אינה פוגעת בתכליתו של חוק התיישנות, איני רואה מניעה להחילה גם על הפסקת הליכי בוררות. לכך יש להוסיף, כי אין זה סביר שהמונח "נדחה" הנזכר בסעיף 15 לחוק ההתיישנות, יפורש באופן שונה ביחס להפסקת הליכי בוררות מקום שעל פי ההגדרות הקבועות בחוק ההתיישנות "בית משפט" כולל "בורר" (סעיף 1 לחוק), באופן שיפגע בזכות הגישה לערכאות של בעל דין אשר בחר להתדיין בבוררות אשר הופסקה על פי החלטת בורר. אוסיף, כי קראתי את פסק הדין בת"א 661/92 עיזבון משה אבטיחי ואח' נ' רנה רוזנבלום (נספח 2 לסיכומי המשיבים) ולא מצאתי לנכון לשנות ממסקנותיי, הנתמכות באמור בפסק הדין בע"א (חיפה) 4292/98 א.פ. פרי בע"מ נ' גבאי רחל ואח' (פורסם בתקדין). נוכח האמור לעיל, יש להפחית מתקופת ההתיישנות את התקופה שמיום 2.6.2000 עד ליום 25.6.2002 המועד בו הודיעו המשיבים למבקשים על דחיית דרישתם למינוי בורר חליף (נספח יד לבקשה). אוסיף, כי אף אם היה מקום לצמצם את התקופה שיש להפחית מתקופת ההתיישנות עקב הליך הבוררות, לא הייתה הצדקה לדחות את התביעה הנגזרת מחמת התיישנות אלא רק את אותו חלק בפיצוי הנתבע בגין דמי שימוש במשאבי החברה, אובדן רווחים ממכירת שירותי ניהול, גביית דמי ניהול ביתר ואובדן רווחים, המתייחס לתקופה שמעבר ל - 7 שנים. בנסיבות שפורטו לעיל, איני מוצא ממש בטענת השיהוי של המשיבים. כך אינני מוצא מקום לדון במסגרת בקשה זו בשאלת ניהול התביעות האישיות ביחד עם תביעת החברה והדברים יובררו במסגרת התובענה העיקרית. סוף דבר אני מקבל את הבקשה ומאשר את החלק הנתבע בשם החברה ובעבורה כתביעה נגזרת. בטרם יוגש כתב הגנה, יודיעו הצדדים עד ליום 1.9.10 דבר הסכמתם להעברת המחלוקות לגישור בפני כב' המגשר עו"ד גד אזור, ככל שהוא נכון ויכול לקבל על עצמו תפקיד זה. מוארך אם כן המועד לעת הזו להגשת כתב הגנה בתיק העיקרי עד ליום 1.10.10. המשיבים ביחד ולחוד ישלמו למבקשים את הוצאות הבקשה בסך 3,000 ₪. כן יישאו המשיבים בשכ"ט עו"ד המבקשים בקשר בסך 80,000 בצירוף מע"מ כדין. הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית אלא אם יוסדרו בתוך 37 יום מהיום (ימי פגרה במניין הימים) . תום לבתביעה נגזרת