קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעת שיבוב בגין הצפה / אחריות על הצפה בנחל: בתאריך 23.3.91עלה נחל באר שבע על גדותיו בעקבות גשמים חזקים שירדו באזור הניקוז של הנחל וגרמו לשיטפון. מי הנחל הציפו חנויות ובתי עסקים הסמוכים לגדותיו בעיר באר שבע (ראה המפה מוצג נ/1). בין העסקים אשר הוצפו במי הנחל ונגרמו להם נזקים עקב ההצפה היו גם מבוטחי התובעת: חברה בשם א.ו.אלונים בע"מ ועסק שנוהל על ידי חברה בשם החלק הטוב בע"מ או מר יוסף דגן. התובעת שילמה למבוטחיה את תגמולי הביטוח המגיעים להם על פי הפוליסות שהוצאו להם, נספחים א' 1ו א' 2לתצהירו של מר אליהו יונה פקיד בכיר במחלקת התביעות של התובעת. בגין אותם תגמולים ושכ"ט השמאים אשר שולם על ידי התובעת להערכת נזקי המבוטחים, הוגשה על ידי התובעת תביעת תחלוף זו, על פי הזכות הנתונה לה בסעיף 62לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א - .1981 התביעה הוגשה נגד עירית באר שבע ומבטחתה איילון חברה לביטוח בע"מ ונגד שתי הנתבעות הנוספות כפי שלהלן. התביעה נגד העיריה ומבטחתה הסתיימה לאחר גמר הבאת הראיות בהסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין, ונשארה התביעה נגד הנתבעות שנותרו והן: רשות ניקוז שיקמה או רשות ניקוז בשור שיקמה [ כפי שמה ששונה לאחר שרשות ניקוז בשור, הנתבעת המקורית התמזגה עם רשות ניקוז שיקמה; ראה עמ' 1לפרוטוקול ישיבת 19.3.97(להלן: "פרוטוקול 3/97"), להלן: "הרשות"] ומדינת ישראל, כאשר האגף הנוגע בדבר מבחינת חלוקת הסמכויות במדינה הוא ה"אגף לשימור קרקע וניקוז במשרד החקלאות" (להלן: "המדינה" ו "הנתבעות" בהתאמה). הרשות היא גוף סטטוטורי שהוקם על פי הוראת סעיף 11לחוק הניקוז וההגנה מפני שטפונות, תשי"ח - 1957(להלן: "חוק הניקוז"). לטענת התובעת, עוולו הרשות והמדינה כלפי המבוטחים שהיא באה במקומם בכך שלא דאגו להסדיר את אפיק הנחל באופן שתמנע הצפה של גדות הנחל ופגיעה במקרקעין והסמוכים לו, בעת שיטפון. לענין הכנת אפיק הנחל לזרימת מים בחורף, יש להבחין, כפי שעלה מהראיות, בין שני מצבים או צרכים שונים. המקרה הרגיל הוא ניקוי אפיק הנחל מגורמי הפרעה לזרימה המקובלת בחדשי החורף, על ידי ניקוי אפיק הנחל מגרוטאות, חפירת שיפוע לאפיק הנחל, עקירת צמחים שגדלו בתוך האפיק, ניקוי פתחים בגשר שהיה מתוח בתוך אפיק הנחל בהמשך רח' קק"ל והידוע (לפי טיפוס הגשר) כ"גשר האירי" או "הגשר החצי (סמי) אירי" (ראה המפה נ/1) ועבודות מסוג זה. עבודות אלו היו מתבצעות מידי שנה על ידי עירית באר שבע במסגרת ההכנות לחורף, על מנת לאפשר זרימה תקינה של הנחל בתוך אפיקו הטבעי [ תצהירו של מר אלי רון, מי שהיה מהנדס העיר באר שבע בשנים 89- 1977סעיפים 1, 2; תצהירו של מר פידל יעקב, מנהל מחלקת דרכים בעירית באר שבע; עדותו של מר רון בעמ' 20לפרוטוקול הממוספר ברציפות מעמ' 1עד 25, המתחיל ביום 5.12.95(להלן: "הפרוטוקול הרציף") בשורות 24עד 26ובעמ' 23שורות 19עד 25; עדות פידל בעמ' 3לפרוטוקול ישיבת 4.11.96(להלן: "פרוטוקול 11/96") בשורות 11עד 23]. ענין אחר הוא הסדרת האפיק או "הסדרת הנחל". הכוונה היא לביצוע של עבודות באפיק הזרימה של הנחל אשר ימנעו הצפה של שטחי גדות הנחל באותם מקרים שבהם עוצמת הזרימה באפיק עולה על הרגיל ונגרמת הצפה של גדות הנחל. הסדרת האפיק משמעה הוא שהאפיק יוכל, הן מבחינת מצבו הפיזי והן על ידי מניעת מכשולים הנמצאים בו באופן קבוע, כגון הגשר הסמיאירי, להכיל זרימת מים בכמות שגרמה לשיטפון נשוא התביעה הנוכחית, כפי שלהלן. עמד על כך פידל (שם בעמ' 3לפרוטוקול 11/96בשורות 24עד 27): "יש הבדל בין ניקוי נחל לבין הסדרת נחל. הסדרת נחל כולל שינוי חתך הנחל. והסדרת נחל כולל מאות אלפי קוב של קרקעית הנחל. הסדרת נחל כוללת בנית צורה גיאומטרית לחתך הנחל. הסדרת נחל כוללת הגבהת הגדות". ההבדל בין "ניקוי אפיק הנחל" ובין "הסדרת אפיק הנחל" ניתן היטב לביטוי בבחינת שני פרמטרים: האחד, ספיקת השיא של זרימת המים בנחל בשנה רגילה לעומת ספיקת השיא בשנה "בלתי רגילה" שבה זרימת המים מוגדרת (וכך גם אתייחס אליה להלן) כ"שיטפון". השני, ההבדל בין התקציב הנדרש לניקוי האפיק מידי שנה לעומת התקציב הנדרש להשקעה בהסדרת אפיק הנחל. כפי העולה מנתונים סטטיסטיים אשר הוצגו בפני, ספיקת השיא השנתית הממוצעת בנחל באר שבע, עמדה, נכון לשנת 1990, על שיעור של 173 מ"ק לשניה, כאשר שיעור זה כולל כחלק מחישוב הממוצע גם את ספיקות השיא הגדולות בשנים בהן כמות המים בנחל היתה בגדר של שיטפון (סעיף .7ב לתצהירו של מר אלחנן וינברגר שהוא, על פי סעיף 2לתצהיר הנ"ל, מרכז הרשות, והטבלה נספח א.