קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעת הקדש: לפני תביעת הקדש משפחת בודיירי (להלן: "ההקדש") כנגד הנתבעים, לביטול פסק דין שניתן ביום 28.6.74 בו נקבע שהקסטודיה דה טרה סנטה רכשה את המקרקעין והבנוי עליה בתוככי העיר העתיקה בירושלים והידועים ככרך 9 ערבי דף 76 (להלן: "הנכס"), חלף האב קירוב תלאתיניאן, מן הטעם שההקדש הינו הבעלים של הנכס. הרקע להליך וטיעוני התובע 1. התובע, לטענתו, הינו הקדש מוכר על פי הדין וכי הוא הבעלים של נכסים רבים בעיר העתיקה בירושלים, לרבות נכס שהוקם על חלקת הקרקע הידוע כספר ערבי 9 דף מס' 76 לפי הרישומים הירדנים, כאשר בעלותו של התובע בנכס זה הינו שליש ושני השלישים הנותרים הינם בבעלותם של אחרים הוא הוואקף של מסגד אל-יעקובי ועיסא בכמאשתה. התובע טען, כי בזמן השלטון העותמאני בחבל ארץ זו, הוחכר הנכס על ידי התובע ושאר הבעלים לאדם בשם וואהאן פסקאל (להלן: "פסקאל") לתקופה של 99 שנים תמורת תשלום דמי חכירה שנתיים. התובע טוען כי ביום 2.6.1964 הועברו זכויותיו של פסקאל לנתבע 1, ובכך רכש הוא (להלן: "נתבע 1" או: "האב קירוב") בהסכמת התובע, את זכויות חכירה המשנה, כאשר הנתבע 1 פנה לרשם המקרקעין הירדני ורשם העיסקה שם. לפני שהאב קירוב נהיה חוכר משנה של הנכס הוא החזיק בנכס מאז, כאשר רשום בנסח הירדני במפורשות, שזכויות המכר שהיו הינם בין הנתבע 1 ומשפחת פסקאל, בעוד הקרקע והמבנה הינה בבעלות התובע ועוד שני בעלים והם מסגד אל-יעקובי ומשפחת באכמשתה. התובע טוען כי נכס וואקף לא ניתן להימכר. הכלל שהוא שהקדש לאחר יצירתו נשאר הבעלים לכל נכסיו לעולמים, והפתרון המשפטי לסוגיה זו הינו על ידי מכר זכויות החכירה או הדיירות המוגנת לתקופות מוגדרות מראש. לאחר שהנתבע 1 רכש את זכויות החכירה, כאמור, נוצרו חילוקי דעות בין התובע לבין הנתבע 1 אודות אי תשלום דמי החכירה והעלאתם. הנתבע 1, בעקבות פסק הדין המחייב אותו לשלם העלאה דמי החכירה הגיש ערעור שהתקבל ולבסוף הגיע עם נציג התובע, הנאמן המנוח מוחמד אלבודיירי, להסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין, לפיו סוכם כי דמי החכירה יועלו לסכום מוסכם. באותם הליכים היה ברור, לטענת התובע, כי הנתבע 1 לא היה הבעלים, לא טען לבעלותו לקרקע והבנוי עליה אלא הוא חלק על דמי החכירה והעלאתם. לאחר מינויו של הנאמן הנוכחי של ההקדש, התובע פנה לנתבע 1 בבקשה ודרישה שהאחרון ישלם את דמי השכירות ויסדיר את חובו והיחסים ביניהם, אולם הנתבע 1 לא נעתר לפניה ולא ענה עליה. 2. בעקבות זאת הוגשה על ידי התובע תביעת פינוי במסגרת ת.א. 7313/07 לבית המשפט השלום בירושלים. במסגרת הליך זה והוצאת נסח רישום התברר לתובע, לדבריו, כי הנכס רשום על שמה של הנתבעת 2, מכח פסק דין שניתן ב-1974. מ"פסק הדין", התברר לתובע, לדבריו, כי בשנת 1964 התקיים הליך לפיו הועברה הבעלות בנכס לנתבע 1, וכי ההליך בהמרצה 1122/74 בין נתבעת 2 לבין נתבע 1 בלבד התקיים בלא שהוזמן, חרף ידיעתם שהנכס עבר אליהם בחכירה משנה, וכי הנכס בבעלות התובע והקדשים נוספים, וכי הנתבעים 1, 2 העלימו עובדות מהותיות אלה, בכדי להשיג פסק דין במרמה. לטענת התובע, בית המשפט המחוזי לא ידע כי התובע הוא הבעלים של הנכס, לפיכך פסק ב"מחלוקת" שבין הנתבעת 2 והנתבע 1 על סמך העובדות שהציגה הנתבעת 2, בקנוניה עם הנתבע 1, וניתן 'פסק דין' המורה כמבוקש על ידי הנתבעת 1, והמצהיר שהקסטודיה הינה הבעלים של הנכס, תוך חיוב הנתבע 3 לרישומה כבעליו. 3. לפיכך עותר התובע לבטל את 'פסק הדין', וטוען כי ניתן לתקוף את פסק הדין על ידי תובענה לביטולו מחמת מעשה מירמה על פי ההלכה שנפסקה בע"א 417/89 ס' ח' סעד אע'באריה נ' האפוטרופוס לנכסי נפדים, פד"י מה(4) 641, שם קובע כב' השופט (כתוארו אז) ת' אור (בהסכמת השופטים א' ברק וש' לוין), כדלקמן: "אין בדין כל הוראה בדבר הדרך בה יש לבטל פסק דין שהושג במרמה. אך על פי ההלכה והפראקטיקה, הדרך לביטולו של פסק הדין כזה, שהושג במרמה, היא על ידי הליך של תקיפה ישירה של פסק הדין על ידי בקשה לביטולו...את הבקשה לביטול כאמור יש להגיש לבית המשפט, אשר נתן את פסק הדין שהושג במרמה". (שם, 647). כמו כן מפנה התובע לנאמר בע"א 256/71 חסן פטין טהבוב נ' שייך מוחמד עבד אל-מועטי אבול-פאדל-אלעלמי, פד"י כו(1) 505, שם נקבע: "הלכה פסוקה מלפני בית משפט זה היא, שאם נתן בית משפט פסק דין בלא לעשות אדם הנוגע בדבר בעל-דין, פסק הדין הוא כאין וכאפס וכמוהו כלא היה: ע"א 63/48 [1] (בע' 355). אפשר לסווג את הפסול שבפסק הדין הזה כחוסר סמכות באחת ממשמעויותיו הרבות של דיבור זה, ולומר שבית המשפט שפסק בעניין בלא להביא לפניו אדם נוגע בדבר כדי לאפשר לו לאמור את דברו, פעל ללא סמכות, ראה המרצה 16/49, [2], בו הכריז בית המשפט על פסק הדין כלוקה, מטעם זה, בחוסר סמכות. העיקר הוא, שפסק הדין הוא בטל מדעיקרא, וגם אם רשאי האדם שנפגע לבקש את ביטולו בדרך של תובענה (ומקודם בדרך של התנגדות צד שלישי שזכרה בה עוד בתקנה 362 לתקנות פרוצידורה האזרחית 1938), כמו שקבענו בע"א 355/58, [3], אין הכרח בדבר שינהג כך. מפסק דין בטל לא קם מעשה בית-דין, אלא אפסיות, וכל מוסד שיפוטי שלפניו מסתמכים על פסק-הדין, חייב להכיר בכך, ולהתעלם ממה שמתיימר אמנם להיות הכרעה שיפוטית, אך חסר בפועל תוקף משפטי: בג"צ 86/58, [4] (בע' 1659)". דיון טיעוני הנתבעים יובאו לידי ביטוי במהלך הדיון ובחינת זכויותיו של התובע. התובע כהקדש 4. ראשית, נסיר מעל הדרך את טענת התובע לעניין היות הנכס הקדש ולפיכך לא ניתן להעביר את הבעלות בו, כאמור לעיל (סעיף 5 לסיכומי התובע). מדובר במקרקעין בלתי מוסדרים, כעולה מנסח הרישום הישראלי (נספח ה' לכתב התביעה). כן לא רשום שם באיזה סוג קרקע מדובר בקרקע מירי או מולק. גם בנסח הירדני אין התייחסות לכך. משאין מחלוקת שכאשר מדובר בקרקע מסוג מירי, כאשר קרקע מסוג זה הרשומה על שם הקדש שנעשה הינו בגדר "הקדש לא אמיתי" ("הקדש ג'יר (ע'יר) סחיח") או "הקדש תכסיסאת", כמצוין לעיתים בלוח הזכויות. כך נקרא הקדש שכזה, שכן הקדש אמיתי ניתן לעשות רק בקרקע מסוג מולק. כב' השופט י' טירקל התייחס לסוגיה בע"א 1236/92 - משה דוד לוי נ' וואקף חסן אלחוסייני, פ"ד נא(2), 231 (להלן: "פרשת לוי"), בציינו: "המומחה דנין בדק ומצא כי הקרקעות הגובלות בחלקה הן מסוג מירי וחיווה דעתו שסביר שגם החלקה היא מאותו סוג (עיין בע"א 452 ג'ריס דאוד נ' חנה מוסה אל-שאער, פ"ד טו 1392, בעמ' 1395), אלא אם כן ניתן צו מלכותי שהפך אותה לקרקע מסוד מולכ. למאי נפקה מינה? שאם הקרקע היא מסוג מירי אי אפשר להקדישה וממילא לא היה הוקף יכול לזכות בה. זהו כלל עתיק יומין וכבר נאמר: 'כלל לא ידוע הוא שקרקע מירי אי אפשר להקדיש בתור הקדש אמיתי. הקדש אמיתי אפשר לעשות רק קרקע מולכ. כדי