תיאום הצעות במכרז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תיאום הצעות במכרז:


לפניי בקשה לביטול פסק בוררות של בית דין צדק של העדה החרדית בבני ברק.
פסק הבוררות נותן תוקף מחייב להסכם שנכרת בין המבקש, הרב צינוירט אברהם, למשיב, הרב אייזנברג אהרון. ההסכם מסדיר עסקה בין הצדדים לתאום הצעות במכרז שעניינו רכישת מקרקעין בשכונת גאולה בירושלים, אשר פורסם על ידי הסוכנות היהודית. המניע להסכם הוסבר בבהירות לבוררים על ידי הצדדים, כך:

"למה שהכסף ילך לסוכנות אוכלי נבלות וטריפות במקום שישאר אצלנו"
(עמ' 3 לסיכומי המשיב בהליך הבוררות).

גם העובדה שכוונת הצדדים להסכם היתה להונות את שלטונות המס, הוסברה לבוררים, במילים ברורות:

"סוכם במפורש שיועבר על ידו אל ה"ה איזנברג סך 1.15 מליון$ ולא עלה על דעת מי מהם שיצטרכו לקזז מהסכום הזה עשרות אחוזים לרשויות ולשלטונות המדינה הציונית"
(עמ' 4 לסיכומי המשיב בהליך הבוררות).

הבוררים אשר הביעו את דעתם הברורה על ההסכם במסגרת דיוני הבוררות: "זה פלילי להביא דבר כזה לביהמ"ש" (דברי הבורר הרב פרבשטיין בעמ' שו' 33 לפרוטוקול הדיון מיום 18.11.07), קבעו בפסק הבוררות כי "ההסכם בין הצדדים תקף ומחייב".

עילת הביטול לה טוען המבקש היא העילה לפי סעיף 24(9) לחוק הבוררות, תשכ"ח – 1968 (להלן: חוק הבוררות), החלה כאשר "תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור". לטענת המבקש, עילת הביטול מתקיימת היות ופסק הבוררות נותן תוקף מחייב להסכם לא חוקי הנוגד את תקנת הציבור שנכרת בין הצדדים לבוררות. המשיב, שכופר בכך שההסכם נשוא הבוררות אינו חוקי או נוגד את תקנת הציבור, טוען כי אף אם ההסכם אינו חוקי או נוגד את תקנת הציבור, פסק הבוררות עצמו אינו נוגד את תקנת הציבור.

המבקש טוען לקיומן של עילות ביטול נוספות, לפי סעיפים 24(4) ו- 24(10) לחוק הבוררות, אך מדגיש כי היותו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור היא העילה העיקרית לביטול במקרה זה.

1. רקע כללי

בין המבקש למשיב התנהלה בוררות בבית דין צדק בני ברק, על ידי הבוררים הרב סילמן, הרב כהן והרב פרבשטיין (להלן: הבוררים), בקשר להסכם שנכרת בין המבקש (הנתבע בהליך הבוררות) למשיב (התובע בהליך הבוררות) (להלן: ההסכם).

שטר הבירורין נחתם על ידי הצדדים ביום 3.9.07 (נספח ז' להמרצה), וצויין בו כי נושא הבוררות הינו: "תביעה כספית בגין הסכם". פסק הבוררות ניתן ביום 18.1.09 (להלן: פסק הבוררות) (נספח א' להמרצה). כמו כן ניתנו על ידי הבוררים פסקי ביניים, האחד מיום 10.9.07 (להלן: פסק הביניים הראשון), והשני מיום 29.6.08 (להלן: פסק הביניים השני). המבקש עותר לביטול פסק הבוררות הסופי, וכן לביטול פסקי הביניים ככל שהדבר נדרש בנסיבות העניין.

פסק הבוררות קובע כדלקמן:

"בדין ודברים בין הרב אהרן אייזנברג... [התובע], לבין הרב אברהם אביש ציינוירט... [הנתבע], בענין תביעה כספית בגין הסכם... החליט ביה"ד...:

א. ההסכם שבין הצדדים תקף ומחייב, והוא מחייב את הנתבע אישית.
ב. לנתבע ניתנה הזדמנות לרשום ע"ש התובע 11,04% מהקרקע, ומכיוון שלא עשה זאת, חייב הנתבע לשלם – 1,150,000$ (מיליון מאה וחמישים אלף דולר ארה"ב) כאמור בהסכם, הסכום הוא סכום נטו.
ג. יש לשלם את הסך הנ"ל באופן מיידי.
ד. אין לבצע שום העברת בעלות ו/או לחתום על שום הסכם בנוגע למגרש נשוא הדיון, עד לסיום מלוא התשלום לתובע. התובע רשאי לפנות לכל מקום נדרש לשם אישור פסה"ד ו/או לשם עיקולים מכל סוג שהוא על נכסי הנתבע בכל מקום שהם".

פסק הביניים הראשון קובע גם הוא כי: "ההסכם שבין הצדדים תקף ומחייב"; ופסק הביניים השני נותן תוקף מחייב לפסק הביניים הראשון.

המשיב טוען כי היות ופסק הבוררות הסופי אינו משנה דבר מהאמור בפסקי הביניים, פסק הבוררות למעשה ניתן כבר ביום 29.6.08, ועל כן המבקש החמיץ את המועד להגשת בקשת הביטול. ובכן, פסק הבוררות הסופי ניתן ביום 18.1.09, ויתר פסקי הבוררות אינם אלא פסקי ביניים, הן על פי האמור בכותרתם, הן משום העובדה שהליכי הבוררות המשיכו להתקיים לאחריהם. נראה כי אין בטענה זו של המשיב אלא כדי להמנע מדיון לגופם של דברים, ודינה להדחות.