ו. 3לתצהירו הנ"ל; שיעורים זהים ניתן למצוא בטבלה הנספחת לתעודת עובד ציבור של ד"ר אריה בן צבי, חוקר הממונה על המחלקה להידרולוגיה בנציבות המים; להלן: "טבלאות הספיקה"). עוד ניתן ללמוד מטבלאות הספיקה כי כמויות מים חריגות זרמו בנחל באר שבע בשנים כדלקמן: שנה ספיקה במ"ק/שניה ספיקה במ"ק/שניה לפי לפי טבלת ד"ר בן צבי טבלת וינברגר, נספח א.ו.3 1944 780 780 1945 390 390 1946 400 400 1964 1000 1100 1987 בין 872ל 973 872 745 1089 1991 402 1994אין נתון נראה כי לגבי שנת 1991המדידה הנכונה יותר היא זו שבטבלת ד"ר בן צבי; הפער נובע מכך שככל הנראה, אין הטבלה בנספח א.ו.3, המגיעה עד שנת 1990, כוללת את מלוא הבדיקות של חורף זה הגולש לשנת 1991(בטבלה שלעיל, הבאתי את נתוני טבלת א.ו. 3המתייחסים לשנת 1991במסגרת המשבצת של שנת 1990). בעדותו, מאשר מר וינברגר כי ספיקת השיא בעת השיטפון בשנת 1991היתה בסדר גודל של 1090מ"ק/שניה (עמ' 7לפרוטוקול 11/96שורה 13). הפרמטר השני הנוגע להבדל שבין ניקוי אפיק הנחל לבין הסדרת האפיק, הוא המימד התקציבי. כבר צוין לעיל כי ניקוי הנחל היה מתבצע מידי שנה, לקראת כל חורף, על ידי עירית באר שבע. עלות פעילות כזו היתה בסדר גודל של עשרות אלפי שקלים ועד -. 100.000ש"ח במחירי שנת 1989כפי מכתבו של מר אלי רון מיום 11.9.89הנספח לתצהירו, בסעיף 4למכתב. אשר להסדרת אפיק הנחל; לתצהירו של מר אלי רון נספח דו"ח של חברת תהל מהנדסים יועצים בע"מ (למעשה מדובר בשני דוחות, הראשון מיום 30.12.87והשני, המשלים אותו, מיום 2.5.88; להלן יקראו הדוחות הנ"ל כ - "דו"ח תהל"). אמנם ב"כ התובעת וב"כ המדינה התנגדו להגשת הדו"ח (עמ' 20לפרוטוקול הרציף, בראש העמוד) וזאת, כמסתבר, מכך שלא העד היה זה אשר ערך את הדו"ח, אולם בהמשך הדברים נשאל העד על הדו"ח והשיב כי הוא מסכים עם האמור בדו"ח תהל (עמ' 21לפרוטוקול הרציף, שורה 10); בכך הוכשר הדו"ח כראיה הן לשאלת אפשרות הגשתו והן לענין תכנו, שאושר על ידי העד רון; אוסיף עוד כי ב"כ התובעת, שהתנגד לדו"ח תהל מלכתחילה, אף מצא לנכון לצרפו לסיכומי טענותיו. למעשה, לא נשאל מר אלי רון כל שאלה נוספת באשר לדו"ח תהל, ואני רואה בו ראיה כשרה ואמינה שניתן לסמוך עליה. על פי דו"ח תהל המאוחר יותר, עלות הסדרת הנחל היא בסדר גודל של של כ 4מיליון ש"ח, בערכי שנת 1988בלא בניית גשרים. על פי דו"ח תהל המוקדם יותר, עלות הסדרת הנחל, כולל הקמת גשר חדש במקום הגשר החצי אירי נעה בין 5ל 7מיליון ש"ח במחירי שנת .1987לענין זה יש להוסיף כי לא ניתן היה להסדיר את אפיק נחל באר שבע ללא החלפת הגשר החצי אירי הואיל וכושר ההעברה שלו, בפתחי הגשר המאפשרים מעבר מים, לא עולה על 200עד 300מ"ק לשניה (דוח תהל המוקדם בסעיף 2.3; ראה התמונות הכלולות במוצגים ת/ 1עד ת/ 4ובהן תמונות המראות את הגשר החצי אירי בעת השטפון או בסמוך לו). כושר העברה זה הופך את הגשר, בשעת שיטפון (ראה ערכי הספיקה בטבלה לעיל), למעין סכר, הגורם ומסייע להצפה של שטחים שבסמוך לנחל (סעיף 5לפרק ה"סיכום" בחוות דעתו של השמאי ששונקין ועדותו בעמ' 2לפרוטוקול 3/97בראש העמוד). הערכות נוספות באשר לעלות הסדרת אפיק הנחל ניתנו על ידי העד מר גלעד צור, המשמש בתפקיד נציב המים בשרות המדינה (סעיף 2לתצהירו) ולפיו מדובר בתקציב בסדר גודל של 10עד 15מליון ש"ח (עדותו באמצע עמ' 6לפרוטוקול 3/97) וכן על ידי העד אלי רון שהעריך את עלות "השיפוץ" (כדבריו) של הנחל בסכום של 12מליון ש"ח למועד עדותו, אם כי לא ברור אם תקציב זה כולל גם עלות הקמת גשר, כאשר לצורך זה הוא מאשר כי העיריה קיבלה תקציב (למועד סמוך ליום העדות), בסך של 15מליון ש"ח (עמ' 24לפרוטוקול הרציף שורות 9עד 11; ראה גם סעיף 9לתצהירו של וינברגר). בסופו של דבר, לאחר השיטפון בשנת 1993אשר הרס את הגשר החצי אירי החלו פעולות להסדרת האפיק. השאלה לדיון, על פי הנתונים שלעיל (וראה להלן נתונים בדבר ידיעת הרשות והמדינה על מצב הנחל) היא האם היתה על הרשות והמדינה (ובשלב זה איני דן בהן בנפרד) החובה להסדיר את הנחל כך שתמנע הצפה של אזורים מיושבים הסמוכים לו ואשר היתה צפויה מבחינה סטטיסטית לפחות אחת לעשרים שנים (ראה הטבלה בענין השטפונות בשנים 1944, 1964, 1987והשיטפון בשנת 1991) והאם הופרה חובה זו על ידיהן. החלטה בשאלה זו צורכת בדיקת שיקול הדעת של הנתבעות, או מי מהן, בכל הנוגע להחלטה שלא להסדיר את הנחל בשנים שקדמו לשיטפון נשוא הדיון או באי קבלת כל החלטה בנידון. נקודת המוצא ה"ארכימדינית", לטעמי, לבחינת חבות הנתבעות הנקבעת על פי אמת המידה הבוחנת עד כמה ניתן לבקר את