להקדיש קרקע מירי בתור הקדש אמיתי, יש לקבל צו מיוחד מאת השולטן, שבו מעביר השולטן את הקרקע מסוג מירי לסוג מולכ' (מ' דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, מהדורה שניה תשי"ג, בעמ' 63; וכן עיין א' בן-שמש, חוקי הקרקעות במדינת ישראל, הוצאת מסדרה, תשי"ג, בעמ' 9, 32, 33; וכן ש' יהודה, דיני הסדר זכויות האחוזה בישראל, בעמ' 93)" (שם, 239). התייחס לכך בהרחבה אף חברי כב' השופט מ' רביד (בע"ש (י-ם) 2/97 הקדש ווקף מחמד ואברהים עבד רבו נ' האפוטרופוס הכללי - ירושלים, תק-מח 2006(3), 10506, ואף חברי סמך ידו על חוות דעתו של המומחה חירם דנין ז"ל, בציינו: "המומחה דנין ז"ל לא הסיק את המסקנה הסופית והיא כי המדובר בווקף שרק הכנסותיו הוקשו ולא המקרקעין. חיזוק לדברי נמצא בספרם של אלבק ופליישר (שם, עמודים 81-83; שם, עמודים 32-34). כאמור שם, היו מקרים שהשלטון הקים הקדש על אדמת מירי שבה הקדיש את זכותו לקבל הכנסות מן הקרקע, בין מהמסים על הקרקע ובין מהתשלום שמשלם מי שרוכש זכות בקרקע עבור הקצאתה. כשאדם בא לפקיד הטאבו ומבקש הקצאתה, אם הפקיד מסכים, אותו אדם משלם עבור הקצאת הקרקע כדי לקבל קושאן עליה. התשלום שהפקיד גובה מועבר על ידי השלטון להקדש שעבורו הוקדש להדגיש, ההקדשה אינה של המקרקעין, אלא של הכנסות האוצר ממנה. במקרים רבים כתוב בקושאן שסיווג הקרקע הוא ווקף, למרות שלאמיתו של דבר, הקרקע היא מירי ורק הכנסותיה הוקדשו לווקף. אלבק ופליישר מביאים כדוגמא את ווקף חסקי סולטן שזהו סיווג המקרקעין באדמות בית איכסה, ונבי סמואל בצפון ירושלים. ווקף זה, שבו לא הוקדשה הקרקע אלא ההכנסות, מסווג בחלק מהרישומים כ'ווקף' או כ'ווקף חסקי סולטן'. הקיצור ווקף נעשה משום שהשטחים החקלאיים הגדולים מחוץ לערים ולכפרים הם מירי ולא מולכּ ולכן אינם ווקף אמיתי. לכן, שטחים אלו שהוקדשו הם ווקף לא אמיתי, אלא מקרקעין מסוג מירי מוקופה, משום כך הסתפקו בסיווג המקרקעין במלה 'ווקף', כי היה ברור לכולם שמדובר בווקף לא אמיתי, אלא שכמובן המדובר בשגיאה (שם, עמוד 83). מקרה זה זהה למקרה שבפנינו. מדובר בהקדש שרק הכנסותיו הוקדשו לכן בכל העברה של זכויות יש לשלם דמי הסכמה לממונה על ההקדשות. מאחר שקבעתי שמדובר באדמת מירי, היה על התובעים להראות כי השולטאן הוציא מתחת ידו צו הממיר את הקרקע ממירי למולכּ, כדי שהתובע 1 יוכל ליסד ווקף סחיח (ע"א 1236/92 שם, עמוד 238)" (שם, 10522). יוצא אפוא, כי בנתונים שלפני בתיק זה, אין כל ראיה לרישומו של הקדש וכן לסוג הקרקע, לפיכך טענת התובע כי לא ניתן לבצע עיסקה בנכס נדחית בזאת. התובענה והסעד המבוקש - הוכחת הזכות 5. מדובר בתביעה לביטול 'פסק דין' בהמרצה 1122/74 שניתן ע"י כב' השופט (כתוארו אז) ד"ר י' בזק ביום 28/6/74, שהצדדים לה הינם נתבעת 2 בהליך שלפני (להלן: "הקסטודיה") לבין נתבע 1 דכאן (להלן: "האב קירוב") ורשם המקרקעין. ייאמר כבר עתה כי אין מדובר שם בתובענה עצמה אלא בבקשה(שהוגשה 10 שנים לאחר מתן פסק הדין) שכונתה באותם ימים "המרצה", ולמעשה אין זה "פסק דין" אלא "צו", כאמור שם, המתקן את פסק הדין המקורי שבו קעסקינן שניתן ביום 2.6.64 ואשר לגביו לא הובא כל מסמך, דהיינו לא צורף פסק הדין המקורי ואף לא כתב טענות כלשהו מאותו הליך. התובע עצמו מתייחס לכך בכתב התביעה וכן בתצהיר עדות ראשית, וטוען: "ביום 2.6.1964 הועברו זכויותיו של החוכר הראשי בכך רכש הנתבע, בהסכמת התובע, את זכויות חכירה משנה, כאשר הנתבע 1 פנה לרשם המקרקעין הירדני ורשם העסקה שם, לפי הנתבע 1 נהיה חוכר משנה של הנכס והוא החזיק בנכס מאז " (סעיף 6 לכתב התביעה). בסעיף 13 לכתב התביעה מציין התובע, כי כל ניסיונותיו של התובע לקבל העתקים מהנתבע 3 (רשם המקרקעין) אודות העסקה וכיצד נרשם הנכס לא הועילו, ורק בעקבות ההליך בבית משפט השלום נודע לו על הצו. ודוק, אין מדובר ב"המרצת פתיחה" כאמור בסעיף 14 לכתב התביעה. יחד עם זאת, בהליך זה התובע לא ביקש מרשם המקרקעין להמציא תעודת עובד ציבור על השתלשלות ההעברות לגבי הנכס נשוא התביעה, ועל כך אין לו להלין אלא על עצמו. כן יצוין כבר עתה, כי התובע לא צירף את יתר הבעלים שלטענתו 2/3 מהנכס שייך להם, ואף לא זימן אותם למתן עדות או להמציא מסמכים. ער אני להלכה בדבר הוכחת תוכנם של מסמכים, והמעבר לעניין כלל הראיה הטובה ביותר מכלל של קבילות - לכלל של מהימנות, משקל והעדפת ראיות על פני ראיות אחרות (ראו: ע"א 8423/06 שדה נ' לוינזון, תק-על 2010(3) 2123, 2128 (2010)). לפיכך ייתכנו מקרים בהם אין למנוע מאדם זכויות קניין בנכס רק משום שלא איתר את המסמך המקורי המעיד על זכויות אלה. ואולם, אין כך במקרה דנן. לא זו בלבד שבמאמץ קל ניתן היה לבדוק את הרישומים אצל רשם המקרקעין. כמו כן לא הובאה ראיה שלא ניתן היה להעיד או לצרף כצד את מי ממשפחת פסקאל. וכמו כן נראה להלן, כי התובע עצמו הסתיר מסמכים. על הדרישות הראייתיות הנדרשות לצורך הוכחת זכויות קניין, ובתוך כך תשלומי מיסים כאינדיקציה לכך, עמד בית משפט זה בע"א 10653/05 ת"ת הכללי והישיבה הגדולה "עץ חיים" בירושלים נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי, תק-על 2010(3) 1591, (2010)]: "אכן, הערך הראייתי של תשלום המיסים לצורך הוכחת בעלות הוא כשלעצמו נמוך (השוו: עניין קיסרי, פסקה 9; ע"א 411/81 זידאן נ' ע'דיר, פ"ד לח(3) 449, 461-460 (1984)) ואף החזקה כשלעצמה אינה יכולה להכריע את הכף לעניין זה בהיעדר ראייה ממשית נוספת להוכחת הבעלות (ראו: ע"א 238/63 חיסוי נ' מדינת ישראל, פ"ד יח(2) 41, 43 (1964); עניין קיסרי, פסקה 10).' (ע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עז' המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל (לא פורסם, 12.7.2007), פסקה 16 לפסק דינה של השופטת א' חיות, להלן: פרשת נעמה; ע"א 588/73 המועצה המקומית גוש חלב נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 501, 504 (1975)). דברים אלה מתיישבים היטב עם העניין שלפנינו, בו קיים, לכאורה, מסמך המצביע על תשלום מס בגין הנכס בידי ישיבת 'עץ חיים' לשלטון הירדני, וקיימת הנחה בדבר קיום חזקה ארוכת שנים בנכס בידי הישיבה. אלה יחדיו, אינם בבחינת ראייה מספקת לצורך הוכחת זכויות קניין (לגישה דומה, ראו: אליהו כהן דיני מקרקעין: חלק ראשון - החזקה והבעלות 8 (1986))". (שם, 1596). אף מפן זה, התובע לא עשה דבר להמציא קבלות או ראיות אחרות המעידות על תשלום מיסים. התובע מייחס לנתבעים 1,2 קנוניה לצורך קבלת הצו, וטוען כי בית המשפט פסק על סמך עובדות מוטעות שהוצגו בפניו (סעיף 16 לכתב התביעה). כמו כן מייחס הוא לנתבעים אלה מרמה ומצג שווא והונאתו של בית המשפט. כן קובל התובע על כך כי הוא לא צורף לאותו הליך, זכויותיו קופחו ולא ניתנה לו הזדמנות להתגונן בפני טענת