כאמור, טענתו העיקרית של המבקש הינה כי ההסכם בו מדובר הינו הסכם לא חוקי או הסכם הנוגד את תקנת הציבור, ולכן תוכנו של פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור, מה שמהווה עילה לביטול הפסק לפי סעיף 24(9) לחוק הבוררות. עילות הביטול הנוספות להן טוען המבקש מבוססות על הטענה כי במהלך הבוררות הבוררים ניהלו קשרים ישירים עם הצדדים לבוררות ולא נתנו למבקש הזדמנות נאותה לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפניהם. הדיון בעילות אלו יתייתר במידה ויקבע כי פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור, ולכן יש להכריע תחילה בעילה לפי סעיף 24(9) לחוק הבוררות. מבנה הדיון בהקשר לעילה זו הינו כדלהלן: האם ההסכם אינו חוקי או נוגד את תקנת הציבור? אם כן – האם העובדה שפסק הבורר נותן תוקף להסכם לא חוקי או מנוגד לתקנת הציבור, מחייבת בהכרח את המסקנה כי הוא נוגד את תקנת הציבור? אם מסקנה זו אינה מתחייבת בכל מקרה ומקרה – האם היא מתחייבת במקרה שלפנינו?

2. האם ההסכם אינו חוקי או נוגד את תקנת הציבור?
א. ההסכם
עובדה מוסכמת בין הצדדים היא כי עניינו של ההסכם נשוא הבוררות הוא תיאום הצעות במכרז לרכישת מקרקעין שפרסמה הסוכנות היהודית.

ההסכם לא הוגש לתיק בית המשפט על ידי מי מהצדדים. ההסכם החתום הופקד בידי עוה"ד שערך אותו ולצדדים עצמם לא ניתן העתק ממנו. על אף שההסכם אינו לפני, ניתן ללמוד על מהותו ותוכנו, וכן על הטעם לכך שלא הוגש לבית המשפט, מסיכומי הצדדים אשר הוגשו במסגרת הליך הבוררות, ובעיקר מסיכומי המשיב, שהיה התובע בבוררות, ודומה כי הדברים מדברים בעד עצמם. וכך כותב המשיב בעמ' 2 לסיכומיו בהליך הבוררות (נספח ה' להמרצה) – ההדגשות הינן במקור:

"סוד גלוי הוא, כי כל מי שמבצע עיסקה אשר חוקיותה מוטלת בספק משתדל להימנע מכל אפשרות של חשיפה לשלטון החוק, ומהטעם הפשוט הזה אף עיסקה זאת של תיאום מכרז אשר הינה עבירה פלילית ובפרט בנסיבות הקיימות וד"ל, הוסתרה מכל הגורמים החוקיים, וזאת בצורה של הסכם חשאי המופקד בנאמנות כשאין לאף אחד מהצדדים העתק ממנו, ולא זאת בלבד, אלא בהתחייבות מפורשת של הצדדים לשמור את דבר ההסכם בסוד גמור, ולפיכך יהא זה לא רק שקרי אלא אף מגוחך לנסות לטעון שכנגד תשלום כזה צריך להנפיק חשבונית מס... משל לאדם ששיחד פקיד בעיר' ומחשש להלשנה ערכו ביניהם הסכם לנתינת שירותי יעוץ וכדו' ואח"כ ביקש כנגד התשלום חשבונית מס... ואף אם המסמך נוסח בצורה זהירה, אין זאת אלא אמצעי זהירות שננקט ע"י העו"ד שלא לנסח הסכם פלילי ברור אלא לעדן אותו אם וכאשר... וד"ל... ועובדה זאת היתה ברורה וידועה היטב אף לנתבע בשעת ביצוע ועריכת ההסכם".

כלומר המשיב שלפניי, התובע בבוררות, שזכה בבוררות על פי טענותיו, טוען במפורש כי מדובר בהסכם בלתי חוקי, את תוכנו של ההסכם והתחייבות הצדדים על פיו מסכם המשיב בעמ' 3-4 לסיכומיו בהליך הבוררות:

"... האמת הרי ידועה בהשתלשלות העובדות שאנחנו הצענו לנתבעים דמי פרישה, והובהר להם שעד עשר וחצי מליון דולר אנחנו ודאי נציע בהתמחרות כי בכל מקרה לנו זה כדאי, כלכלי ומשתלם, ובמהלך הדברים הסברתי לו שסוף סוף אני יזכה בזה במחיר הגבוה ביותר ואז השתמשתי בטיעון: "למה שהכסף ילך לסוכנות אוכלי נבלות וטריפות במקום שישאר אצלנו ואז ביקש שאנחנו ניתן לו דמי פרישה 2.5 מיליון דולר... וכשהתהפכו היוצרות ביקשתי ממנו הצעה הפוכה וציינו ירט הציע לנו מליון דולר ולאחר מו"מ נגמר על הסכום הסופי של 1.15 מליון $ היה ברור שלא מדובר כתחליף לכסף שיועבר לסוכנות ובתנאים שלהם אלא בכסף שחור , כי בסכום הזה הרי משתלם – אף משתלם מאוד – היה לקבל את פרישתנו במחיר כזה, כי בכל מצב אחר היינו מתמודדים ותנאי הסף של המחיר היו למעלה מעשר מיליון דולר כי הרי הוסבר והוכח שעד למחיר הזה היינו בוודאי מורווחים" (ההדגשות שלי – מ' א' ג').