שיקול דעתן של רשויות שלטוניות במסגרת דיני הנזיקין, ניתן למצוא בפסה"ד 915/91מדינת ישראל נ. יצחק לוי ואח’, פד"י מח 3עמ' 45(להלן: "פס"ד לוי"; המלומד י. גלעד רואה בפסק דין זה את "רגע האמת" של הפסיקה בכל הנוגע לדין הרשלנות של רשויות הציבור בהפעילן שיקול דעת במאמרו "האחריות בנזיקין של רשויות הציבור ועובדי ציבור" חלק א', משפט וממשל כרך ב' עמ' 339בעמ' 402). ראשית לכל ובטרם התייחסות ל"פס"ד לוי" עצמו וישומו לנסיבות מקרה זה, יש להסיר מעל הדרך אבן נגף אחת הנוגעת לשאלת אחריות המדינה או הרשות, בהתייחס להבחנה בין "מעשה" ו "מחדל" רשלניים המהווה לכאורה פרשת דרכים בכל הנוגע לפטור המדינה מאחריות בנזיקין לפי סעיף 3לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב - .1952 על אבחנה זו נכתב כדלקמן: "האבחנה בין רשלנות במעשה לבין רשלנות במחדל לענין אחריות הרשויות הפכה כבר לנחלת ההיסטוריה המשפטית. הפסיקה החדשה הן באנגליה והן אצלנו מכירה בחבות המושגית של הרשויות גם בשל רשלנות במחדל." [ע"א 558/84 כרמלי נ. מדינת ישראל, פד"י מא 3עמ' 757בעמ' 782 וראה גם האמור בע"א 1439/90 מדינת ישראל (רכבת ישראל) נ. הום- חברה לביטוח בעמ', פד"י מז 2עמ' 346בעמ' 356".אין חולק כי מכוח סעיף 3לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב 1952, אחראית המדינה עקרונית בנזיקין על רשלנות במעשה או במחדל."]. מבחינתי, נראה כי חיובה של המדינה בשל רשלנות שבמחדל נובע מהוראת סעיף 2לחוק הנ"ל לפיה אחראית המדינה בנזיקין ככל אדם אחר. את הביטוי בסעיף 3לפיו המדינה אחראית בשל "רשלנות שבמעשה" יש ליחס, לגישתי, לרישא של הסעיף. היינו, בעוד המדינה פטורה מאחריות לנזק שנגרם על ידיה בביצוע הוראה חוקית (לדוגמא) אין היא פטורה בגין ביצוע רשלני של אותה החובה. במלים אחרות: הביטוי "רשלנות שבמעשה" צריך להיקרא כשהאות "ב" במילה "במעשה" מנוקדת בקמץ; הביטוי בא להצביע על אי קיומו של פטור במקרה של רשלנות, בביצוע אותם דברים שבדרך כלל יש למדינה פטור לגביהם ואין הוא בא להבדיל בין "מעשה" ל "מחדל" בקביעת אחריות המדינה בכל מקרה של רשלנות, שאינה באה בגדר אותם מקרים המתוארים ברישא של סעיף .3 כך או כך, בהתחשב בפסיקה הנ"ל, גם אם גישתי הנ"ל אינה מתקבלת, לא עומדת למדינה טענת פטור מאחריות לפי סעיף 3הנ"ל בגין מעשיה או מחדליה הרשלניים. עוד מהראוי להוסיף, ובכך מסיים אני את הדיון בשאלת "מעשה ומחדל", כי גם לבחינת המדיניות המשפטית הרצויה בכל הנוגע להטלת אחריות על הרשויות, בהתיחסות למקרים בהם מפעילה הרשות שיקול דעת ". ייתכנו מקרים של הטלת אחריות בנסיבות של הפעלת שיקול דעת רחב. אפילו שיקול הדעת נוגע לתחום פיננסי מורכב; אפילו מדובר במחדל (הדגשה שלי- צ.כ); אפילו מדובר בנזק כלכלי בהיקף רב" [ "פסה"ד לוי", בעמ' 81מול האות ג'; וראה לענין זה מאמרו של ד"ר י. גלעד, "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק שני)", ממשל ומשפט כרך ג' עמ' 55בעמ' 67, טקסט לה"ש 308, וכן בעמ' 74, שם נאמר כי ".בית המשפט (ב"פסה"ד לוי" - צ.כ.) אינו מאמץ את ההבחנה בין מעשה ומחדל כמשמעותה לעיל, אלא מבחין בין פעולות פיקוח. " וגו'). להלן אתמצת את הקביעות וההנחות שבפסה"ד הנ"ל ככל שיש בהן צורך לפסק דיני זה. ראש לכל דבר הוא ש"פסה"ד לוי" לא בחן את חובת הזהירות המוטלת על הרשויות תוך חלוקה רעיונית, כפי שהיתה מקובלת בפסיקת בית המשפט העליון עד כה, ל"חובת זהירות מושגית" ו "חובת זהירות קונקרטית". נראה, כי בכך זנח בית המשפט דרך דיון זו שבוקרה לא אחת, בכל הכבוד, כדרך דיון מיותרת אשר יש בה כדי להביא לבלבול מושגים, או לפחות לא ראה אותה כמתאימה לבחינת סוגיה זו (פרופ' א. פורת, "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות על פי פסיקתו של בית המשפט העליון מנקודת - מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ו עמ' 373, בעמ' 412פיסקה 87.10ובעמ' 397פיסקה 49.10וראה גם גלעד, במאמרו הנ"ל חלק ב', בעמ' 66טקסט לה"ש 305; לחזרה לעולם המושגים הקודמים, ראה ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר בריל, פד"י נ 3עמ' 784) . קיומה של עוולת הרשלנות במקרה ספציפי ייקבע איפוא על סמך היסודות הבאים: ראשית, התרשלותו של המעוול בכך שסטה מסטנדרט ההתנהגות הסבירה [ פיסקה ראשונה לסעיף 35בפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח - 1968; להלן: "הפקודה"]. שנית, קיומה של חובת זהירות והפרתה (סיפא לסעיף 35וסעיף 36לפקודה). לענין זה מבהיר פורת כי ".