נתבעת 2 (שם, סעיף 18). הדרך לתקיפת המרשם אצל רשם המקרקעין 6. התובע טוען כי הוא זכאי לתבוע ביטול פסק הדין בתקיפה ישירה חלף תביעה למתן פסק דין הצהרתי כי הוא הבעלים של הנכס. בהינתן שעסקת מקרקעין משתכללת לזכות קניינית עם רישומה, מורה ס' 7 לחוק המקרקעין - תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") כדלקמן: "(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום. (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". סוגיה זו הועלתה בקדם המשפט, והוצע לתובע להגיש תביעה למתן פסק דין המצהיר על בעלותו בנכס, אולם בהודעתו מיום 18/10/09 הודיע ב"כ התובע כי עומד על תביעתו במתכונתה זו, דהיינו תובענה לביטול "פסק הדין", והוא מוסיף כדלקמן: "למעשה התובע בתביעתו זו מבקש להחזיר את הרישום הקודם שהיה קיים לפני קבלת פסק הדין, שכן ממילא הוא היה רשום כבעלים, בהתאם לנוסח ההיסטורי והרישומים אצל הנתבע 3, ולא מדובר בתביעת בעלות." (שם, שם). לאור הודעתו המשיך ההליך להתברר במתווה של תביעה לביטול "פסק דין". בדיקת ראיות התובע 7. גם אם נצא מתוך נקודת מוצא שהדרך על פי כתב התביעה אפשרית, לא אוכל להיעתר לה. אנמק. המסמך הראשון שאותו צירף התובע (נספח א') הינו העתק מנסח רישום לגבי הנכס בלשכת רישום המקרקעין בירושלים המשקף רישום עסקה במקרקעין בין "והאן (ווהאן) בן יעקוב ואניס פסקאל" ואח' (להלן: "פסקאל") לבין "הכומר קירוב (באסיל) תלאתניאן" (נתבע 1 דכאן) בשלמות, שנרשמה ביום 2.6.64. (נסח הרישום הינו בשפה הערבית (ירדני), ותורגם ע"י ב"כ התובע). כן צירף התובע נסח רישום נוסף מלשכת רישום המקרקעין בירושלים (בעברית), המשקף רישום שטר 003727 מיום 14/7/74, המהווה "תיקון רישום" והבעלים לפיו הינו הקוסטודיה דה טרה סנטה בשלמות. וכן רשום בו: "הערות: לפי צו" (הגם שמדובר בספר 3000 דף 221, אין מחלוקת כי הכוונה לאותה חלקה). את שני המסמכים האלה יש לראות כמקשה אחת הקשורים לאותה "עסקה" שנעשתה ואשר קיבלה ביטוי בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בירושלים ביום 2/6/64, שכן הצו מיום 28/6/74 בא לתקן את פסק הדין המקורי מיום 2.6.64. 8. עולה אפוא משני המסמכים הנ"ל כי התובע לא הביא ראיה כלשהי שהוא עצמו היה רשום כבעלים של הנכס טרם נעשתה ההעברה מפסקאל לקירוב ומקירוב לקסטודיה. מטעם זה נופלת אף טענתו כי היה מקום לצרף אותו כצד להליכים, באשר לא היה הבעלים של הנכס, ומכל מקום לא הובאה ראשית ראיה לכך. יתרה מזו, הוא לא צירף כצד את פסקאל או מי מהם. אמנם לא ברור בני כמה הם פסקאל או מי מבני משפחתו, אולם התובע תבע כצד את האב קירוב שהינו בן 85 שנים, ויש להניח שניתן היה לצרף כצד את בני משפחתו של פסקאל. נעשה כאן אתנחתא, ולהלן נשוב לדון אף ביתר המסמכים שצירף התובע לכתב התביעה ולתצהיר עדות ראשית מטעמו. ביטול פסק הדין 9. כאשר עסקינן בפסק דין חלוט יש להתייחס לעקרונות יסוד בדבר סופיות הדיון ותורת מעשה בית דין. הגם שלבית המשפט נתונה סמכות טבועה לבטל פסק דין חלוט בהתקיים נסיבות שבהן שיקולי צדק עדיפים על פני שיקולים דיוניים של מעשה בית דין (ראו: ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד 213 (1999); נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 610-598, שם, 625 (1991); ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נ"ז(3) 366), הרי שיש לבחון אותם בקפידה. קל וחומר עת מבוקש לבטל פסק דין בשל תרמית. (ע"א 6019/07 משה טורג'מן נ' אחים עופר (ניהול) בע"מ (אתר נבו, 25.2.10), (להלן: "פרשת טורג'מן"). בבחינת טענת התרמית, דנה הפסיקה בהבדל בין תרמית פנימית המתבטאת בפגם בהליך השיפוטי עצמו ממעשה או מחדל בלתי חוקיים, לבין תרמית חיצונית, זו בהעדר הזדמנות לבעל הדין מלהציג כיאות את ראיותיו, לרבות מתן שוחד לבית המשפט, קנוניה בין בעלי הדין או בין באי כוחם. כן מוסיפה כב' השופטת ע' ארבל בפרשת טורג'מן: "הסוגיה של ביטול הכרעה שיפוטית חלוטה בשל תרמית אינה מעוגנת בדבר חקיקה כלשהו, ולפיכך ההלכות בעניין זה מקורן בפסיקה המתפתחת. באופן כללי ניתן לומר כי הסוגיה מעוררת מתח בין שני ערכים מתחרים של מערכת המשפט: האחד, הינו עיקרון סופיות הדיון, והשני עניינו ברצון להגיע לחקר האמת ולא לתת לאדם ליהנות מפירות עוולתו (ע"א 417/89 אע'בריה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מה(4) 641, 644-645 (1991) (להלן:עניין אע'בריה))." (שם, פסקה 10). 10. אשר לעקרון סופיות הדיון, מציינת השופטת ארבל, כי מדובר בעיקרון מושרש במשפטנו ואין להפחית בערכו, שכן מגולמים בו הצורך של מערכת המשפט שלהבטחת יעילותה נדרש לשים סוף לדיון ולא לאפשר פתיחת דיונים מחדש (ראו מ"ח 7929/96 כוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529, 559 (1999)), ומוסיפה: "האינטרס החברתי ליצירת כלל של סופיות הדין נוגע גם לצורך בוודאות ויציבות של פסק הדין, וכנגזר מכך גם לאמון הציבור במערכת המשפט (זלצמן, בעמ' 14). לצד זאת מגולם בעיקרון זה הצורך להגן על המתדיין שכנגד שלא יוטרד יותר מפעם אחת בשל אותה עילה או פלוגתא. עיקרון זה מאפשר לצד שכנגד לכלכל את צעדיו בעתים הן באשר לענייניו הכספיים והן באשר לענייניו האישיים ללא חשש כי יוטרד פעם נוספת באותו עניין בו הוכרע הדין. כך גם פטור אותו בעל הדין מלשמור את ראיותיו באותו עניין לנצח (זלצמן, בעמ' 14) " (שם, פסקה 10). במקרה דנן הטענה הינה כאמור, בדבר קנוניה בין נתבעים 1,2, ואולם לא הובאה כל ראיה, ואין במה שהוגש על ידי התובע כדי לבסס אמינות לכאורה לטענת מרמה. מפן זה דומה המצב בתיק שלפניי לפרשת טורג'מן, שם מוסיפה כב' השופטת ע' ארבל, כדלקמן: "התנאי הראשון לביטול פסק דין חלוט הוא אמינות לכאורית או משקל ממשי של הראיות המבססות את טענת המרמה. מובן כי לא כל טענה בעלמא כי עדות שנשמעה הינה עדות שקר או מסמך שהוגש הינו מסמך מזויף יכולה להצדיק ביטולו של פסק' דין חלוט וקיום משפט חוזר בהליך. 