על העובדה שעניינו של ההסכם תיאום הצעות במכרז ניתן ללמוד גם מעמ' 1 לסיכומי המשיב בהליך הבוררות, שם מצטט המשיב את סעיף 4 להסכם (ההדגשות הינן במקור):

"לא נותר לנו אלא לצטט את לשון ההסכם המחייב בסעיף 4 (רצו"ב כנספח מס' 1) ובו מופיע כדלהלן: "אם לא ישולם הסכום הנ"ל בתוך 21 יום כאמור לעיל ישאר צד ב' שותף בזכיה במכרז בשיעור היחס שבין הסכום של ... דולר לסכום הכולל של התמורה שישלם צד א' עבור הזכיה במכרז ובאופן שצד ב' לא יצטרך לשלם תשלום כלשהו...".

עוד ניתן ללמוד על מהותו של ההסכם מעמ' 3 לסיכומי המשיב בהליך הבוררות (ההדגשות הינן במקור):

"... לפי המצב כיום אין לה"ה ציינוירט על שמו זכויות בקרקע, א"כ כיצד ניתן לדווח על עיסקה בין איזנברג לציינוירט ש"היה אמור" לזכות במכרז, רשמית הוא הרי לא זכה במכרז בכלל [דבר שאינו גורע מעצם החיוב כלל וכפי שבית הדין כבר הכריע] ואינו רשום בשום מקום כבעליו החוקיים של המגרש כך שטענה זו של דיווח היא שקרית ומופרכת מיסודה.
מכל האמור יוצא ברור וניכר לעין כל שעצם הדיון על תשלום החייב במיסוי אינו שייך בסוג עיסקאות "חוקיות" כאלו ובפרט בעסקה זו".

ובמקומות רבים אחרים בסיכומיו בהליך הבוררות חוזר המשיב על כך שההסכם אינו חוקי. כך למשל נכתב בעמ' 3 לסיכומי המשיב בבוררות, בתגובה לסיכומי המבקש:

"כל האמור נכון לגבי פעולות ועסקאות חוקיות בעליל, וכל בר דעת וכל איש אמת יודע היטב שלא בכגון דא עסקינן...
... לפנינו אדם שזכה במכרז בסכום של 8.5 מליון $ + הוצאות של 1.15 מליון סך הכל 9.65 מליון $, כאשר היה ברור לו שעד סכום של 10.5 מליון $ אנחנו נתמודד כך שגם אם הוא "הפסיד את יכולת הקיזוז" ביחס למליון דולר אחד ... הרי שמכיוון שזו היתה דרכו היחידה לזכות במכרז בסכום הנמוך הזה הרי שזה השתלם לו במיוחד...".

ובעמ' 4 לסיכומי המשיב בהליך הבוררות נכתב (ההדגשה במקור):

"בעיני השואלים, והרי אין שום הבדל בהצעתו הרשמית והזוכה של ציינוירט לפני ואחרי פרישתו של איזנברג, מה אם כן יסביר המסמך הזה "בעיני השואלים"????. ואכן כפי שהסביר העו"ד בכדי לא לנסח הסכם פלילי חמור בחרנו בניסוח קצת יותר מעודן..."

לשאלתו של המבקש בסיכומיו בהליך הבוררות:
"אני מחויב ובוודאי כיום עם החמרת הפיקוח על הלבנת הון וחובת ההצהרה לדווח לרשויות על מאן ולאן הלך... אם הם היום לא יתנו קבלה הרי מחר לכשאשאל אוכרח לענות, ואז מי יממן את הפסדי וקנסותי ונזקי מי ילך במקומי לכלא?"

השיב המשיב בעמ' 4 לסיכומיו:

"[ואם ננפיק חשבונית מס עבור שירותי מידע פנים, תיאומי מכרזים ועוד ועוד וד"ל מי ילך במקום כולנו לכלא??!]...
הנתבע הודה במהלך הדיונים בביה"ד שכשדובר על כך שאנחנו נשלם לו דמי פרישה היה ברור שהכסף לא יהיה מדווח וכל הנתונים מוכיחים מעל כל ספק שכך גם היה ברור לכולנו במהלך ביצוע ההסכם...
...סוכם במפורש שיועבר על ידו אל ה"ה איזנברג סך 1.15 מליון $ ולא עלה על דעת מי מהם שיצטרכו לקזז מהסכום הזה עשרות אחוזים לרשויות ולשלטונות המדינה הציונית" (ההדגשה שלי – מ' א' ג').

ולעניין הדיווח לשלטונות המס אודות העסקה נשוא ההסכם, הוסיף המשיב בעמ' 5 לסיכומיו בהליך הבוררות:

"איך ומה ואיזה סוג עיסקה הוא רוצה לדווח ובפרט שבחוזה הלוא חתום ה"ה ציינוירט, הזוכה הוא ארנסטר והקבלה ממוענת לרשת הגנים של גולדקנופף, אז איך בכלל ניתן לדון על חובת דיווח?".

לעניין 'הסעיף האחרון' בהסכם האוסר על הצדדים לפרסמו, כתב המשיב בעמ' 5 לסיכומיו בהליך הבוררות:

"פיסקה כזאת בגוף החוזה האוסרת על שני הצדדים להדליף את דבר החוזה ומחייבת לשמור את דבר החוזה בסוד מעיד כמאה עדים על תוכנו על חוקיותו ועל כוונת כותביו ונאמניו".

מהמצוטט ממסמכי ופרוטוקולי הבוררות עולה בברור כי ההסכם נשוא פסק הבוררות עניינו בעסקה לתיאום הצעות במכרז. העובדה כי על פי ההסכם התחייב המשיב לפרוש מהמכרז בתמורה לתשלום כספי, תוך הונאה של שלטונות המס, היתה מוסכמת בין הצדדים להליך הבוררות והוצגה כך באופן מפורש לפני הבוררים. לא זו אף זו, הצדדים הבהירו לבוררים כי אי חוקיות ו"פליליות" ההסכם כה חמורה, כך שאין אפשרות לדווח על העסקה העומדת מאחוריו לשלטונות המס. חומרתו של ההסכם מבחינת העבירות הפליליות הכרוכות בביצועו, כך טען המשיב לפני הבוררים, היא הסיבה לכך שהצדדים הפקידו אותו בנאמנות ולא שמרו בידיהם עותק ממנו. הסכם זה מהווה עבירה בוטה על חוק ההגבלים העסקיים.