הדיון בחובת הזהירות חייב להניח קיומה של התרשלות במזיק. בלעדי התרשלות, אין השאלה של חובת הזהירות עולה ממילא. חובת הזהירות אינה אלא זו: בהנחה שהמזיק התרשל, האם ראוי להטיל עליו אחריות משפטית? לפיכך, השיקולים המלמדים אם היתה התרשלות במזיק אם לאו אינם נוגעים כלל בשאלה של חובת הזהירות" (פורת, שם בעמ' 396, פיסקה 48.10). הפרק במאמר ממנו נלקח הקטע המצוטט לעיל, ענינו הוא באותם מקרים בפסיקת בתי המשפט בהם נעשה עירוב תחומים בין התרשלות לחובת הזהירות. כפי שיראה להלן, עירוב תחומים זה אירע, בכל הכבוד, גם ב"פסה"ד לוי"; יתכן גם כי נוכח העובדה שהדיון עוסק, באותו מקרה כמו גם כאן, בבחינת שיקול הדעת של רשות שלטונית, שאין מנוס מעירוב תחומים כזה ולכך אתייחס בהמשך פסק הדין. אשר לחובת הזהירות,". לצד הדרישה הבסיסית של צפיות (היא היכולת לצפות את הנזק במובן הטכני - צ.כ.), כך נקבע (ב"פסה"ד לוי" - צ.כ.), מותנית ההכרה בחובת הזהירות בשני תנאים מצטברים: קיומה של "קרבה" (או "שכנות") בין התובע לנתבע, והעדרם של נימוקי מדיניות המצדיקים את שלילת חובת הזהירות מטעמים של צדק, הגינות וסבירות" (גלעד, שם, חלק שני, בעמ' 66). בין נימוקי "המדיניות" השוללים קיומה של חובת זהירות, גם מקום שניתן היה לצפות את הנזק במובן הטכני, החריג החשוב לעניננו, והוא זה שעסק בו "פסה"ד לוי" הוא חריג שיקול הדעת. מקום שהמדינה מפעילה שיקול דעת ימצא בית המשפט הפרה של חובת זהירות רק במקרים נדירים ("פסה"ד לוי" בעמ' 81אותיות ו, ז' ותחילת עמ' 82; גלעד, שם, חלק שני, בעמ' 67"...החידוש העיקרי בעניין לוי הוא ללא ספק הגבלת אחריותן של רשויות ציבור המפעילות שיקול דעת"; ראה גם פורת, שם, בעמ' 410, 411). התנאים לקיומו של חריג זה סוכמו ב"פסה"ד לוי" כך (עמ' 82לפסק הדין): "משהגענו למסקנה, כי דינן של החלטות שבשיקול דעת, שונה מזה של החלטות או מעשים מסוג אחר, מן הראוי לנסות ולהגדיר את סוג המעשים וההחלטות עליהם חריג זה חל. יש לזכור שהלכה זו היא היוצא מן הכלל, ומרבית פעולות השלטון כפופות לכללים הרגילים בדבר אחריות בנזיקין. שיקול הדעת, אשר לגביו לא יראה בית המשפט מקום להפעלת כוחותיו בתחום דיני הנזיקין, מתייחס למעשים או להחלטות המקיימים את התנאים הבאים: (א) הם כוללים אלמנט דומיננטי של שיקול דעת שפירושו בחירה בין מספר דרכי פעולה או החלטות אלטרנטיביות. (ב) עניין לנו בשיקול דעת אשר לו קורא המלומד dworkinשיקול דעת במובן "החזק". הכוונה לשיקול דעת שבו אין קריטריונים ספציפיים המורים למחליט כיצד עליו להחליט... חשוב לציין כי היעדר החלטה המתבססת על שיקול דעת מסוג זה אינה חסינה מפני ביקורת, אך הביקורת לא יכולה להתבסס על חריגה מסטנדרט מסוים שקבע גוף אחר, ואפילו הוא הגוף שהעניק את שיקול הדעת - וזאת משום שסטנדרט כזה פשוט לא קיים...". (ג) שיקול הדעת, כפי שהוא נקבע בחיקוק המעניק אותו, מחייב הכרעה בין שיקולים חברתיים, פוליטיים וכלכליים מתחרים. ההחלטה אליה מגיע בעל שיקול הדעת מהווה איזון בין גישות נוגדות בנושאים אלו; זהו איזון חברתי אשר אינו קיים בחוק על-פיו הוא מחליט, אלא מופקד בידיו של האדם אשר לו מעניקים את שיקול הדעת.". בחינת התנהגות הנתבעות במקרה זה, מביאה אותי למסקנה, כי הן התרשלו בביצוע התפקיד המוטל עליהן לנקז את הנחל וכי בנסיבות המקרה, קיימת חובת זהירות של הנתבעות כלפי המבוטחים וזו אינה מסויגת בחריג שיקול הדעת האמור לעיל. על פי הראיות, לא ניתן אלא לקבוע כי אפשר היה לצפות את השיטפון ועוצמתו כדבר ודאי שיתרחש. בפועל אף צפו הנתבעות (ושוב, בשלב זה איני מבחין ביניהן ועל כך בהמשך הדברים) את התרחשות השיטפון והיו ערות לצורך לנקוט צעדים להסדרת הנחל. כך מסביר מר ויינבגר, ששימש ומשמש כמרכז הרשות את הדברים: "נחל באר שבע נחשב כנחל בעייתי מאחר והוא חוצה שטח עירוני. הוא מועדף בכל הרישומים ובכל הטבלאות מנחלים אחרים" (עמ' 5לפרוטוקול 11/96שורות 24עד 26); "נחל באר שבע היה בעדיפות ראשונה מפני שהוא עובר ברשות עירונית" (עמ' 8לפרוטוקול הנ"ל, שורה 12) ובחקירה חוזרת (עמ' 11לפרוטוקול הנ"ל): "ידענו שהנחל בעייתי והיתה ישיבה של הוועדה המקצועית יומיים לפני השיטפון". כפי שיראה להלן, דברים אלו אינם מדויקים בכל הנוגע לפעילות הרשות במתן עדיפות לנחל באר שבע; אולם, הם מצביעים, לעומת זאת, על ידיעת הרשות בדבר הצורך להסדיר את הנחל בעדיפות ראשונה. אכן, מבחינה סטטיסטית, שיטפון אמור לקרות אחת לעשרים שנים, אולם בעוד שניתן לצפות את בוא השיטפון בקלות יחסית לאור הנתונים שהצטברו במהלך השנים, לא ניתן לקבוע, בוודאי לא באופן חד משמעי, את תדירות השיטפונות וכיצד יווצר הממוצע הסטטיסטי של שיטפון אחת