'עצם העובדה שטוענים שעדות פלונית היא עדות שקר אינה מספיקה, שאם לא כן לא היה סוף למשפטים המבוססים על ממצאים שבעובדה' (עניין יהושוע שיווק, פסקה 2). לטעמי, בדרך כלל סדר הדברים להוכחת התרמית צריך להיות כדלהלן: בשלב ראשון על מבקש הביטול להביא ראיות בעלות אמינות לכאורית המבססות את טענת התרמית. לאחר מכן יכול הצד השני לבקש את סילוק התביעה על הסף. הטענות בשלב זה יכולות להיות כי לא הוכחה תרמית אפילו לכאורה; או כי לא התקיימו תנאים אחרים כגון חיוניות הראיה או היותה חדשה (ועל כך בהמשך הדברים). אם נדחית הבקשה והתביעה נידונה לגופה יידרש התובע להוכיח את התרמית באופן סופי. רק לאחר מכן, אם אכן הוכחה התרמית ואף הוכחו יתר התנאים הנדרשים יינתן האישור להליך המשפט החוזר עצמו (ראו עניין אברהם, בעמ' 507; עניין בוהדנה). המטרה של תהליך זה הינה לחסוך בעלויות של הצדדים ובזמנו של בית המשפטי ולא לקיים דיונים שלא לצורך" (שם, פסקה 12). לא שוכנעתי אפוא שהיתה במקרה הנדון תרמית או קנוניה בין נתבע 1 לנתבעת 2 ומדובר בסברה בלבד. ניתוח יתרת הראיות שהציג התובע 11. לבד מנסחי הרישום, כפי שפורט לעיל, צורף על ידי התובע פסק דין של בית הדין השרעי (בתיק מס' 1875/03) לפיו, בהעדר התנגדות למודעה שפורסמה בעיתון אל קודס ביום 3/12/03, מונה נציג התובע כנאמן של ההקדש (נספח ב'), ואולם אין במסמך זה שניתן בשנת 2003 כדי לסייע בידו לצורך תקיפת הצו משנת 1974 או פסק הדין משנת 1964. כן צורף פסק דין של בית הדין השרעי בירושלים משנת 1966 (נספח ג') בהליך שבין הנתבע 1 לבין נאמן ההקדש דאז. זהו פסק דין מתקופת השלטון הירדני בירושלים. התובע טען, כי המקרקעין הוחכרו למר פסקאל לתקופה של 99 שנה, והלה החכירם בתורו בחכירת משנה לנתבע מס' 1. באמצעות פסק דין זה התובע מבקש, מן הסתם, להוכיח קיומם של יחסי חכירה, כדרך לתקיפת זכותה הרשומה של הנתבעת 2. אולם המסמך אינו מהווה הוכחה לטענת הבעלות של התובע בנכס. אין במסמך הזה כדי להוכיח את יחסי החכירה הנטענים על-ידי התובע, ללא ראיה ו/או מסמך בכתב המסדיר יחסים אלו, במיוחד כשעסקינן בדרישה קונסטיטוטיבית. במהלך חקירתו הנגדית של עד התביעה, וכשנשאל באם קיים ברשותו ו/או ברשות הווקף הסכם החכירה הנטען שנחתם בין מר פסקאל לבין הנתבע מס' 1, הלה השיב בחיוב, אולם לא היה הסבר מדוע ההסכם האמור לא צורף לתצהירו ולא הוגש (פרוטוקול, עמ' 15). גם במהלך חקירת עד ההגנה מר ח'ליל דוגבאג', הציג ב"כ התובע בפני עד ההגנה מסמך שנטען שהוא הסכם החכירה, אך הסכם זה מעולם לא הוגש. לפיכך, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הזו, הרי שהיא הייתה פועלת נגדו ויש בהימנעותו זו כדי לאשש את גרסת הצד שכנגד. נתבעת 2 כבעלים רשום 12. הנתבעים טוענים כי פסק הדין עצמו התיישן, לא מומש ולא נאכף, דבר המחזק את גרסתם ואת זכות הבעלות הרשומה של הנתבעת מס' 2, וכן את חזקתה המופגנת בנכס, במשך למעלה מ-50 שנה. מכאן טוענים הנתבעים, כי הרישום על שם נתבעת 2 מהווה ראיה חותכת לבעלותה בקרקע, אשר לא הופרכה, וכן כי התביעה לוקה בהתיישנות. סעיף 125 לחוק המקרקעין קובע: "125. כוח ההוכחה של רישום (א)   רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969. (ב)רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו".   על חשיבותו של המרשם על פי חוק המקרקעין ועקרון הפומביות נכתב רבות והנושא זכה להתייחסות רצופה בפסיקה. תכליתה של החזקה שבסעיף 125(א) לחוק היא הגנה על אמינותו של המרשם ועל יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים (ראו ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה אינק, תק-על 99(2) 464, 469 (1999)) (להלן: "פרשת האוניברסיטה"). הנטל לסתירת הרישום ולהוכחת הטענה כי רישום זה אינו משקף את המצב האמיתי של הזכויות במקרקעין הוא נטל נכבד ביותר (ראו: ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, תק-על 2007(1) 2445, 2461 (2007). מידת ההוכחה הדרושה הינה עודף הסתברויות והתובע לא עמד בנטל זה. התובע לא הרים הנטל לסתור את בעלותה של נתבעת 1 על לפי סעיף 125 (ב) שהרי מדובר במקרקעין לא מוסדרים. יתרה מזאת, פסק הדין השרעי שהוגש כאמור, מלמד על כך שלתובע היתה אפשרות לבדוק את נושא הבעלות בלשכת הרישום הירדני, שכן מאוזכרים בו נתבע 1 ואותו פסקאל כדלקמן: " ... וחייב המתנגד הכומר קירוב הנ"ל המחזיק בקרקע ההקדש אשר עבר אליו דרך הרכישה מ-אוהן פסקאל ושותפיו וחייב..." (שם, שם). הדברים מדברים בעד עצמם. נשוב לדון במסמך זה בדיון בטענת ההתיישנות להלן. 13. כך גם נספח ד' לכתב התביעה המהווה מכתב מטעם התובע לכומר עבד אלמסיח פהים, מיופה הכח של הקסטודיה מיום 6.4.05, בדבר דמי השכירות שלא שולמו החל משנת 1967. בסיפא המכתב צוין, כי מועברים עימו חלק מהמסמכים הנוגעים לעניין, אולם העתק מהם לא צורף לנספח זה. אף כי מסמך זה אינו מעלה ואינו מוריד, ואולי נהפוך הוא, משלא קיבל ההקדש דמי שכירות משנת 1967, הדבר הצריך ליתן תשומת לב מה הסיבה לכך, שמא היה שינוי בבעלות ואם היו בידי התובע מסמכים בשנת 2005, היכן הם היום? לכך לא נתן התובע מענה. בפרשת האוניברסיטה הנ"ל, מציין כב' השופט (כתוארו אז), א' מצא, כדלקמן: "מטרתו של הסדר מקרקעין היא לקבוע ולרשום כראוי את הזכויות בקרקע המוסדרת. הכלל הוא, שהרישום בפנקס החדש של מקרקעין מוסדרים "יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום..." (סעיף 81 רישה לפקודה), וכן שה"רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו..." (סעיף 125(א), רישה, לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). תכליתו הברורה של הכלל האמור היא להבטיח את אמינות המרשם וכן את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים." (שם, פסקה 11). כמו כן, בע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ (אתר נבו, 7.6.94) נקבע: "הרישום על פי החוק הינו קונסטיטוטיבי (דהיינו יוצר את הזכות הקניינית) ודבר זה נועד להבטיח שמירב הזכויות במקרקעין ישתקפו ברישומים שבפנקסי המקרקעין, שהינם פומביים ופתוחים לעיני כל, ולחזק את אמינות המרשם: ...."בחיים המודרנים חשוב הרישום הן לצורך המדינה וסדריה והן לתועלת האזרח, אשר יוכל לדעת בבואו לעשות עסקות עם חברו - אם נכס בלתי נד שייך לו ונקי משעבודים, לגבי עסקת מכירה וקניה, וגם לגבי מתן אשראי"...... "ברור שכדי שאפשר יהיה להסתמך על הרישומים יש להקפיד על כך שכל עסקה ועסקה תירשם בפנקסים כי אחרת אין אפשרות מעשית לא למדינה ולא לאזרחים לסמוך על הרישומים: ועל כן גם קביעת כוחו של הרישום כיוצר זכויות (קונסטיטוטיבי) קשורה במידה ניכרת במגמה להשיג מטרות הרישום האמור (בר"ע 178/70 חיים בוקר ואח' נ. חב' אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ ואח', דברי השופט קיסטר בעמ' 127 ) . הרישום הפומבי בפנקסי המקרקעין הוא שמאפשר לציבור לסמוך על המרשם". אריה איזנשטיין, בספרו יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק I, מתייחס לסוגיה זו, ומציין: "בפנקסי המקרקעין יש מערכת מידע מקיפה ואמינה על מצבם המשפטי של המקרקעין, אשר מצויים בתחום המדינה ....ההכרה בצורך להנהיג רישום מסודר של מקרקעין, נובעת היום, כמו גם בתקופות קדומות, מן ההבחנה הברורה בין מטלטלין למקרקעין ... הרי שבמקרקעין תפיסת החזקה בהם אינה מעידה בהכרח על בעלות....