הבוררים, שהיו מודעים היטב לאי חוקיות ההסכם, כפי שעולה מדבריו של הבורר הרב פרבשטיין בקשר להסכם, בדיון מיום 18.11.07, בעמ' 1, שו' 33 לפרוטוקול הדיון (נספח ו' להמרצה): "זה פלילי להביא דבר כזה לביהמ"ש", לא ראו מניעה כלשהי לאכוף את ההסכם ולחייב את הצדדים על פיו.

ב. האם ההסכם הוא בלתי חוקי או נוגד את תקנת הציבור?
נראה כי אין צורך להכביר מילים על היותו של הסכם להונות את הסוכנות היהודית במכרז, הסכם בלתי חוקי. מדובר בהסדר כובל המהווה עבירה פלילית על פי חוק ההגבלים העסקיים ויתכן שגם עבירה על חוקי המס. עם זאת, אפרט בקצרה. סעיף 30 לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) קובע כי "חוזה פסול" הוא "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור".

ממסמכי הבוררות עולה בבירור כי במסגרת ההסכם התחייבו הצדדים לביצוע עבירות על חוק ההגבלים העסקיים ועבירות על דיני המס, ולכן תוכנו ומטרתו של ההסכם אינם חוקיים. ראו לעניין זה ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, 2005 (להלן: ג' שלו), בעמ' 505:

"חוזה ייחשב כחוזה בלתי חוקי מבחינת תוכנו כאשר ההתחייבויות הכלולות בו הן לעשיית מעשה פלילי או עוולה אזרחית. חוזה כזה יהא בדרך כלל גם בלתי חוקי מבחינת מטרתו, ומכל מקום דינו – בטלות".

במקרה זה מדובר בהסכם בלתי חוקי מסוג מיוחד, שכן מטרתו היא הונאת רשויות השלטון (ג' שלו, בעמ' 507). בסעיף 96 לתגובתו בהליך שלפניי, טוען המשיב כי "ההסכם הינו חוקי למהדרין". מיותר לציין כי טענה זו מוטב היה לה אילו לא נטענה, במיוחד לאור טענותיו והצהרותיו של המשיב, אשר צוטטו לעיל, לפני הבוררים.

האם ההסכם נוגד את תקנת הציבור? בבג"צ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1), 749 , 777-778 (1993), נאמרו לגבי "תקנת הציבור" הדברים הבאים:

"תקנת הציבור" משמעותה הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמר ולפתח.
אלה הם "אושיות הלאום, הרוח, החברה או המשק של ישראל"
(ראה: א. לבונטין, ברירת הדין, 1987) ,118)). "תקנת הציבור משקפת את אושיות היסוד של הסדר החברתי" (הנשיא שמגר בע"א 661/88 חיימוב נ. חמיד, פ"ד מד(84 ,75 (1). תקנת הציבור הינה המכשיר המשפטי אשר באמצעותו החברה מבטאת את "האני מאמין" שלה. באמצעותו היא יוצרת מסגרות נורמטיביות חדשות ומונעת חדירה של הסדרים נורמטיביים בלתי ראויים למסגרות הקיימות. אכן תקנת הציבור הינה כלי מרכזי אשר בעזרתו שיטת המשפט שומרת על עיקרי ערכיה כנגד מוקדי כוח שונים אשר מבקשים ליצור נורמות משפטיות או פעולות פיסיות הנוגדות ערכים אלה. זהו מכשיר שבאמצעותו נשמרת "הפעולה התקינה של מוסדות המשפט החיוניים לחברה" (אנגלרד, מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי" (חלק ג') משפטים, ד' 57 ,31 (תשל"ב). "תקנת הציבור" הינה החומה אשר באמצעותה שיטת משפט נתונה, בזמן נתון, שומרת על "ציפור נפשה" בפני הסדרים (נורמטיביים ופיסיים) המבקשים לפגוע בה".

בע"א 245/85 יהודית אנגלמן נ' מרטה קליין, פ"ד מג(1), 772 , 785-786 (1989), נאמר כי:

"תקנת הציבור מושג רחב הוא. הוא משתרע על כל הפעולות בשיטת המשפט. במסגרתו שלו יש לאזן בין ערכים, עקרונות ואינטרסים הבאים לידי התנגשות. ערכים, עקרונות ואינטרסים אלה שונים הם מסוגיה לסוגיה, מתחום לתחום".

תקנת הציבור משמשת ככלי חשוב להחלת עקרונות היסוד של השיטה על המשפט הפרטי. ג' שלו, במאמרה "סוס הפרא – לאן או מה ארע לתקנת הציבור", קרית המשפט כרך ב' (התשס"ב-2002) 21, ממליצה לעשות בכלי זה שימוש זהיר:

"את סוס הפרא של תקנת הציבור ניתן לאלף ולכוון, וכפי שכבר צוין בעבר הדבר תלוי ברוכב...
בנושא זה נדרשת מדיניות שיפוטית שקולה וזהירה. מדיניות אשר, מצד אחד, תתמוך בעקרון חופש החוזים ובערך של קיום החוזה הנגזר מעקרון זה, ומצד שני, תשלול תוקף מחוזה הפוגע בערכים חברתיים חשובים ובאינטרסים ציבוריים חיוניים"
(שם, בעמ' 22).