לעשרים שנה; והא ראיה לכך שהשיטפונות אירעו ברצף של מספר שנים קטן יותר בשנים 1987, 1991ו .1993אם מקובל עלי, כפי שלעיל לענין התרחשות השיטפונות (וכפי שלהלן בהמשך לענין הנזקים), כי התקיימה ה"צפיות הטכנית" הדרושה כתנאי מקדים לקיומה של חובת הזהירות, יש לבחון את מידת הקרבה או ה"שכנות" של מבוטחי התובעת לרשות או למדינה, כגורם מעוול (בהנחה שאלו התרשלו באי הסדרת הנחל ועל כך להלן). ב"פסה"ד לוי" שאל עצמו בית המשפט האם יש שכנות מספקת בין מי שהיה מבוטח בחברת ביטוח אשר הפכה לבלתי סולבנטית, ובין המפקח על הביטוח, אשר לא נקט צעדים (משיקולים שהוכרו בפסק הדין בשלב מאוחר יותר של הניתוח המשפטי כסבירים), על מנת לשלול את רשיון החברה או להזהיר את ציבור מבוטחיה. בסופו של דבר, נמנע בית המשפט לפסוק בשאלה זו (עמ' 86לפסק הדין מול האות ז'). במקרה שלפני, אין כל ספק כי ברור וידוע היה לכל מי שממונה על הנחל, כי במקרה של שיטפון יינזקו כל הגורמים אשר עיסקיהם או בתיהם נמצאים בתחום הקרוי "פשט ההצפה של הנחל". להבדיל ממקרה "פס"ד לוי" המדובר בצדדים שאינם "רחוקים" זה מזה. אם התרשלו הנתבעות במילוי חובותיהן, הרי רק הן (בנפרד מגורם הטבע האמור להיות מצוי בפיקוחן), מצויות ב"סמוך" למבוטחים הניזוקים. ב"פס"ד לוי" הנזק לתובעים נגרם על ידי צד שלישי "אנושי" (להבדיל מגורם טבע) היא חברת הביטוח, כאשר תפקיד המפקח על הביטוח היה לפקח על החברה. בעמ' 84עד 86לפסק הדין ניכרת התחבטותו של בית המשפט בשאלה עד כמה ניתן ללמוד מהחוק הקובע את סמכויותיה וחובותיה של הרשות השלטונית על יחסי ה"קרבה" בין הרשות השלטונית לאזרח הנפגע. בסופו של דבר, החליט בית המשפט, המשימה אינה קלה והעדיף שלא להכריע בשאלת הקרבה באותו המקרה. לגישתי, מקרה זה שונה מענין "פסה"ד לוי" בכל הנוגע לחוק המסמיך. החוק המסמיך כאן, חוק הניקוז, הוא חוק ספציפי שנועד להסדיר את כל עניני ניקוזם של מקורות מים במדינה. לצורך כך חולקה המדינה לאזורים, הוקמו רשויות על פי החוק ונקבעו סדרים לביצוע תפקידיהן של רשויות הניקוז השונות. בכך שונה מצב הדברים דכאן ממצב הדברים ב"פסה"ד לוי". ניקוז מים על ידי הרשות (ולמעשה כל רשות ניקוז) הוא כל תפקידה וזו סיבת קיומה; להבדיל מהמפקח על הביטוח, אין הרשות גורם מפקח על צד שלישי, אלא גורם שעליו מוטלת חובת ביצוע ראשונית. כל הדוגמאות המובאות ב"פסה"ד לוי" כמקרים שבהם לא הוכרה קרבה כבסיס לשלילת חובת הזהירות של הרשות השלטונית היו מקרים בהם הטיל החוק המסמיך חובת פיקוח של הרשות על מזיקים פוטנציאלים שונים שהם המעוולים הראשים (עמ' 86- 85לפסק הדין). כאן בא החוק המסמיך לקדם סכנות הנובעות מנזקי טבע ובכך הוטלה על ידי המחוקק חובה על הרשות המבצעת, בין שהיא המדינה ובין שהיא הרשות, לנקוט צעדים למניעת נזק לציבור. עולה איפוא, לגישתי, שקיימת "שכנות" קרובה דייה בין הרשות ובין המבוטחים. עם קביעה זו מגיע אני לבחינת מעמדן של הרשות והמדינה בכל הקשור לביצוע עבודות הסדרת הנחל. גם ב"כ הרשות לא חלק על מעמדה ותפקידה של הרשות לפי חוק הניקוז. את קו הגנתה של הרשות כלפי התביעה ניתן למצות במלים: "אין תקציב"; כל טענותיה של הרשות התמקדו בכך שללא עמד תקציב הולם לרשותה להסדרת הנחל ותקציבה לא איפשר לה, אלא בקושי, להשתתף עם הרשויות המקומיות או הרשויות האזוריות בהוצאות ניקוי הנחלים שבתחום הרשות. ויינברגר מצביע על כך שבשנת הכספים 90/91עמד תקציב הרשות על סכום של -. 130, 217ש"ח כאשר מתוך סכום זה יועדו -.130, 72ש"ח להוצאות שוטפות כגון שכר עובדים רכב סיור וכיו"ב (סעיף 6לתצהיר וינברגר). השאלות שהוצבו לדיון בסיכומי טענות הרשות התייחסו למעשיה ומחדליה בזווית ראיה של נתוני התקציב המוקנה לה תוך שהיא מנסה להפוך את חולשתה הביצועית למגן מפני התביעה (ראה הגדרת השאלות לדיון בסעיף 2לסיכומי טענות הרשות). הקורא את חוק הניקוז, אינו יכול, לדעתי, שלא להניח כי בחקיקת החוק התכוונה הכנסת לכך שיוקמו גופים אשר ירכזו בידיהם את כל הסמכויות הנחוצות לענין ניקוז מים במדינה וראה סעיף 14לחוק הניקוז. בפועל לא נראה כי הרשות (בין רשות זו ובין רשויות ניקוז אחרות, אך איני דן בהן), היתה יכולה למלא את התפקיד המוטל עליה לפי חוק הניקוז בתקציב זעום כפי שצויין לעיל, אשר שליש ממנו משמש לצרכי משכורת והחזקת רכב. למעשה לא ברור לשם מה יש צורך לשלם משכורת כלשהי ולסייר בשטח כאשר אין הרשות פועלת כלל ועיקר. בחינת תקציב הרשות לשנת 1990(מוצג נ/12) מצביע על כך שאפילו הסכום של -.000, 145ש"ח שעמד לרשות לצרכים שאינם הוצאותיה היא, לא יועד כולו לצרכי ניקוז כאשר סכום של -.000, 50ש"ח