יש להדגיש שהרישום בפנקס מעניק, ברוב המקרים, למי שרשום בהם, לא רק את הערך ההוכחתי בדבר קיום זכותו בנכס, אלא גם ,בעיקר, את זכותו הקניינית". (שם, 193). יוצא אפוא, שהמסמכים שצורפו על ידי התובע אין בהם כדי להוכיח שהבעלות בנכס היתה בידיו בשלב כלשהו, וברי שהתובע לא הפריך את חזקת הרישום במסמכים שהגיש הוא עצמו. כן, הלכה היא, לאור תכלית החוק, כי הוכחת הרישום הנדרש הוא על ידי הצגת נסח המקרקעין המשקף את הרשום בלשכת רישום המקרקעין. הצורך בפרוש הדווקני לעניין פרוש משמעות הביטוי "הרישום" מוסבר היטב בע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר (אתר נבו 9.12.79 ). ראו גם בספרו של מוטי בניאן, "דיני מקרקעין, עקרונות והלכות", מהדורה 2, 2004, כדלקמן: "רישום לצורך חוק המקרקעין פירושו אך ורק נסח המונפק בלשכת רישום המקרקעין ולא כל מסמך חלופי אחר". (שם, 30). התיישנות התביעה המיתווה הנורמטיבי 14. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע כלהלן: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן: "תקופת ההתיישנות") היא - (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים. (2) במקרקעין - חמש עשרה שנה ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קניין לפי פקודת הקרקעות ( סידור זכות קניין ) - עשרים וחמש שנה" מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום שבו נולדה עילת התובענה (סעיף 6 לחוק ההתיישנות), ואילו סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שכותרתו "התיישנות שלא מדעת", קובע: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". השאלה מהן אותן עובדות המהוות את עילת התובענה על פי סעיף 8 הנ"ל? מדובר בעובדה שהינה חיונית לביסוס עילת התביעה. בע"א 2441/81 מאיר פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח (3) 673 (להלן: "פרשת פתאל"), מציין השופט ג' בך (בדעת מיעוט), באלה המלים: "נראה לי, כי כל עובדה, החיונית כדי לבסס את עילת התביעה, שבלי ידיעתה ואיזכורה לא ניתן להגיש תובענה ולא כל שכן לא ניתן להצליח בה, נכללת בין 'העובדות המהוות את עילת התובענה' במובן סעיף 8 לחוק. ואם זה היה המצב ואם זו הייתה מסקנת בית המשפט ביחס לאי-ידיעת זהותו של הנתבע, כאשר העובדות הנחוצות בדבר עצם עשיית העוולה היו ידועות לתובע, הרי חייבת הלכה זו לחול על המקרה שלפנינו, בבחינת קל וחומר. במקרה דנן התייחס חוסר ידיעתו של התובע לעצם קיומה של העוולה! הוא ידע אמנם, שניתנו לו זריקות, וידע פרטים על מחלתו והחמרתה, אך משנעלמו ממנו עובדות על קשר סיבתי כלשהו בין הטיפול שקיבל לבין החמרת מחלתו, הרי שלא היה בידו המידע הבסיסי, שאיפשר לו הגשת תובענה" (שם, 684). 15. במקרה שלפני, כבמקרים דלעיל, יכול היה התובע לדעת על העברת הזכויות בנכס לאור העובדה שפסק לקבל, כטענתו, את דמי השכירות - כמפורט לעיל. במקרה שנדון לפני כב' השופט עדי אזר ז"ל בבש"א (ת"א) 25128/00 פלונית נ' חב' טבע תעשיות פרמצבטיות, תק-מח 2003(2), 8205) (להלן: "פרשת פלונית"), טענת התובעת היתה כי העובדות המהוות את הרשלנות נעלמו ממנה מסיבות שלא היו תלויות בה, ושאף בזהירות סבירה לא יכולה היתה לגלותן. אף שם נטען כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות מחייב את הניזוק לפעול כאדם סביר כתנאי לתחולת כלל הגילוי המאוחר: "המבחן שבו אוחז סע' 8 הוא המבחן האובייקטיבי של האדם הסביר. אין די בכך שהתובע לא ידע את העובדות המהוות את עילת התובענה והשאלה היא אם אף האדם הסביר לא היה יודע אותן עובדות." (מ' חשין "דיני הנזיקין-תורת הנזיקין הכללית" (ירושלים, תשמ"ז), בעמ' 731)." (שם, 8208). התובעת, בפרשת פלונית, טענה כי בשנת 1998, בעקבות האינפורמציה שמצאה באתרי האינטרנט, החלה בבירור ההיבטים של סוגיית מחלת ה"דס". התובעת גם אישרה בשאלונים שנשלחו לה, שטרם לגילוי אקראי זה לא פעלה לבירור אודות יסוד ההתרשלות ולבחינת אפשרות הגשת תביעה כנגד הנתבעות. זאת חרף ידיעתה שנים קודם לכן כי נחשפה ל"דס" ונגרמו לה נזקים עקב חשיפה זו. התובעת הגישה תביעתה כארבעים שנים לאחר שאימה נטלה את תרופת ה"דס", שמונה עשר שנים לאחר שאובחנה כ"נערת דס" ויותר מעשר שנים לאחר שנודע לה כי אפסו סיכוייה להרות. במשך השנים הללו לא פנתה לרופא מומחה כדי לבחון שמא נזקיה נגרמו ברשלנות מצד הנתבעות. כמו-כן לא פנתה לעו"ד העוסק בתחום הרשלנות הרפואית כדי לברר אם קיימת עילת תביעה בנסיבות עניינה . בפעולות אלה היה נוקט אדם סביר נוכח קיומם של נזקים חמורים. בית המשפט בפרשת פלונית מפנה לדברי כב' השופט גולדברג, דעת הרוב, בפרשת פתאל הנ"ל כדלקמן: "התנהגותו של המערער אינה יכולה להתיישב עם התנהגותו של אדם סביר, והיא עומדת בניגוד לכל היגיון. שכן אפילו לא היה עליו לחשוד , כי עשרים וארבע הזריקות שקיבל הן שהחמירו את מחלתו, הרי שאדם סביר במקומו היה פונה בזמן סביר לרופא כדי להיבדק ולברר, מה הביא להחמרה במצב אחרי קבלת הזריקות ולמרות קבלתן..." (שם, בעמ' 687-688). 16. הנה כי כן, ביום 19.9.10 יצא מלפני בית המשפט העליון, פסק הדין ברע"א 901/07; ע"א 2919/07; רע"א 9788/08 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית; אודית כהן נ' עדנה גיא-ליפל (אתר נבו, 19.9.10). כב' השופט י' עמית סקר את סוגיית ההתיישנות באופן יסודי ומקיף מאוד, ואין לי אלא להביא מספר קטעים בלבד (פסק הדין ניתן פה אחד לעניין התוצאה תוך הוספת עמדת כב' השופטת א' חיות, כמפורט בחוות דעתה, ובהסכמת כב' השופט ע' פוגלמן): "סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע את כלל הגילוי המאוחר: כאשר נעלמו מעיני התובע עובדות מהותיות המהוות את עילת התביעה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא היה יכול למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות עם גילוי העובדות. כלל הגילוי המאוחר חל כאשר יש פער בין המציאות העובדתית והמשפטית לבין השתקפותה של מציאות זו בתודעת התובע והוא משעה את מירוץ ההתיישנות עד למועד בו יש בידי הניזוק לעמוד על כוח התביעה שבידו (המאירי הראשון בעמ' 866). בהעדר ידיעה של התובע, אשר לא גילה ולא היה עליו לגלות כי קמה לו עילת תביעה, נחלשים חלק מהטעמים שבבסיס דיני ההתיישנות. לא ניתן לראות את התובע כמי שויתר או ישן על זכויותיו ולא ניתן לבוא אליו בטרוניא על כך שיצר ציפיות אצל הנתבע כי ויתר או מחל על תביעתו. לכן תושעה נקודת הפתיחה של מרוץ ההתיישנות עד למועד בו התובע מגלה או יכול לגלות את העובדות הטעונות גילוי (גלעד - הצעה לשינוי החוק, 122- 123)." (שם, פסקה 40)   ובהמשך:   "אין די בקיומה של זכות תביעה מושגית בידי התובע. מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר עילתו של התובע מתגבשת לכדי עילה קונקרטית, שמכוחה יוכל התובע, הלכה למעשה, לפנות לבית משפט ולהגיש תביעתו (ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד (2) 846 (1990); זיסר, שם). עילת התביעה נולדת במועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע, היינו, תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות היה זוכה בפסק דין (עניין אבו רוקן, עמ' 72; ד"נ 84/32 עיזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' Israeli British Bank (London) (in liquidation), פ"ד מד(2) 265, 271 (1990); ע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש, ניהול ושירותים למרפאת שיניים (ישראל מספר 1) בע"מ, פ"ד נד(1) 529, 541 (2000); פרשת תלמוד תורה, עמ' 456)). על כן, בבואנו לבחון את העובדות, עלינו לשאול עצמנו 'האם העובדות שנתגלו חיוניות לביסוס עילת התביעה, באופן שבלי ידיעתן לא ניתן להגיש תובענה בעלת סיכוי ממשי.' (ע"א 8316/06 ארג'י נ' שירותי בריאות כללית (, 3.7.2008) (להלן: עניין ארג'י))" (שם, פסקה 44).   