לגבי תקנת הציבור בהקשר החוזי, ראו גם ע' גרוסקופף "חוזה פסול" 473, בספרם של ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים, כרך ג' 2003, בעמ' 524:

"תקנת הציבור בכלל, ותקנת הציבור החוזית בפרט, היא, אפוא, כלי בידי בית המשפט לבחון את תוקפם של חוזים לרקע עקרונות יסוד של שיטת המשפט הישראלית, כגון אופייה הדמוקרטי של המדינה, הזכות לחופש עיסוק והזכות לשוויון. במילים אחרות, זהו אחד ממושגי השסתום באמצעותו נותן בית המשפט ביטוי לערכי היסוד של שיטת המשפט במסגרת המשפט הפרטי".

ההסכם לו נותן פסק הבוררות תוקף, פוגע בעקרונות יסוד של השיטה והחברה ובאינטרסים ציבוריים ראשונים במעלה המוגנים על ידי דיני ההגבלים העסקיים ועל ידי דיני המכרזים. חוק ההגבלים העסקיים "הוא הנושא על גבו את עקרון התחרות החופשית" [דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1), 56 (להלן: עניין טבעול), 80-81 (2001)]. לגבי התחרות החופשית נפסק היא ערך השואב את כוחו מתקנת הציבור:

"התחרות החופשית מהווה שריג - ושריג רב-ערך - בעקרון תקנת הציבור, וכי בימינו נועדה היא בראש-ובראשונה להגן על הצרכן, אותו צרכן שתניות האי-תחרות עלולות לפגוע בו. היקש מתורת המדינה לענייננו מתבקש כמו מאליו: ומה במישטר המדיני תובעים אנו במפגיע ביזור סמכויות בין גופי השלטון הקובעים את מהלך חיינו - הכנסת, הממשלה ובתי -המשפט - שריכוז סמכויות-יתר בידי גוף אחד עלול להפר שיווי-מישקל הנדרש ליציבות בשלטון ובחיי החברה, כן הוא בחיי הכלכלה, שצבירת כוחות-יתר בידיו של גוף אחד תרע ליחידי החברה ולו משום שתבוא בהכרח על חשבון חופשו וזכויותיו של היחיד"
(עניין טבעול עמ' 78-79).

ואכן הסכמים אשר עמדו בסתירה להוראות חוק שמטרתן להגן על התחרות החופשית, נפסלו על ידי בית המשפט העליון ונקבע כי הם סותרים את תקנת הציבור. כך למשל נפסק בע"א 427/86 בלאס נ' קיבוץ השומר הצעיר "דן", פ"ד מג(3) 323 (1989) לעניין הסכם למתן רישיון בלעדי בפטנט במסגרתו הוסכם בין הצדדים כי בעל הרישיון יוסיף וישלם לבעל הפטנט תמלוגים גם לאחר פקיעת הפטנט.

העסקה נשוא ההסכם גם קובעת רווחים כספיים לצדדים על חשבון האינטרסים של הציבור הרחב, ותוך פגיעה בעקרונות השוויון והיעילות הכלכלית, עקרונות שאת הגנתם ושמירתם נועדו להבטיח דיני המכרזים. ראו למשל בג"צ 376/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1), 505 , 511-512 (1976):

"שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז :

(א) האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול עניניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי.
למותר להוסיף, כי האינטרס האמור של הציבור בכללותו משתלב גם באינטרס של הקבלן או הספק, המבקש ליטול חלק בתחרות...
(ב) האינטרס העסקי - משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, ענינה של הרשות הציבורית כענינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר.

...שיטת המכרז נוצרה כדי ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים ולקבוע עקרונות פעולה, אשר על-פיהם תנסה הרשות הציבורית להפיק תועלת כלכלית, תוך שמירה על כללי אתיקה ומינהל תקין היונקים מן היסוד הציבורי ומשקפים אותו".

ראו גם בג"צ 187/77 שלום קופטש - חברה לבנין בע"מ נ' 1 . שר הפנים קצין מחוז תל-אביב, פ"ד לב(1), 309 , 315-316 (1977):

"מן המפורסמות היא, שמטרת המחוקק, בקבעו שעל רשויות ציבוריות לקיים מכרזים בזמן שהן מוכרות נכסים, היתה כפולה : האחת - להבטיח שוויון והתחרות הוגנת בין האזרחים, והשניה - להשיג את המחיר המכסימלי הנובע מאותה התחרות".
ביצוע ההסכם נשוא פסק הבוררות כרוך כאמור גם בהונאת שלטונות המס. הסכם המסדיר פעולות ומעשים המכוונים לפגוע בערכים ועקרונות שביסוד החברה והשיטה ולעקוף דינים המגנים על ערכים אלו, הינו הסכם החותר תחת הסדר החוקי והחברתי ונוגד את תקנת הציבור.

3. האם פסק הבורר נוגד את תקנת הציבור?
לצורך קיומה של עילת ביטול מכוח סעיף 24(9) לחוק הבוררות, נדרש שתוכנו של הפסק יהיה מנוגד לתקנת הציבור. לטענת המשיב, פסק הבוררות בענייננו אינו מנומק ועל כן לא ניתן לטעון לגביו שתוכנו נוגד את תקנת הציבור. טענה זו דינה להידחות. פסק הבורר נותן תוקף מחייב להסכם בין הצדדים. זה תוכנו. להבדיל מפסק בוררות המחייב את אחד הצדדים בחיוב כספי, מבלי לנמק או להפנות למקור החיוב, אותו לא תמיד ניתן לתקוף בעילה של סעיף 24(9) [ס' אוטולנגי, בוררות – דין ונוהל, מהדורה רביעית 2005, כרך ב' (להלן: ס' אוטולנגי), בעמ' 1090-1091], בענייננו, הבוררים קבעו מפורשות שההסכם הבלתי חוקי בעליל, על מלוא תוכנו, מטרותיו וההתחייבויות שנקבעו בו, מחייב ותקף וכי הוא הוא המקור לחיוב המבקש בתשלום.