הימנו יועד לשימור קרקע. לא למותר לציין, ולענין זה עוד אחזור, כי אותו חלק בתקציב שיועד לניקוז, לא כלל את נחל באר שבע בגדר הנחלים שלהם יועד התקציב. איני רואה צורך לקבוע אם התכוון המחוקק לכך שרשויות הניקוז יהיו גופים עצמאיים בפעולות ניקוז, או אם התכוון לכך שרשויות הניקוז יהיו גופי ביצוע של המדינה. בפועל, לא היה לרשות קיום עצמאי ולגישתי לא נראה כי יש לה זכות קיום עצמאית. ברור מתקציב הרשות, כפי המוצג נ/12, שהוא מונחת עליה "הר כגיגית" על ידי המדינה באמצעות האורגן שלה הרשום כנתבע בהליכים אלו, קרי "משרד החקלאות/נציבות המים אגף לשימור קרקע וניקוז" (להלן: "נציבות המים"). זיקת הרשות למשרד החקלאות היא ברורה ואביא אך מספר נתונים לענין זה. לפי סעיף 11(ה) לחוק הניקוז". שר החקלאות רשאי, בצו המקים, או בצו מאוחר יותר, לקבוע הוראות בדבר הרכב הרשות, דרך מינוים של חבריה, סדרי-הנהלתה, ודרכי-פירוקה, לרבות הקניית רכושה והעברת חובותיה בשעת פירוקה". סעיף 46לחוק הניקוז קובע שתקציב רשות ניקוז יאושר על ידי שר החקלאות; לפי סעיף 63לחוק הניקוז, שר החקלאות אחראי לביצוע החוק והוא רשאי להתקין לו תקנות ביצוע. יתר על כן, כפי שעולה מסעיף 3לתצהירו של נציב המים, מר גדעון צור "..נציב המים עומד בראש נציבות המים והוא מוסמך על פי חוק הניקוז. להסדיר ולטפל בנושאים הנוגעים לשימור קרקע וניקוז. נציב המים אחראי לנהל את ענייני המים במדינת ישראל.הפיקוח על הסדרת הניקוז הינו אחד המרכיבים של נהול משל (כך! שם, צ"ל "משק" - צ.כ.) המים בישראל". אין לי ספק באשר לכך שהאמור בסעיף 2לתצהירו של מר צור הוא אמת עובדתית לאמיתה. ספק רב בעיני אם האמור שם תואם את האמור בחוק הניקוז, בין באשר לכתוב בו ובין באשר לכוונתו. ואכן דבריו אלו של מר צור, אינם יכולים לעלות בקנה אחד עם האמור בסעיפים 8עד 10לתצהירו, שם נטען על ידיו כי ניקוזו הסדיר של אזור הוא באחריות של רשות ניקוז.(ה) המהוות תאגידים עצמאיים... החוק העניק לרשויות הניקוז סמכויות.לנציבות המים אין תקציבים לביצוע המשימות הכרוכות בהפעלת החוק" וכן הלאה והלאה. לא בכדי מתברר בחקירתו הנגדית שאין למר צור שמץ של ידיעה אם אכן פעלה הרשות באופן עצמאי אם לאו (עמ' 4לפרוטוקול 3/97). תיאור מערכת היחסים בין נציבות המים, קרי המדינה, לבין הרשות והטלת האחריות זו על זו גובל, לדעתי, באבסורד. לרשות אין תקציב; תקציבה נקבע על ידי משרד החקלאות, קרי נציבות המים קרי נציב המים. לעומתה, מבחינת נציב המים הרשות היא גורם עצמאי ועליה לפעול בתחום פעולותיה כפי שאלו הותוו על ידי חוק הניקוז. כיצד תפעל הרשות אם אין לה תקציבים, כאשר אלו מאושרים על ידי שר החקלאות, באמצעות נציב המים, למדינה הפתרונים. עולה מהאמור בתצהירו של מר צור, כמו גם מהמסמך נספח ב' לתצהירו שענינו "קידום פרוייקטים" בתחום שימור הקרקע והגנה מפני שטפונות (להלן: "מסמך צור"), כי בפועל היתה זו נציבות המים אשר נטלה על עצמה (בצורה בלתי ראויה, כפי המסתבר) את תפקידי הרשות. מהסיבות הנ"ל, איני רואה מקום להפריד את דין הרשות מדין המדינה ובמידה ומוטלת על מי מהן חבות לפיצוי כלפי המבוטחים או חובת תחלוף כלפי התובעת, היא חלה על שתיהן ביחד ולחוד. הדיון בשיקול הדעת של הרשות השלטונית נעשה, כפי שצוין לעיל, במסגרת בחינת חלותו של החריג הנוגע להפעלת שיקול דעת של הרשות השלטונית והשולל קיומה של חובת זהירות. הדיון בקיומה של חובת זהירות הוא בעל משמעות בעת שמניחים כי קיימת התרשלות של המעוול. כבר ציינתי לעיל את עירוב התחומים הנוצר בבחינת רכיבי עוולת הרשלנות וכי עשוי הוא שבמקרים ממין אלו המדובר בעירוב תחומים מובנה. כוונתי היא לכך שבחינת שיקול דעתה של רשות שלטונית הוא הכרחי לא רק בעת הדיון בקיומה או אי קיומה של חובת זהירות אלא גם לצורך קביעת עצם ההתרשלות. משמעותה של ההתרשלות במקרים ממין זה היא, שהרשות השלטונית לא נקטה פעולה באורח שהיתה רשות שלטונית סבירה פועלת. כאשר מדובר בתחום בו על הרשות לפעול במסגרת תקציב מסוים או לייחד פעילות מסוימת על חשבון פעילות אחרת, ממילא נבחן שיקול דעתה של זו גם לצורך עצם קביעת התרשלותה. טענתם של הנתבעים באשר לחוסר התקציב הדרוש להסדרת הנחל (בעיקר מצד הרשות) או השימוש הנאות שנעשה בתקציב העומד לרשות המדינה (עיקר טענת המדינה) היא טענה הבאה להראות כי הנתבעים לא התרשלו בביצוע תפקידם. על הצורך לבחון את שיקול דעתה של הרשות גם במסגרת רכיב ההתרשלות בעוולת הרשלנות עמד בית המשפט גם ב"פסה"ד לוי" הנ"ל. "בחלקו הראשון של פסק הדין, בית המשפט מפרט את מגוון השיקולים שעולה מהם כי אין להכיר בחובת זהירות