וכן: "די אפוא בקצה חוט ואין צורך בידיעה מלאה על קיומו של קשר סיבתי. כל שנדרש הוא גילוי קיומה של אפשרות לקשר סיבתי בין מעשי הנתבע או מחדליו לבין נזקו של התובע (ראו: פרשת צורף, פסקה 11), די כי יתגלה קצה חוט או בסיס לסברה הקושרת בין הנזק למעשה או למחדל של הנתבע (ראו: עניין יפרח, פסקה 46, עניין דובק פסקה 14). לצד מבחן זה, אנו מוצאים מבחן אחר שיש הגורסים כי הוא מקל מעט יותר עם התובע, 'על פיו נבחן מתי טיב הגילוי הוא כזה, שאדם סביר היה מגיש תביעה בעלת סיכוי ממשי בהתבסס עליו' (עניין טבע תעשיות, פסקה 18 והאסמכתאות שם)." (שם, פסקה 45) כן נאמר בפסק הדין כי הפסיקה הכירה בחשד כשקול לידיעה בכוח, ואף הנמיכה את הרף עוד יותר. גם כאשר לא נתעורר חשד אצל התובע, נבחנה השאלה האם התובע צריך היה לחשוד בקיומם של קשר סיבתי או התרשלות (שם, פסקה 47). כב' השופט עמית מגיע למסקנה, כי שעה שמתעורר חשד אצל תובע ואף חשד בכוח (צריך היה לחשוד) ייחשב כ"קצה חוט" המתחיל את מירוץ ההתיישנות ומבטל את השעיית המירוץ לפי סעיף 8 (שם, פסקה 48), והוא אף מפנה לסעיף 12 להצעת חוק ההתיישנות, התשס"ג-2004, הקובעת: "מירוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה, כאשר הצדדים לתביעה הם צדדים מקוריים, כל עוד מתקיימת אחת מעילות ההשעיה כמפורט להלן: (1) התובע לא ידע ולא היה עליו לדעת, עובדה מהעובדות המהוות את עילת תביעתו, החיונית להגשת התובענה;" לדעתו הצעת החוק שגובשה על ידי המחוקק בהסתמך על ההלכות הקיימות לגבי כלל הגילוי, מאמצת מבחן אובייקטיבי, לפיכך תהא שימושית רק כאשר קיימת אי ידיעה העומדת במבחני הסבירות.            מכאן מסקנתו, שהמודעות בכוח נבחנת על פי מבחן האדם הסביר והאמצעים הסבירים לגילוי העובדות, לפיכך לטעמו על פי מבחן האדם הסביר, יש לראות את אשת המנוח במקרה שנדון לפניו, לכל הפחות כמי שהיה עליה לדעת על העובדות המהוות את עילת התביעה (שם, פסקה 82). מן הכלל אל הפרט 17. לטענת הנתבעים, עילת התביעה נולדה, אם בכלל, באחד המועדים החילופיים שלהלן: א. מכירת המקרקעין והעברתם מפסקאל לנתבע מס' 1 עוד ביום 2.6.1964. מתן הצו בתיק המרצה 1122/74 ביום 28.6.1974. רישום המקרקעין על שם הנתבעת 2 ביום 14.7.1974. ד. הפסקת תשלום בשנת 1967 או בשנת 1973 כפי שביקש לתקן את המועד ב"כ התובע בדיון מיום 7.1.2008 (בתביעת הפינוי). הנתבעים טוענים, כי תביעת התובע התיישנה לפי כל אחת מן החלופות והתקופות הנ"ל בהתאם להוראות חוק ההתיישנות, וזאת בחלוף המועד על פי כל אחת מהן. למעלה מהצורך, יצוין ויודגש, כי בנוסף טוענים הנתבעים, כי תביעת התובע, במתכונתה הנוכחית, אינה בגדר תביעה במקרקעין, אלא תביעה רגילה להכרזה על פסק-דין כבטל, ובתור שכזו חל עליה סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, דהיינו 7 שנים. לחילופין, ולמען הזהירות, טוענים הנתבעים בסיכומיהם, כי גם אם בית המשפט יראה את התביעה כתביעה במקרקעין שחל עליה סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, גם אז התביעה התיישנה מאחר ועברו מאז שהתובע ידע ו/או היה יכול לדעת אודות זכויות הנתבעים, יותר מ- 35 שנים ואף 45 שנה בחלק מהחלופות, ועל כן בכל מקרה, התביעה התיישנה. 18. הנתבעים טוענים, כי נגרם להם נזק ראייתי משיהוי בהגשת ההליך, שכן ראיות, מסמכים וכן אסמכתאות שהיו בידי הנתבעים ואשר יכלו להביאם לפני 30 שנה ואף יותר, אינם קיימים היום. אין כל אפשרות בידי הנתבעת 2 לאתר את פסקאל ממנו נרכשו המקרקעין, כמו גם הנתבע מס' 1 הינו בן 85 שנה כיום וסובל מבעיות רפואיות כרוניות, מטופל במרפאה בדרך קבע, וקשה עד מאד לדלות פרטים ממנו אודות העיסקה ונסיבותיה. יתר על כן, עדים, פקידים, עובדים ונזירים שהיו יכולים לסייע בידי הנתבעת בעניין התובענה, הלכו לעולמם או אינם נמצאים בארץ או לא ניתן לאתרם ולהביאם, מסמכים ותיקים רלוונטיים, לרבות תיק ההמרצה עצמו נשוא הצו של ב"כ הקודם של הנתבעת אינו בנמצא , ותיק בית המשפט בעניין ההמרצה ייתכן שבוער. את כל הראיות האלה לא ניתן כיום לשחזרן ולא ניתן לקבל עדויות ממי שהיו מעורבים או צדדים לעסקה. התייחסה לקשיים אלה כב' השופטת א' פרוקצ'יה עת הגדירה את תכליתו של מוסד ההתיישנות, בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פד"י נז(5), 433, כדלקמן: "תכלית מוסד ההתיישנות הוא לתחום גבולות של זמן להגשת תובענות תוך יצירת איזון בין אינטרס הנתבע הפוטנציאלי לאינטרס התובע הפוטנציאלי, ושמירה על עניינו של הציבור ... עניינו של התובע מחייב כי ינתן לו מירווח זמן מספיק להכין ולהגיש את תביעתו, ותינתן לו שהות במקרים מתאימים למצות אפשרות השגת הסדר מוסכם לפתרון המחלוקת מחוץ לכתלי בית המשפט. עניינו של הנתבע מחייב כי משך התקופה בה יהיה חשוף לסכנת תביעה יהיה מתוחם ומוגבל ואין לצפות כי יידרש לשמור על ראיותיו לזמן בלתי מוגבל; האינטרס הציבורי מחייב מצד אחד כי תינתן לתובע שהות לעשות לפתרון הסכסוך מחוץ למערכת השיפוט. מצד שני, יש עניין ציבורי בקביעת תקופת התיישנות להגשת תביעות כדי שבתי בתי המשפט לא יעסקו בעניינים שעבר זמנם ויתמקדו בבירור בעיות השעה. ביסוד ההתיישנות איזון בין אינטרסים לגיטימיים של גורמים שונים, ותוצאת האיזון משתקפת בהסדרי ההתיישנות כפי שנקבעו בחוק." (שם, 433). כך גם בע"א 522/77 איגוד עולמי של יוצאי ווהלין נ' פינקלשטיין ושות' בע"מ, פ"ד לב(2) 17, נאמר: "אכן נוטים בתי המשפט לפרש הוראות התיישנות על דרך הצמצום. אולם, מאידך גיסא, אין לשכוח, כי 'מה שמונח ביסוד רעיון ההתיישנות הוא שלא להעמיד את הצד שכנגד במצב יותר גרוע מאשר היה לו היתה מוגשת נגדו התביעה תוך זמן ההתיישנות. כך למשל יכול להיווצר מצב שעדים שהיו לרשות בעל-דין תוך זמן ההתיישנות לא יהיו כבר ברשותו על-מנת להוכיח טענותיו...' (ע"א 522/77, בעמ' 25)" (שם, 687). עוד לעניין התגבשותה של עילת התביעה, ראו ז' יהודאי, דיני התיישנות בישראל, 1991, כרך א עמ' 141; דברי ההסדר לחוק ההתיישנות ה"ח תשי"ז, 280, 283). כפי שצויין לעיל, בשנת 2004 הוגשה הצעת חוק ההתיישנות תשס"ד-2004 (הצ"ח הממשלה תשס"ד 125 [28.7.04] 610, 616) לעניין המבחן האובייקטיבי, ובדברי ההסבר שם נאמר כי רק כאשר קיימת אי ידיעה העומדת במבחני הסבירות, ניתן יהיה לעשות שימוש בעילת ההשהיה. הסעיף המוצע (12(1)) קובע: "התובע לא ידע, ולא היה עליו לדעת, עובדה מהעובדות המהוות את עילת תביעתו, החיונית להגשת התובענה..." (ראו רע"א 1118/06 סימי הראש נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3) 33). 19. עוד טוענים הנתבעים, כי דין התביעה להדחות אף מחמת השיהוי הניכר בהגשתה, הואיל והתובע הזניח את זכות התביעה שלו, במשך תקופה ארוכה במיוחד. לטענתם, התובע היה ער לטענות ולקשיים אלה בהגשת תביעתו לעניין ההתיישנות והשיהוי, וניסה להקדים ולטעון טענות שונות כגון אי-ידיעה על זכויות הנתבעת במקרקעין. כן טוענים הנתבעים כי התובע, הסכים בהתנהגותו לרכישת המקרקעין ורישום הנתבעים כבעלים, ושתק ולא עשה דבר במשך יותר מ-35 שנה, ולפיכך מנוע הוא מהעלאת טענות נשוא כתב התביעה. לשיטתם, חוק ההתיישנות קובע תקופות התיישנות סטטוטוריות לתביעות מסוגים שונים. חרף קיומן של תקופות התיישנות כאמור, נותרה על כנה סמכות בית המשפט לדחות תובענה מחמת שיהוי גם בתוך תקופת ההתיישנות. כך עולה מסעיף 27 סיפא לחוק ההתיישנות: "אין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי". שיהוי רב בהגשת תביעה מלמד לא רק על זניחת טענותיו של התובע, אלא גם על חולשתן (ע"א 188/89 עזיזה נ' המועצה המקומית כפר דבוריה, פד"י מז(1) 661, 663). אכן, בנסיבות אלה שיהוי רב בהגשת התביעה פגע באופן קשה ומשמעותי באינטרס ההסתמכות של הנתבעים. יתרה מכך, השיהוי הרב בהגשת התביעה פגע באופן משמעותי גם באפשרויות וסיכויי ההגנה של הנתבעים, שהרי כיום - 35 שנה לכל הפחות מהמועד שקמה לנתבע, אם בכלל, עילת תביעה כנגד הנתבעים, מלאכת ארגון הגנתם כנגד טענותיו של התובע קשה במיוחד, אם בכלל. זהות התובע ושטר ההקדש 20. כשנחקר עד התביעה בודיירי בענין זהות ומעמד התובע כהקדש, לא עלה בידו להבהיר מעמדו של התובע וכן התברר מתשובות העד, כי לא הוגשו מסמכים מהותיים בענין זה, אף כי הם היו מצויים ברשות התובע. בעדותו בעניין זה נשאל והשיב: "ש. מאיפה אתה יודע, אני עכשיו מסתמך על התרגום שלך, מאיפה אתה יודע שוואקף שייח בודירי בנספח 2 שלך הוא וואקף מוחמד בודירי? איך אתה משייך ומאמת את הזהות בין השניים? בתרגום שלך כתוב שייח אל-בודירי בתרגום של נספח 2 שלך, מאיפה אתה יודע ששיח בודירי הוא מוחמד בודירי שאתה מדבר עליו? ת. הוא זה שקנה את הקרקע והוא זה שמסר אותה לוואקף. ש. אתה היית נוכח? עו"ד שריף: הקדיש אותם. הקדיש אותם. ש. אתה היית נוכח בעת שהוא רכש את הקרקע, בעת שהוא הקדיש את הקרקע, בעת שהוא החכיר את הקרקע, בעת שהוא השכיר את הקרקע? אתה היית אז, נולדת אז, אם בכלל? היית? ת. זה לפני 211 שנה. ש. אז אתה מסכים שאתה לא היית ואתה לא יודע מי זה? יש לך הוכחה ששייח אל בודירי הוא אותו מוחמד אל בודירי שאתה מדבר עליו? יש לך מסמך בכתב. ת. כן. המסמך הזה נמצא בוואקף. עו"ד שריף: שטר ההקדש. כבוד השופט: איפה שטר ההקדש הזה? ש. למה לא צירפת? כבוד השופט: שנייה הוא מחפש. אם יש לו אז הוא לא יכול לצרף, אז נשמע תיכף אם יש לו או אין לו. ת. אין לי, יצוין שהשטר הזה נמצא ואני מוכן להציג אותו בפני כבוד בית המשפט בכל רגע. כבוד השופט: אין את זה אצלך עו"ד שריף? עו"ד שריף: אדוני זה בתיק השני, זה משפחה, אבל בכל זאת יש פסק דין של בית דין שרעי שקובע, אז לכן אם אין שטר אז אין שטר אבל עדיין יש פסיקה של בית הדין השרעי. אתה יכול להמשיך. ש. איך שאני מבין גם אין לך מספר תעודות זהות של מוחמד אל-בודירי. עו"ד שריף: אדוני עם כל הכבוד, הקו של חקירתו של חברי עם כל הכבוד, ש. זה לב ליבו של אדוני, זה יכול לסיים עכשיו. עו"ד שריף: סליחה, תן לי להשלים את הטיעון שלי. כבוד השופט: רגע. עו"ד שריף: חברי מדבר על אדם שחי לפני 211 שנים, בידיעה שיפוטית שאין תעודות זהות באותו זמן אז השאלה של חברי היא פשוט לאבד זמן, היא רק מטעה את בית המשפט כדי להראות כאילו יש לו טענה מסוימת. לפני 211 שנה שיעיד עליה העד? ועניין של תעודת זהות זה עניין של מונחים של המדינה המודרנית אדוני. כבוד השופט: היו תעודות לידה, היו ספרים בכנסיות, היו רושמים, במסגדים היו רושמים אז זה בסדר, אז תן לו לענות. עו"ד שריף: תעודת זהות אדוני? אני מתנגד לשאלה. כבוד השופט: לא תעודת זהות ש. מספר מזהה, משהו מזהה יש לך, תעודה מזהה? כבוד השופט: אני מתיר את השאלה. ת. למי? ש. לאותו מוחמד אל בודירי, תעודה מזהה. ת. לא. (פרו', 7) יוצא אפוא, שלא הוגשו בהליך שלפני, מסמכים רלוונטיים כלשהם לזהות התובע, לרישום הקדש או לקיומו כאישיות משפטית. זיהוי המקרקעין 21. הנתבעים טוענים כי ישנה מחלוקת לגבי זיהוי הנכס ומוסיפים כי משהתברר במהלך חקירת עד התביעה, כי לא הוגש שטר ההקדש, חרף קיומו, וכי בודיירי אינו מסוגל לקשור בין זהות התובע לבין זהות המקדיש על-פי שטר ההקדש. העד נחקר בענין זיהוי המקרקעין נשוא התביעה והקשר בין המקרקעין לבין ההקדש. מתשובות העד, בהקשר זה, עולה כי התובע לא הגיש כל ראיה להוכחת גבולות המקרקעין נשוא התביעה ואף לא הוכיח כל קשר בינו לבין המקרקעין, וכך העיד: "ש. עכשיו, יש ברשותך מפת מדידה או איזשהי תכנית שקושרת בין החלקה, גבולות החלקה לבין הנכס נשוא התביעה? ת. אני רוצה לציין ולהביא לידיעתך, תסתכל במסמך של הטאבו אם זה טאבו של העותמנים או של הירדנים או של ישראל, הנספח הזה, רשום הכל, הגבולות של הקרקע וכל מה שצריך. ש. אני שאלתי לגבי מפה. יש לך מפה או לא? ת. אין לי". (פרו', 9) ובהמשך: "ש. האם יש לך מושג מהו שטח המקרקעין שאתה תובע בעלות לגביה, יש לך מושג? ת. אין לי בדיוק את השטח. ש. יש לך מסמכים אולי, ת. יש לי את המיקום. ש. האם יש לך מסמכים נוספים או מסמכים של הוואקף כמובן שבו מאוזכרת החלקה, גבולותיה, שטחה או כל פרטים אחרים? ת. אתה שאלת קודם לכן ואמרתי לך שאין לי את המסמך הזה אבל אני מוכן להביא אותו בכל עת". (פרו', 9) היקף הבעלות הנטענת 22. התובע טען כי הוא הבעלים של 1/3 מהמקרקעין ביחד עם שני הקדשים נוספים. אך כשנתבקש עד התביעה להבהיר על מה הוא מתבסס בטיעונו זה וכן להבהיר את טיב השותפות הנטענת עם ההקדשים הנוספים, לא הייתה בפיו תשובה ברורה, וכך העיד: "ש. אתה טוען שהתובע, הוואקף הוא הבעלים של שליש בחלקה ושני שלישים הנותרים הם של וואקף ג'מעה אל יעקובי וואקף עיסה דחמשטה? ת. אכן. מסגד יעקובי הוא שייך לוואקף הכללי. ש. בוא תגיד לי איפה כתוב בכל הנספחים שלך לרבות נספח 3 לתצהיר שלך, איפה כתוב שיש חלוקה של שלושה חלקים שווים? ת. כל זה נמצא ברישום של בית המשפט השרעי. ש. ולא כאן, לא בתצהיר שלך? ת. לא. ש. אתה יודע אם מדובר בחלוקה מסוימת או בלתי מסוימת? כאילו אם מדובר בחלוקה בעין או חלוקה בלתי מסוימת בין שלושת ההקדשים? מתורגמן: לא הבנתי את השאלה. עו"ד שריף: אני אקל עליך, האם מדובר בחלקים במושה או לא במושה. ש. זה יותר מסובך. ת. אין לי פרטים בדיוק. כרגע זה לא חשוב, כרגע זה לא חשוב לנו". (פרו', 14). טענת התובע בנושא החכירה 23. אשר לטענת התובע, כי המקרקעין הוחכרו בחכירה לדורות לאוהאן פסקאל, אשר העביר אותן לנתבע מס' 1, העיד מר בודיירי בעניין זה: "ש. בסדר גמור. אני מפנה אותך עוד פעם לנספח 3, אתה יכול להגיד לנו בבקשה מה כתוב, זה תורגם אני מפנה לתרגום של נספח 3, איך אתה מסביר את העובדה שבנסח כתוב תחת הכותרת סוג הפעולה כתוב מכר. מכר מאדון בשם פסקאל לאב קירו טלטליאן שהוא הנתבע מס' 1. ת. פסקאל לא היה הבעלים הוא היה חוכר. הוא מכר את הזכויות של החכירה שלו. ש. יש לך הסכם חכירה עם פסקאל? כן או לא? ת. כרגע אין לי. ש. אין לך הסכם חכירה? צורף לתצהיר שלך? ת. מלפני הרבה שנים יש לי מסמכים כאלה. (פרו',15) ובהמשך: "ש. מאיפה אתה יודע שהחכירה היא ל-99 שנים אם אין ברשותך הסכם חכירה או שטר חכירה? ת. תחזור בבקשה למסמך הטורקי העותמני. ש. תראה לנו איפה כתוב 99 שנה? ת. רשום שמה מ-1324 ושם כתוב במפורש, עו"ד שריף: היה המנהג. ת. היה המנהג ל-99 שנים. ש. כלומר אתה מסתמך על מנהג, על השערות שלך שזה 99 שנה, אין לך שטר חכירה. ת. אין לי מסמך כזה. השערות. (פרו', 16). העד נשאל גם בנושא תשלום דמי חכירה והאם יש בידיו קבלה, אמר כי: "הקבלות נשרפו", וכן נשאל והשיב: "ש. בסדר. האם יש לך ברשותך או ברשות הוואקף התובע קבלות או העתק קבלות על תשלום דמי חכירה מאת הנתבעים? מי מבין הנתבעים? ת. אכן יש לי רישום, מופיעות בו התשלומים עד שנת 1973. היו משלמים שנתי. סכומים שנתיים בצורה מסודרת. ש. חוץ מהרישומים האלה יש לך קבלות או העתק קבלות? ת. לא. קבלות אין לי". (פרו', 18) ובהמשך : "ש. לא משנה. אמרת שהוואקף לא נתן קבלות, זה נוהג? הוואקף לא נוהג לתת קבלות? ת. אני לא אמרתי שהוא לא נותן קבלות. בזמנו הייתה שריפה במשרד של הוואקף ונשרפו מספר מסמכים ואני לא יודע. ש. כל הקבלות נשרפו? ת. טלטליאן בוודאי יש לו מסמכים וקבלות כי הוא היה בתביעה הראשונה. ש. שאלתי אותך, אין שום קבלה אצלך? ת. לא, אין לי קבלות. אני לא מכחיש שהיה תשלום מסודר כל שנה ושנה ויש רישומים על כך אצלי במחברת מסודרת עד 73. ש. אחרי 73 אין תשלומים? אין רישום של תשלומים? ת. אכן, לא היו תשלומים". (פרו', 19). לתצהיר עדות ראשית של העד צורף נספח 5, וכך נאמר בתצהיר: "הנתבע, האב קירוב הנ"ל, התמיד לשלם את דמי חכירה גם לאחר שנת 1967, עת החלה ישראל לשלוט במזרח ירושלים, שכן בשנות 67', 68', 69' ו-70' שולמו 6 דינרים שנתיים בגין דמי החכירה. כמו כן, הנאמן הקודם דרש העלאת דמי חכירה ואז בשנת 71' הועלו דמי חכירה ל-7 דינרים שנתיים ואותו סכום שולם בשנת 1972 וכן בשנת 1973. העתק רישומי הוואקף אודות הסכומים ששולמו רצ"ב כנספח 5 לתצהירי זה". במהלך עדותו הופנה העד לנספח זה. אכן מדובר במסמך שעורכו הוא שהיה אמור להעיד לגביו. גם לא ברור מתוכו מי כתב אותו בפועל, ולא הוכח כי לא ניתן היה להביא את העד המתאים. מטעם זה לא ניתן להסתמך על עדות זו (ע"א 48/49 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' סלטי, פ"ד ג(1), 61; ע"פ 64/55 היועץ המשפטי נ' וולפוביץ, פ"ד ט(1) 786). ולעניין סוגיית מהימנות תוכנן של עדויות שמיעה ראו ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309, שם בעמ' 329. י' קדמי בספרו, על הראיות - מהדורה משולבת ומעודכנת (כרך שני, תשס"ד - 2003) מציין כדלקמן: "אי יכולתו של העד לערוב לאמיתות תוכנו של המידע שנקלט אצלו מפי 'השמועה', משמיט מלכתחילה את הבסיס מתחת לקבילותו של המידע כראיה, מן הטעם שאין בית-המשפט מקבל ראיה, שלא הונח בסיס לכאורה לאמיתותה; ואי היכולת לחקור בחקירה שכנגד את 'מקור' המידע - מותיר את המידע ללא ביקורת מצד בית-המשפט, באשר לאמינותו ולכוחו הראייתי.... ...וכך באו הדברים לכלל ביטוי בהלכה הפסוקה: בע"א 601/68 : "... מאז המאה השמונה עשרה אין עדות שמיעה קבילה כראיה משום שאינה ניתנת לחקריה נגדית..."" (שם, 481). יתרה מזו, עיון בנספח 5 דלעיל, מלמד, כטענת הנתבעים, כי המסמך מתייחס בכלל למקרקעין אחרים דהיינו לנכס הנמצא ב"ארד אל-מסאבל" וכי אף תשלום מבין התשלומים המתועדים בו לא בוצע על-ידי מי מבין הנתבעים. העד נשאל על כך והשיב: "ש. תראה לי בבקשה ברישום שלך, אני לקראת הסוף אדוני. ברישום של דמי השכירות, דמי החכירה שאתה מסתמך עליו, איפה כתוב שמו של הנתבע מס' 1? קירוב טלטליאן איפה כתוב השם שלו? אני אציג לך את זה, זה צורף אני יודע, זה נספח 5 אדוני. איפה כתוב בנספח 5 שזה שני דפים, איפה כתוב השם של נתבע מס' 1? ת. כתוב חכירה של פסקאל. ש. זה טלטליאן. ת. חכירת פסקאל. ש. יש את השם של הנתבע שהוא שילם? נתבע מס' 1 שהוא שילם או שזה חכירה של הנתבע? אתה מדבר על פסקאל פה, יש משהו שמתייחס לנתבע פה? ת. היה על שם פסקאל ועבר לטלטליאן והנאמן של הוואקף רשם ולא העביר את השם טלטליאן, נשאר על פסקאל. (פרו', 19) ובהמשך: "ש. כן. ברישום מס' 5 דף 2 מתחת לכותרת סוג הוואקף, אצל כל הסוחרים או החוכרים כתוב סוג הוואקף. אתה יכול להסביר לנו למה זה מחוק דווקא ליד הוואקף של פסקאל? ת. אולי מחקו איפה שאני מצביע אבל הורידו את זה למטה. ש. מה כתוב ומה הורד למטה? ת. הנה כתוב למטה, ש. לא, לא, מה היה כתוב. תגיד. ת. היה כתוב קרקע של אל-מאסבל והורידו את זה למטה וכתבו, שמו במקומו חכירה של פסקאל. ש. איך זה קשור לנכס שלנו, ארד אל מאסבל? ת. זה טעות בכתיב." (פרו', 20) אחרית דבר מראשיתו 24. התובע לא הרים את הנטל להוכיח את תביעתו. טיעוניו והראיות שהביא אין בהם כדי להתגבר על קיומו של פסק דין חלוט (נינה זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) (שם, 12)). התובע לא הוכיח קיומה של תרמית (ראו ע"א 3441/01 פלוני נ' פלונית, פ"ד נח(3), 1, (2004), שם, 16). אין מדובר כאן במקרה חריג וקיצוני המצדיק ביטול פסק דין חלוט כפי שעולה מן הפסיקה כתוצאה מתרמית, עדות שקר או פסק דין שניתן על סמך מסמך שהתברר מאוחר יותר שהוא מזויף. למעלה מן הצורך, דנתי לעיל אף ביתר הסוגיות שהעלו הצדדים, ובכולם ידו של התובע על התחתונה. התוצאה היא, אפוא, שהתביעה נדחית בזאת. התובע יישא בהוצאות המשפט וכמו כן בשכ"ט עו"ד הנתבעים 1, 2 בסך 25,000 ₪ בצירוף מע"מ לתשלום תוך 30 יום, שאם לא כן יישא סכום זה ריבית והצמדה כדין מהיום עד לתשלום המלא בפועל.הקדש