אמנם פסק הבוררות בענייננו אינו מפרט את השיקולים שהביאו להחלטה, אך אין צורך בהנמקה מסוג זה מקום שהפסק באופן בולט נוגד את תקנת הציבור. ראו לעניין זה ס' אוטולנגי, בעמ' 1095:

"ישנם מקרים בהם הוראת הפסק מנוגדת לתקנת הציבור בצורה כה בולטת, עד כי לא נדרש שהפסק יהיה מנומק בפרוטרוט דווקא: יש צורך שהיה בו די מלל שינגוד את תקנת הציבור, וזאת גם אם הפסק מנוסח על דרך הקיצור".

כך המקרה שלפנינו – פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור בכך שתוכנו הוא מתן תוקף להסכם לא חוקי בעליל, הנוגד גם את תקנת הציבור. שיקולי הבוררים להחלטתם, במקרה זה, כלל אינם רלוונטיים לעניין תקנת הציבור ולא נדרשת בענייננו הנמקה מסוג של פירוט המניעים והשיקולים על מנת שתקום עילת ביטול פי סעיף 24(9).

עילת הביטול בשל היותו של פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור מבטאת את התכלית המרכזית של ההתערבות השיפוטית בהליך הבוררות, עליה נאמר ברע"א 8941/06 עיריית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ, תק-על 2009(4), 1758 , 1765 (2009):

"תכליתה של הביקורת השיפוטית על הבוררות ועל פסק הבוררות נועדה להבטיח את תקינות התנהלותה של הבוררות, ואת עמידתו של הבורר ופסק הבורר באמות מידה בסיסיות של התאמה להסכם בין הצדדים, לעקרונות צדק טבעי, לתקנת הציבור , ולעקרונות טוהר מידות".

וברע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית, פד"י נד(6) 605, 616 (2003) נאמר:

"מקומה החשוב של הבוררות כאמצעי להכרעה בסכסוך אינו מייתר את הצורך בפיקוח שיפוטי על הבוררות המותווה בחוק הבוררות. פיקוח זה מבקש להשיג איזון ראוי בין מתן עצמאות מירבית לבורר ולצדדים לעצב את מסגרת הדיון וההכרעה במחלוקת ביניהם, לבין הצורך לשמור עין שיפוטית בוחנת אשר תבטיח את תקינות וטוהר הליכי הבוררות, את הפעלתם בדרך דיונית יעילה, ואת ביסוס פסק הבורר על אמות מידה התואמות מושגי יסוד שבתקנת הציבור ".

ראו לעניין זה גם רע"א 8941/06 עיריית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ, תק-על 2009(4), 1758 , 1765 (2009).

כאשר פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור, התערבותו של בית המשפט נדרשת לא רק למען הצדדים עצמם, אלא למען האינטרס הציבורי הכללי בקיומו של שלטון החוק, בשמירה על עקרונות היסוד של השיטה וכן בהגנה על אמון הציבור במוסד הבוררות [ע"א 9800/01 שאוליאן נ' אפרמיאן (מיום 25.3.03)].

גם על פי גישות התומכות בצמצום הביקורת השיפוטית על הליכים בוררות, עילת הביטול של פסק בורר הנוגד את תקנת הציבור הינה בבחינת פיקוח שיפוטי הכרחי, שכן השפעתה חורגת מהיחסים שבין הצדדים לבוררות. ראו ד' קפליוק "לתפיסה חדשה בדבר גבולות ההתערבות השיפוטית", משפטים לח(3) תשס"ט 589, בעמ' 622:

"הצעתי היא להסדיר בחקיקה את אפשרותם של הצדדים לצמצם בהסכמה את הפיקוח השיפוטי על פסק הבורר. ההסדר יאפשר לצדדים לוותר על האפשרות לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול הפסק בעילות הביטול שנוגעות להם בלבד – העילות הנוגעות להסכם הבוררות ולהתנהלותו של הליך הבוררות. הצדדים לא יהיו רשאים לוותר על אפשרות הביטול בשתי עילות: העילה התשיעית, הקובעת שתוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור, והעילה העשירית, שלפיה קיימת עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. לחוסר האפשרות לבטל פסק בוררות הנגוע בשתי עילות אלו יש השפעה החורגת מן הצדדים. אישור פסקי בוררות הנגועים בעילות אלו עלול לפגוע באמון שהציבור רוכש למערכת בית המשפט. יושרתו של בית המשפט כגוף שאמון על יישום הדין עלולה להיפגע אם הוא יתן תוקף לפסקי בוררות אלו ויאפשר את אכיפתם על ידי רשויות המדינה. ההסדר המוצע ישיג איזון ראוי בין העיקרון בדבר חופש החוזים של הצדדים לערוך הסכמות כפי שהם רואים לנכון לבין פיקוח הכרחי על פסק הבורר".

המשיב טוען כי לבורר הסמכות לחייב צד לקיים חיובו על פי הסכם פסול מכוח סעיף 31 לחוק החוזים, מבלי שהדבר יהווה סתירה לתקנת הציבור. טענה זו נוגעת ליחס בין סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים. סעיף 30 לחוק החוזים קובע את העיקרון והכלל לפיו חוזה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או הסכם שנוגד את תקנת הציבור – בטל. סעיף 31 קובע כי "בבטלות לפי סעיף 30", בנסיבות מסוימות ומטעמי צדק, מוסמך בית המשפט, להורות על פטור מהשבה או על קיום חיובים בהסכם פסול.