כאשר מדובר בהפעלת שיקול-דעת רחב. לאחר מכן נראה כאילו מתבצעת תפנית מחשבתית, ובית המשפט מניח קיומה של חובת זהירות, ולמעשה "מסב" את שיקולי המדיניות שהביא לעניין חובת הזהירות לשיקולים התומכים בריכוך סטנדרט ההתנהגות הנדרש מהרשות המפעילה שיקול דעת רחב. אכן, לגופו של עניין הוא קובע שהרשות לא התרשלה במקרה הנדון. גישה זו אפשרית ומעניינת ולמיטב הבנתי, אף מוצדקת באופן עקרוני" (פורת, שם בעמ' 413, פיסקה 88.10). יש על כן לבחון את שיקוליהן של הרשות והמדינה, הן לענין עצם ההתרשלות בכך שלא הוסדר הנחל, והן לענין קיומו של החריג בדבר העדר חובת זהירות שצוין לעיל. כאמור, הושם הדגש על ידי הנתבעות על חלוקת המשאבים שעמדו לרשותן ועל כך שעל הרשויות השלטוניות מוטלת המגבלה לפיה עליהן לפעול במסגרת תקציב נתון. לתמיכה בעמדתן הפנוני באי כח הנתבעים לשני פסקי דין אשר אכן מצביעים על הצורך של הרשות השלטונית ועל חובתה לפעול במסגרות הנתונות של תקציבה: בג"צ 3472/92 יוסף ברנד ואח' נ. שר התקשורת ואח' פד"י מז 3עמ' 143 (להלן: "פסה"ד ברנד") ובעקבותיו בג"צ 3627/92, ארגון מגדלי הפירות בישראל נ. ממשלת ישראל, פד"י מז 3עמ' .387 מספר הערות לי לענין פסיקה זו שאיני חולק עליה, בכל הכבוד. ראשית, וכך נקבע ב"פסה"ד ברנד", אילוצי התקציב אינם מספיקים כמענה לכול תחלואה שילטונית; מידת הסבירות מחייבת קביעת סדר קדימויות, שיעדיף את אלה שבעייתם קשה ופתרונה יקר יחסית, על אלה שבעייתם קלה יותר ונמצא לה פתרון בהישג יד ובהוצאה סבירה (שם בעמ' 154); לאמור, על השילטון לחלק בסבירות את עוגת התקציב כך שינתן פתרון לבעיות הדורשות פתרון לפי סדר קדימויות סביר. אין השלטון יכול להתחבא מאחרי חוסר תקציבי, כאשר השימוש שנעשה בתקציבו הקיים לא היה סביר. בית המשפט שם לא נמנע מלבדוק את שיקולי המדיניות של משרד התקשורת, אשר הניח בפני בית המשפט את כל המידע על הפעולות שננקטו על ידיו לפתרון הבעיה שעמדה לדיון באותו המקרה. באותו מקרה מצא בית המשפט כעובדה, שמשרד התקשורת חילק את משאביו בצורה סבירה. שנית, לא למותר לציין כי הפסיקה הנ"ל ענינה הוא בתחום המשפט המינהלי. ספק בעיני אם ניתן להרכיב שיקולים מתחום משפט זה במלואם אל תחום דיני הנזיקין ואם מבחן "סבירות מעשה המינהל" לצרכי המשפט המינהלי, זהה למבחן הסבירות לענין קיומה או אי קיומה של עוולת רשלנות (ראה, גלעד, חלק א' של המאמר הנ"ל בעמ' 349 348). קרוב לנושא בדיקת השימוש המושכל בתקציבי הרשויות הוא בחינת שאלת ההתרשלות על פי המודל הכלכלי; לאמור, קביעת קיומה של התרשלות מתוך השוואה בין עלות ההוצאות שהיתה נדרשת למניעת הנזק הצפוי, לבין תוחלת הנזק, היינו מכפלת הסתברות קרות הנזק בגודלו. נוסחת מודל זו הקרויה "נוסחת learned head" נדחית על ידי המלומד פורת כנוסחה הקשה לישום בבחינת שיקולי מדיניות של רשות ציבורית [ פורת, "דיני הנזיקין", ספר השנה של המשפט, תשנ"א עמ' 261(להלן: "פורת, דיני הנזיקין") וכן ראה גם פורת במאמרו הנזכר לעיל בעמ' 384- 383בפיסקה 15.10; מענין לציין כי הדוגמה המועדפת על המחבר שם לאי ישימות של המבחן היא דווקא מקרה של הצפת נחל (במקרה הדוגמא, נחל איילון)]. לגישתי, התרשלו הנתבעות בכך שלא מצאו לנכון להסדיר את נחל באר שבע לפני השיטפון נשוא הדיון, בהתחשב בכך שהיה בידיהן כל המידע הדרוש על האפשרות לקרות שיטפון וכי במקרה כזה יגרמו נזקים למקרקעין הסמוכים לנחל. הנתבעות היו ערות לכך שלא יתכן להמשיך לפתח את העיר באר שבע, בכיוון הזרימה של הנחל, כל עוד לא הוסדר אפיק הנחל (סעיף 8לתצהירו של וינברגר); לא ברור על כן כיצד יכולות היו להניח שניתן להמשיך בקיומו של המצב הבלתי מוסדר של הנחל בסמוך לשכונות מגורים קיימות או בסמוך לאיזורי עסקים קיימים. בחינת שיקול דעתן של הנתבעות מעלה כי הן לא נתנו דעתן כלל במסגרת שיקוליהן למצבו המיוחד של נחל באר שבע. כבר צוינו לעיל דבריו של וינברגר על ה"עדיפות הראשונה" שניתנה כביכול לנחל זה. דברים אלו, שיש בהם כדי להצביע על עצם העדיפות שהיה צריך לתת לנחל, לא מצאו ביטוי בפעילות בשטח. מאלף במיוחד לענין זה הוא מסמך צור. במסמך זה מצביעה הנציבות על הצרכים הנוגעים להסדרת נחלים ושימור קרקע ועל התקציבים הדרושים לה לצורך כך, תוך חלוקה בין סה"כ תקציב נדרש לבין התקציב השנתי שיוצא לכל פרוייקט באותה שנה. תאריכו של מסמך זה הוא 27.8.89היינו, לאחר השיטפון בנחל באר שבע בשנת 1987ולקראת שנת התקציב .1990 סה"כ התקציב הנדרש, 79מליון ש"ח ומתוכו 69מליון ש"ח להסדרת נחלים ברחבי הארץ. סה"כ התקציב הנדרש לאותה שנה (עד נובמבר 1990, כפי המסמך) הוא 19מליון ש"ח ומתוכם 18מליון ש"ח להסדרת נחלים. רק סכום של 0.5מיליון ש"ח מוקצב לאותה שנה לרשות נחל הבשור ליצוב "גדות הנחלים" (ברבים!). כל נחלי רשות הבשור זוכים להקצבה הנמוכה ביותר (למעט אחת) וזאת כאשר אחד הנחלים בתחומה הוא נחל באר שבע! דווקא נחל זה, שהוא כביכול בעדיפות ראשונה, שעובר בשטח עירוני, שלא ניתן לפתח את שכונותיה הדרומיות של העיר ללא הסדרו, אינו זוכה לתקציב או לדרישת תקציב שיש להם משמעות כלשהי. לא פחות מדהים הוא תקציבה של הרשות נ/ 12שהוזכר לעיל; עלוב ככל שיהיה, יש בו הקצבה לשנת 1990לניקוי נחלים בתחום הרשות; שלשה נחלים מונה המסמך ונחל באר שבע אינו ביניהם. בחינת שיקולי הנתבעות באשר להשקעות בנחל באר שבע מצביעה איפוא על כך שהן לא שקלו כל שיקול באשר לו ובכך התרשלו. מכל מקום, לא הובאה כל ראיה על כך שהרשות או המדינה נקטו איזה הליך בו נדונו השיקולים השונים באשר לשימוש בתקציביהן ואשר שללו את הסדרתו של הנחל (ראה, ע"א 73/86 שטרנברג נ. עירית בני ברק, פד"י מג 3עמ' 343וכן, פורת, דיני הנזיקין, עמ' 259עד 264). בבחינת חריג שיקול הדעת, לענין קיומה של חובת הזהירות נראה לי כי מתקיימים שני התנאים הראשונים לקיומו של החריג. הספק הוא בקיומו של התנאי השלישי. גדר הספק הוא, האם על הרשות והמדינה לשקול שיקולים "רחבים" ועד כמה אמורים הם להיות רחבים. גדעון צור הזכיר בתצהירו את הצורך שלו כנציב מים להכריע בין העמדת תקציבים לפיתוח מקורות מים לעומת יעוד תקציבים לניקוז (ראה לדוגמא, סעיף 15לתצהירו). בעדותו הזכיר גם, אם כי לא באופן מלא וחד משמעי, את האפשרות שניקוז מים בנחל באר שבע, כמו כל ניקוז, עשוי לפגוע במשק המים מבחינת הפסד מי תהום (עמ' 4לפרוטוקול 3/97). יתכן גם לטעון (אך לא נטען) כי ההחלטה בדבר השקעת אמצעים ותקציבים לניקוז נחל צריכה להבחן אל מול השקעותיה הכלליות של המדינה; לאמור, אין להתערב בשיקול הדעת באשר להקצבת אמצעים לסידור נחל הואיל ומארג השיקולים של המדינה כולל, בין היתר, גם את השיקולים לבנות שדה תעופה חדש, לסלול כביש או להוסיף נקודת זיכוי לשכבות האוכלוסיה החלשות ולא ניתן לבחון את סבירות החלטות אלו זו מול זו באמת מידה משפטית (ראה, ע"א 343/74 גרובנר נ. עירית חיפה, פד"י ל 1עמ' 141וביחוד דברי המלומד atiyaהמצוטטים שם). טענות כאלו לא נטענו על ידי הנתבעות. נהפוך הוא; בפיסקה 75לסיכומי טענותיה בחנה המדינה את שיקולי הקצאת סכומי התקציב "נחל מול נחל" תוך טענה, בלתי נכונה כפי שלעיל, כי לא היתה כל ראיה על הצורך לטפל בנחל באר שבע לפני נחלים אחרים. אם זו מסגרת בחינת שיקול הדעת, אין מסגרת זו מצדיקה (כפי התנאי השלישי) קיומו של החריג לחובת הזהירות המוטלת על הנתבעות. מכל האמור לעיל, דין התביעה להתקבל. לא מצאתי ממש במספר טענות של הנתבעות שנטענו, ללא שכנוע של ממש, באשר לגובה הנזק או ה"אשם התורם" של המבוטחים, שעשו שימוש לגיטימי ברכושם, או באשר לרשלנותה של התובעת בכך שלא החריגה בפוליסות הביטוח נזקי הצפה(?!), משל הייתה חבה לנתבעות חובת זהירות. לא ראיתי צורך לדון בהן בהרחבה והן נדחות. עוד ענין אחד שהועלה על ידי ב"כ הרשות בסעיף 26לסיכומיו בו הוא מלין על חוסר הצדק בכך שחברות הביטוח גובות פרמיות מהמבוטחים ובסופו של דבר, כאשר יארע הנזק המבוטח תכסנה הנתבעות, קרי הציבור, את תשלומי חברות הביטוח. עשוי שיש צדק בטענה זו; אולם, זכות התחלוף של חברות הביטוח היא זכות מוכרת בדין ולא ניתן להתעלם ממנה או לפסוק את הדין מתוך מגמה לשלול אותה. כשלעצמי, סבור אני (אם כי לא בחנתי ענין זה לעומקו) כי היה ראוי לבטל זכות זו מתוך הנחה כלכלית שסה"כ סכומן של תביעות התחלוף עשוי להסתכם באפס ומתוך הנחה נוספת ומצטברת שמרבית התביעות הנ"ל מופנות, ממילא, כלפי חברות הביטוח של הצד הנדרש לשפות את חברת הביטוח של הניזוק. מאידך, עשוי שלא כך הדבר, ובנוסף עשוי הוא שהציבור זוכה בתשלום פרמיה מופחתת לביטוחים הנעשים על ידיו מתוך כך שחברות הביטוח מביאות בתחשיביהן את האפשרות להיות מפוצות מהמזיק במקרה וישלמו כספי ביטוח לניזוק. שיקולים אלו, המשפטיים והכלכליים, חורגים מתחום הענין הנדון כאן. סוף דבר הוא שאני מחייב את הנתבעות לשלם לתובעת את יתרת סכום התביעה כפי סעיף 6לסיכומי טענות התובעת בסך של -.753, 107ש"ח, בצרוף ריבית והצמדה מיום 1.12.97ועד התשלום בפועל. הנתבעות ישלמו לתובעת את הוצאותיה בצרוף ריבית והצמדה מיום כל הוצאה ועד התשלום בפועל וכן ישלמו לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של -.000, 25ש"ח ומע"מ בצרוף ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.נזקי מיםהצפה