בעניינו, ראשית, פסק הבוררות קובע מופרשות כי ההסכם בין הצדדים תקף ומחייב, ולכן הוא סותר את העיקרון שנקבע בסעיף 30, ולא מדובר בפסק שניתן מכוח הסמכות שניתנה בסעיף 31; שנית, הנסיבות המיוחדות המצדיקות מתן סעד על פי סעיף 31, אינן חלות מקום בו ההסכם כולו נגוע באי חוקיות כמו במקרה שלפנינו. ראו ג' שלו, בעמ' 544-545:

"באורח כללי ניתן לומר כי כאשר מפעיל בית המשפט את סמכויותיו המיוחדות, לפטור מן ההשבה או לחייב צד בקיום חוזה פסול, עליו להתחשב בנסיבות העניין, בתנאי החוזה ובהתנהגות הצדדים... נסיבות העניין כוללות את דרגת אי-החוקיות של החוזה הנדון. בית-המשפט לא יטה להפעיל את סמכויותיו המיוחדות כאשר החוזה כולו "טבול" באי- חוקיות... ברור גם כי בית-המשפט לא יורה על ביצוע חוזה בנגוע כולו באי-חוקיות...
תנאי החוזה הפסול יבואו אף הם בגדר שיקולי הצדק. כך, למשל, יבחן בית-המשפט את השאלה עבור מה ניתן התשלום או הנכס. צד ששילם שוחד לפקיד ציבור עשוי לא לזכות בהשבת כספי השוחד. ברור גם שמי שביצע פשע בהזמנה לא יקבל את התשלום המובטח, ואף לא שכר ראוי"(ההדגשה שלי – מ' א' ג').

פסק הדין ברע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ, פ"ד נח(2), 635 (2004), אשר הביא המשיב לתמיכה בטענתו, אין בו כדי לסייע לו, משום שבאותו מקרה, להבדיל מהמקרה שלפנינו, שאלת אי חוקיות ההסכם היתה שנויה במחלוקת, כאשר לגבי מקרים בהם אי החוקיות ברורה על פני הדברים קבעה כב' השופטת פרוקצ'יה (עמ' 668-669):

"סעיף 3 לחוק הבוררות קובע כי אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול   לשמש נושא להסכם בין הצדדים...
הוראה זו חלה על הסכמי בוררות בלתי חוקיים שאי החוקיות ברורה וגלויה על פניהם, בבחינת "MALA PER SE " ("רע מעצם טיבו"). כך הוא, מקום ששאלת אי החוקיות נהירה על פניה ואינה מחייבת בירור וליבון (אוטולנגי, שם, עמ' 56).
שונה הדבר מקום שצד להסכם בוררות מעלה טענת אי חוקיות המחייבת בירור ובחינה לצורך ביסוסה".

המשיב מוסיף וטוען כי אף אם תוכן פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור, אין לבטלו אם לא נגרם עיוות דין, ומפנה לענין זה לסעיף 26 לחוק הבוררות. ובכן, סעיף 26(א) לחוק הבוררות קובע כי "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין", ואינו מוסיף את קיומו של עיוות דין כתנאי נוסף לעילות הביטול. נוכח הנסיבות החמורות של מקרה זה, והיות והפגם בפסק הבוררות חורג מהיחסים שבין הצדדים עצמם ויש לו השפעה על כלל הציבור, גם אם לא נגרם עיוות דין לאחד הצדדים, אין הדבר יכול להתגבר על הפגם ולהצדיק הותרת הפסק על כנו.

נוכח המסקנה כי תכנו של פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור, מתייתר הצורך בדיון בעילות הביטול הנוספות להן טען המבקש.

4. סיכום
לאור הדברים שאמרו הצדדים בבוררות, והודאתם המפורשת כי מדובר בהסכם בלתי חוקי, טוב היו עושים אם לא היו מביאים הסכם זה בשערי בית המשפט. הגשת סיכומי הצדדים בבוררות בו מבהירים שני הצדדים כי מדובר בהסכם בלתי חוקי, שמטרתו להונות את הסוכנות היהודית, לבית המשפט מהווה עזות מצח. מכל מקום, משהתברר כי הבוררים, על אף שהיו מודעים לכך כי מדובר בהסכם בלתי חוקי בעליל, נתנו לו תוקף, אין מנוס מביטול פסק הבוררות.

לאור כל האמור לעיל אני מורה על ביטול פסק הבוררות מיום 18.1.09, וכן על ביטול פסקי הביניים שניתנו במסגרת הבוררות.

כיון שמבקש הביטול היה צד להסכם בלתי חוקי, איני עושה צו להוצאות.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהו מכרז ?

  2. מכרז תפור

  3. הקפאת מכרז

  4. מסמכי המכרז

  5. פסילת מכרזים

  6. אומדן מכרזים

  7. פגם טכני במכרז

  8. תנאי סף במכרז

  9. מכרז מכון רישוי

  10. מכרז לביצוע נקז

  11. פגם מהותי במכרז

  12. מכרז כריתת עצים

  13. ביטול מכרז פומבי

  14. הארכת פטור ממכרז

  15. עתירה לאכיפת מכרז

  16. זכות הטיעון במכרז

  17. פיצויי קיום במכרז

  18. המלצה לפסול מכרז

  19. מכרז ערוץ המוסיקה

  20. תיאום הצעות במכרז

  21. תנאים במכרז ציבורי

  22. פתיחת מעטפות מכרז

  23. הצעה גירעונית במכרז

  24. מכרז של חברת החדשות

  25. מכרז שיפוץ בית ספר

  26. פירוש תנאי סף במכרז

  27. היעלמות מעטפה במכרז

  28. תנאים מקפחים במכרז

  29. הערכת מועמדים במכרז

  30. אי פרסום מכרז חיצוני

  31. ביטול מכרז ללא הסבר

  32. אי מימוש זכייה במכרז

  33. ניגוד עניינים במכרז

  34. הצעה אחת בלבד במכרז

  35. טיאוט רחובות - מכרז

  36. אורכה להגשת מסמכי מכרז

  37. הצעה תכסיסנית ‏במכרז

  38. ביטול מעשה עשוי במכרז

  39. הצעה נמוכה מדי במכרז

  40. פגם בתנאי הסף של מכרז

  41. ביטול החלטה לבטל מכרז

  42. נוסח לא ברור של מכרז

  43. מכרז של משרד החקלאות

  44. מכרז לבניית בריכת מים

  45. חוסר ודאות הצעה במכרז

  46. פגם בכל ההצעות במכרז

  47. זכות עיון במסמכי מכרז

  48. מקבילית הכוחות מכרזים

  49. בקשה לפסילת זוכה במכרז

  50. בקשה לעיון במסמכי מכרז

  51. ביטול מכרז למינוי מנהל

  52. תנאי סף להשתתפות במכרז

  53. מכרז תעודות זהות חכמות

  54. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  55. מכרז לביצוע סקר מקרקעין

  56. פסילת מועמד במכרז פנימי

  57. הגבלת מספר הזוכים במכרז

  58. מכרז לרכישת מכונת צילום

  59. עריכת מכרז עירייה סלולר

  60. מכרז הסעות במשרדי הממשלה

  61. ניסיון קודם כתנאי במכרז

  62. פגמים במכרז מועצה מקומית

  63. מכרז ביטוח מועצה מקומית

  64. דרישת ניסיון כתנאי במכרז

  65. פגם במכרז של משרד הפנים

  66. דרישת ותק כתנאי סף במכרז

  67. ביטול מכרז של הקרן הקיימת

  68. ערעור על פסילת הצעה במכרז

  69. החזר הוצאות השתתפות במכרז

  70. מכרז מינויים בחברת החשמל

  71. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  72. פרסום מכרז ע''י מפרק חברה

  73. הפרת צו שיפוטי בהליכי מכרז

  74. דחיית ''הצעה יחידה'' במכרז

  75. תביעה נגד המכרז של המדינה

  76. ניסיון קודם של משתתף במכרז

  77. ביטול מינוי שנעשה ללא מכרז

  78. פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

  79. בקשת ארכה לתשלום לפי מכרז

  80. השפעת עדכון מחירים על מכרז

  81. סיום תקפות רשיון במהלך מכרז

  82. בקשה לפסילת מכרז לאיוש משרה

  83. ביטול מכרז לאחר פתיחת הצעות

  84. ביטול קבלת הצעות מחיר במכרז

  85. גביית דמי היתר מזוכה במכרז

  86. בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז

  87. החזר כספי בעקבות זכיה במכרז

  88. היכרות מוקדמת עם מועמד במכרז

  89. ביטול הודעה על ביטול מכרזים

  90. פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני

  91. מכרז זכויות שידורי רדיו בצפון

  92. דחיית ההצעה הזולה ביותר במכרז

  93. ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה

  94. תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

  95. מכרז להנחת צנרת השקיה בקולחין

  96. עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים

  97. פסילת הצעה במכרז בגלל סוג המטבע

  98. תשלום בחסר על עבודה במסגרת מכרז

  99. רשות שדות התעופה מכרזים פנימיים

  100. אי קבלת הזמנה לשלב השני של מכרז

  101. דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

  102. הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

  103. בחינת כדאיות כלכלית של מציע במכרז

  104. שלילת מעמד משתתף בעל כשירות במכרז

  105. אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי

  106. אי עמידה בלוח זמנים - הצעה במכרז

  107. פניה לבית המשפט בעניין זכיה במכרז

  108. שינוי תנאים במכרז לאחר פתיחת הצעות

  109. פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

  110. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  111. דיון בהצעות שלא הוגשו לתיבת המכרזים

  112. ביטול זכיה במכרז עקב איחור בתשלומים

  113. מסירת פרטים לא נכונים של מועמד במכרז

  114. הגבלת הזמן על זכות העיון במסמכי מכרז

  115. טענה להפסדי רווחים בעקבות ביטול מכרז

  116. הפסד במכרז למרות הצעת ההצעה הכי זולה

  117. עמידה בתנאי מכרז - דיני תכנון ובנייה

  118. פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז

  119. האם בית המשפט יכול לשנות תוצאות מכרז ?

  120. טופס הזמנת הצעות למכרז - תנאים מקדמיים

  121. בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

  122. האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ?

  123. בקשה לבית המשפט העליון להפסקת הליכי מכרז

  124. ערעור על תוצאות מכרז בשווי מיליארדי שקלים

  125. תביעה לביטול זכיה במכרז בגלל שיקולים זרים

  126. הכרזת בית משפט על ההצעה הזולה ביותר במכרז

  127. פרסום מכרז חדש באותם תנאים לאחר ביטול מכרז

  128. מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

  129. פסילת הצעה במכרז בשל פגם בהתנהגות במכרז קודם

  130. פטור מחובת המכרז: תקנה 3(23) לתקנות חובת המכרזים

  131. האם מותר לשנות את תנאי הניקוד ותנאי הסף במכרז ללא הודעה ?

  132. אי מילוי תנאי בחוזה למכירת נכס קדם מכרז מקרקעין ו/או גרימה להפרתו

  133. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון