לאחר שנקבע, כי לא נקשר הסכם בין הצדדים, שקל בית המשפט את טענת המערערת, אם ניתן לאכוף הסכם ביניהם מכוח סעיף 12לחוק החוזים (חלק כללי), דהיינו, אם ניתן לקבוע, כי בנסיבות המקרה ניהלו המשיבים משא ומתן שלא בתום-לב ושלא בדרך מקובלת, וכי כתוצאה מכך זכאית המערערת לדרוש את אכיפת ההסכם, אשר שוכלל, לטענתה, בינה לבין המשיבים. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אכיפת הסכם בגלל ניהול משא ומתן בחוסר תום לב / אכיפת הסכם שכירות בקניון: השופט י' גרוס: רקע כללי: .1ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום (השופט צ' הרטל), שבו נדחתה תביעת המערערת לאכיפת הסכם בינה לבין המשיבים 1- 4(להלן: "המשיבים"). המשיבים החלו בהקמת מרכז מסחרי "קניון ערים", בכפר סבא, ובמסגרת תכנית לשיווק שטחי מסחר בקניון פנו למספר רשתות שיווק ובהן המערערת כדי לעניין אותן ברכישת שטחים בקניון. בין הצדדים החל משא ומתן ממושך במטרה להביא להשכרת חנות באותו קניון למערערת. במשא ומתן זה יש לציין מספר אבני דרך: א. ביום 24.5.91, במסגרת הליכי המשא ומתן בין הצדדים, התקיימה פגישה בהשתתפות מנהל המערערת ונציגי המשיבים, אשר בה נדונו התנאים הבסיסיים להתקשרות חוזית ביניהם. ב. ביום 5.4.92, לאחר פגישות חוזרות ונשנות בין הצדדים, התקיימה פגישה נוספת, ובה ניסו לגבש את כל התנאים שעליהם דובר בכל הפגישות עד אז. ג. ביום 8.4.92שיגרו המשיבים למשרדי המערערת, באמצעות מכשיר פקסימליה, את המסמך נספח א' לכתב התביעה (להלן: "מסמך א'"), שבו הועלו על הכתב כל התנאים וההסדרים שעליהם דובר בפגישה מיום .5.4.92מסמך א' הינו המסמך המרכזי שבמחלוקת בין הצדדים, וכמובן, הדיבור עליו יורחב בהמשך. ד. ביום 13.4.92התקשרו המשיבים בהסכם שכירות עם משיבה 5, לפיו השכירו לה את החנות נושא הדיונים הקודמים שביניהם לבין המערערת. ה. ביום 14.4.92הודיעו המשיבים למערערת על חזרתם מההצעה להסכם שכירות עמה. בהודעה זו לא צוין כי יום קודם לכן התקשרו המשיבים, כאמור, בהסכם עם משיבה .5 עד כאן עיקרי העובדות, שאינן שנויות במחלוקת. קביעות פסק הדין נושא הערעור: .2בפסק-דינו ניתח השופט המלומד אחת לאחת את כל הטענות והשאלות שבמחלוקת, אשר הסתכמו בארבע נקודות: א. בראש ובראשונה, דחה בית המשפט קמא את טענת המערערת כי נקשר הסכם שכירות בינה לבין המשיבים ביום .24.5.91אין צורך להרחיב את הדיבור לגבי קביעה-מסקנה זו, שכן עליה אין עוד עוררין. ב. מסמך א' אינו מהווה הסכם שכירות מחייב ובר-תוקף, כטענת המערערת, אלא יש בו משום הצעה סופית של המשיבים, המלווה בגמירות-דעת. מסקנה זו נשענת על שני טעמים: ראשית - לא נתמלאה דרישת הבו-זמניות, שכן הועלו על הכתב התנאים שעליהם דובר בפגישה מיום 5.4.92, וזאת, באיחור של שלושה ימים ולא באותו יום שבו נערכה הפגישה. שנית - מסמך זה אין בו משום קיבול של הצעות המערערת, משום שאין הוא תואם הצעות אלה, אלא מדבר על הבהרות נוספות ועל קבלת הסכמה עקרונית מצד המערערת. משום כך מהווה המסמך הצעה חדשה שנשלחה למערערת לשם קיבול על ידיה. ג. מצד המערערת לא היה כל קיבול של ההצעה הכלולה במסמך א'. בעניין זה ציין השופט הנכבד, כי המשיבים נתנו למערערת אולטימטום של 48שעות לקיבול ההצעה שבמסמך א'. המערערת לא קיבלה הצעה זו במועד שהוצב על ידי המשיבים ואף לא בשום שלב שלאחר מכן, עד אשר המשיבים הודיעו לה על חזרתם מהצעה זו. ד. לאחר שנקבע, כי לא נקשר הסכם בין הצדדים, שקל בית המשפט את טענת המערערת, אם ניתן לאכוף הסכם ביניהם מכוח סעיף 12לחוק החוזים (חלק כללי), דהיינו, אם ניתן לקבוע, כי בנסיבות המקרה ניהלו המשיבים משא ומתן שלא בתום-לב ושלא בדרך מקובלת, וכי כתוצאה מכך זכאית המערערת לדרוש את אכיפת ההסכם, אשר שוכלל, לטענתה, בינה לבין המשיבים. מסקנת השופט היתה, כי לא היה כאן חוסר תום-לב מצד המשיבים, וכי יש להעדיף את גירסת המשיבים על פני גירסת המערערת שהיתה בלתי-מהימנה עליו. לפיכך, קבע כי אי-קיבול הצעתם של המשיבים, שנכללה במסמך א', נבע ממחדליה של המערערת. בית המשפט הוסיף וקבע, כי ניהול משא ומתן מקביל עם כמה גופים הינו לגיטימי ואינו מצביע על חוסר תום-לב. כמו כן ציין, כי המערערת מצדה ידעה על ניהול המשא ומתן עם משיבה 5, וכי, מכל פנים, לא הוכיחה כל עיקר את טענתה, כי הדבר לא היה ידוע לה. נימוקי הערעור: .3בערעורה, ובמהלך הדיון לפנינו, חזרה בה המערערת משורה של טענות שנשמעו מפיה בבית-משפט קמא והתמקדה בשתי טענות עיקריות: האחת - כי יש לראות במסמך א' הסכם תקף ומחייב לכל דבר. השנייה - כי לחלופין, אם לא תתקבל הטענה הראשונה, אזי יש לקבוע, כי על פי הנסיבות, כפי שהוכחו בחומר העדויות והראיות, המסקנה המתחייבת היא כי המשיבים שלא פעלו בתום-לב ולא בדרך מקובלת. התוצאה היא, כי השתכלל הסכם שכירות ביניהם לבין המערערת, אשר המערערת זכאית לאוכפו. בסוגיה זו הוסיפה המערערת וטענה, כי על פי ראיות אלה יש לקבוע, כי היה מצדה קיבול של ההצעה הסופית של המשיבים, כי המשיבים לא היו זכאים לחזור בהם מהצעתם, וכן כי בנסיבות המקרה יש מקום לאכיפת הסכם מכוח סעיף 12לחוק החוזים. עוד נטען, כי מכל פנים עדיפה זכותה של המערערת על פני זכויות המשיבה 5, גם לאור הוראותיו של סעיף 9לחוק המקרקעין, תשכ"ט-.1969 בערעורה שלפנינו, ניסתה המערערת להעלות סוגיה נוספת, שלא בא זכרה בדיון בערכאה הראשונה, ולפיה מדובר במקרה דנן בהסדר כובל. המערערת עתרה להתיר לה להביא ראיות נוספות בערעור, בניסיון לבסס טיעון זה. במהלך הדיון החלטנו, כי אין מקום להיעתר לבקשה זו. הטעם לכך הוא, כי הדברים אמורים בהרחבת היריעה באורח ניכר ביותר, דבר שהיה מצריך החזרת הדיון לבית-משפט קמא ופתיחת חזית דיונית חדשה ונרחבת, דבר שאף המערערת לא ששה לקראתו בשל דחיפות העניין. ניתן אף לומר, כי מדובר בסוגיה שהמערערת יכולה היתה לפתח ולהרחיב בעת הדיון בבית המשפט קמא, לו טרחה על כך בשקידה סבירה. משלא עשתה כן, שוב אין הצדקה להתיר לה להעלות נושא זה בשלב כה מאוחר. לפנינו נימוק חדש שיש בו כדי להביא לחריגה ניכרת ונרחבת מן המסגרת העובדתית, כפי שנפרשה ונדונה בערכאה הראשונה, ואין זה מדרכה של ערכאת הערעורים להתירו (השווה ע"א 677/85 [1]; ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה 5) עמ' 746). תוקפו של מסמך א': .4בחינה מדוקדקת של מסמך זה מביאה, לדעתי, לכלל מסקנה כי יש מקום לאמץ את קביעותיו ומסקנותיו של השופט המלומד, הן ביחס לכך שאין במסמך משום הסכם תקף ומחייב והן ביחס למסקנה כי יש לראות בו הצעה סופית שהיו בה, הן מסוימות והן גמירות-דעת. בצדק מודגש בפסק הדין, כי כדי שישתכלל חוזה חייב הקיבול לתאום במדויק את ההצעה ולחפוף את תנאיה, כמצוות סעיף 5לחוק החוזים. במקרה זה מדבר המסמך על כך שהינו כולל הבהרות נוספות, הטעונות הסכמה, וכן על ביטחונות ש"נרצה לקבל" (סעיף 8למסמך), ועל הכנת מערכת החוזים ב"כפוף לאישורכם העקרוני" (סעיף 9). על אלה יש להוסיף, כי מסמך זה אף מציין כמה אפשרויות לגבי שטח החנות, לגבי תקופת השכירות ולגבי כפיפות חוזה השכירות לחוזה ה"מאסטר" שקיים לגבי "קניון ערים" בכפר-סבא, ואשר, כפי שהוכח, מכיל תנאים רבים ושונים שיש להתאימם לחנות דנן. מצד שני, יש גם צדק במסקנת השופט, כי הדברים אמורים בהצעה סופית המלווה בגמירות-דעת וברצינות מצד המשיבים, ואין לקבל את טיעונם כי במסקנה זו יצאה שגגה מתחת ידי בית המשפט קמא. בסוגיה זו מקובלים עליי כל הנימוקים והטעמים המפורטים בצורה מדוקדקת בפסק הדין, ואין צורך לחזור ולפרטם כאן, אלא לאמצם כרוחם וכלשונם. הקיבול - הצעה בלתי-הדירה: .5אין ספק, שמעת משלוח ההצעה הכלולה במסמך א' למערערת ועד למועד שבו הודיעו המשיבים למערערת, כי הם חוזרים בהם מהצעתם, לא נעשה כל קיבול של ההצעה מצד המערערת. המערערת טוענת, בראש ובראשונה, כי המשיבים לא היו רשאים לחזור בהם מהצעתם על שום שמדובר בהצעה בלתי-הדירה. .6על פי הוראות סעיף 3לחוק החוזים רשאי מציע לחזור בו מהצעתו ובלבד שמסר הודעה על כך לניצע לפני שזה נתן הודעת קיבול. בהתאם להוראות סעיף 3(ב) אין המציע רשאי לחזור בו מהצעתו בשני מקרים: האחד - כאשר קבע כי הצעתו היא ללא חזרה; השני - כאשר קבע מועד לקיבולה. במסמך א' לא נקבע כל מועד לקיבול ההצעה. השופט קמא קיבל את גירסת המשיבים, כי הם הציבו בפני המערערת מועד לקיבול בתוך 48שעות. לגבי סוגיה זו עוד ייוחד הדיבור בהמשך, בעת שקילת סוגיית תום הלב. די לציין כי בין שנקבל את הטענה שלא נקבע מועד לקיבול במסמך עצמו ולא לאחר מכן ובין שתתקבל הטענה שנקבע מועד לקיבול, לא היה בכך כדי לשלול מהמשיבים את זכותם לחזור בהם מההצעה. אם נאמר שבהצעה לא נקבע מועד, אזי רשאים היו לחזור בהם בטרם ניתנה הודעת קיבול מצד המערערת, וכאמור - זו לא ניתנה. ואם נאמר שהוצב מועד קיבול בתוך 48שעות, הרי שמועד זה חלף-עבר, והמשיבים חזרו בהם לאחר מכן, קרי, לאחר שהצעתם פקעה, למעשה. השאלה היא, אפוא, אם אמנם ניתן לראות במסמך א' הצעה בלתי-הדירה שממנה לא היו המשיבים רשאים לחזור על פי הוראת סעיף 3(ב) הנ"ל. המערערת גורסת, כי אכן מדובר בהצעה בלתי-הדירה, וכל כך על שום שיש בה גיבוש מלא וסופי של כל התנאים המוסכמים; לצורך קשירת הסכם מחייב; די היה באמירת "הן" מצד המערערת בלא כל פירוט נוסף. מסקנתי היא, כי אין לאמץ טיעון זה, שאם לא כן, ניתן יהא לראות כמעט בכל הצעה שהיא משום הצעה בלתי-הדירה, שכן טבעה של הצעה מעין זו הוא כי די באמירת "הן" מצד הניצע על מנת שהצעה וקיבול יתגבשו לכלל הסכם מחייב. וכפי שהיטיבה להגדיר זאת השופטת בן-פורת בע"א 829/80 [2], בעמ' 582: "מה שמאפיין הצעה הוא שכלולים בה כל התנאים וכל מה שנותר לניצע.]. אינו אלא לומר 'מקבל אני'". (ראה גם ע"א 440/75 [3], בעמ' 269). יתר על כן, טענת המערערת אינה עומדת אף במבחן הקונטקסט הכללי של דיני החוזים. בשונה משיטות המשפט בארצות הקונטיננט, מעניק חוק החוזים משקל רב לאדנות המציע על הצעתו. החוק קבע כעיקרון את הכלל בדבר יכולתו של המציע לחזור בו מהצעתו; ההצעה הבלתי-הדירה הינה חריג לכלל. לפיכך, יש לפרש את האופציה הראשונה הקבועה בסעיף 3(ב) כדנה במצב שבו המציע קובע מפורשות, כי הצעתו היא ללא חזרה (ראה דעתו של פרופ' סיני דויטש במאמרו, "הצעה בלתי חוזרת ואופציה, האומנם סמנטיקה בלבד" עיוני משפט יב 275), או, לכל הפחות, נוקט לשון ונוסח שעולה באופן חד-משמעי כי הוא מחויב על ידי הצעתו. אמנם פרופ' כהן ופרופ' פרידמן, בספרם חוזים (כרך א) עמ' 249, מביעים דעתם כי קיימת אפשרות, ולפיה גם בהיעדר נוסח של חיוב בהצעה, ניתן יהא לפרשה כבלתי-חוזרת, וזאת, אם הדבר משתמע ממנה. אלא, שלדעתי, באומרם "משתמע" מכוונים הם לסממן מובהק המביא למסקנה כי ההצעה בלתי-הדירה היא. ואכן, כדוגמא, מציינים הם את המקרה השני המנוי בסעיף 3(ב), קרי: כאשר המציע קבע מועד לקיבול ההצעה. מפרשנות זו ועד לפרשנות, כי די בה, בהצעה הכוללת גיבוש התנאים המוסכמים, כדי להוות הצעה בלתי-הדירה, קיים מרחק ניכר שהשלכותיו עלולות להביא להשמטת הקרקע מתחת עקרון אדנות המציע על הצעתו. בהיות הצדדים נתונים בשלב המשא ומתן, מה טעם והיגיון יש בהגבלת המציע את חירותו שלו, אם אין הוא מציין זאת מפורשות ואם אין הוא קובע טווח זמן כלשהו בו יהא כבול במו ידיו הוא?! במקרה דנן, אין ההצעה כוללת סממן ברור ומפורש המקנה לה אופי של הצעה בלתי-הדירה. לא למותר לציין, כי האסמכתאות שעליהן מבקשת המערערת להשתית טענתה דנות אך בהצעה בלתי-חוזרת שנקבע מועד לקיבולה (ראה ע"א 829/80 [2] הנ"ל וכן ע"א 379/82 [4]). .7לפיכך, המסקנה העולה מכל אלה היא, שעל פי הוראות סעיף 3לחוק החוזים לא היתה לכאורה כל מניעה כלפי המשיבים לחזור בהם מהצעתם הכלולה במסמך א'. חוסר תום-לב - סעיף 12לחוק החוזים: .8גם אם היו המשיבים זכאים, לכאורה, לחזור בהם מהצעתם, עדיין יש לחזור ולבחון, כפי שעשה זאת בית המשפט קמא, אם בנסיבות המקרה פעלו המשיבים שלא בתום-לב ושלא בדרך מקובלת, כטענת המערערת. ולאור המסקנה בסוגיה זו, יש לבדוק אם התוצאה המתחייבת מכך הינה אכיפת ההסכם דרך צינור סעיף 12הנ"ל. חוסר תום-לב - עקרונות כלליים: .9סוגיית תום הלב עמוקה מני ים, וקצרה היריעה מלחזור ולמנות כאן את כל רכיביה וכלליה, כפי שנתגבשו בפסיקה העניפה הדשה, וחוזרת ודשה, בתחום זה. די לציין כי "מושג תום הלב אינו ניתן להגדרה ממצה מראש, ותוכנו נקבע בדיעבד על פי המקרים שבהם הופעל הלכה למעשה. ניסיון להגדיר באורח ממצה את משמעותו של עקרון תום הלב הוא ניסיון נפל" (פרופ' שלו, דיני חוזים, עמ' 46). בפסיקה נקבע, כי מבחנו של עקרון תום הלב הוא בעיקרו אובייקטיבי "במובן זה שעניינו בצורת התנהגות הנקבעת לפי אמות-מידה כלליות שעל-פיהן מסיקים מהי ההתנהגות הראויה שיש לצפות לה מצד לחוזה... מבחן תום הלב הוא מבחן יסודות סוביקטיביים, כמו טיב העיסקה ואופי הצדדים, ועל כן זכה המבחן לכינוי 'מעורב'" (פרופ' שלו, שם, עמ' 46; וראה ע"א 207/79 [5], בעמ' 544): "הדרך המיתודית הנאותה לתיאור מושג תום הלב ולהבנתו היא איפוא הדרך הקזואיסטית-קונקרטית... לא באמצעות קביעת מערכת-כללים נוקשה מראש, אלא בהתפתחות הדרגתית וזהירה... מן הראוי להציב גבולות להיקף תחולתו של עקרון תום הלב. גבולות אלה נדרשים כדי שלא לפגוע יתר על המידה בחיי המסחר, בחופש החוזים ובציפיות הצדדים". "התשובה .אם מולאה דרישת תום הלב - י' ג',, משתנה ממקרה אחד למישנהו, על פי נסיבותיו של כל מקרה. אמצעים מסויימים עשויים להיחשב כחסרי תום-לב במשא ומתן אחד, וכמתיישבים עם דרישת תום הלב במשא ומתן אחר" (פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 47-48). במקרה שלפנינו מן הראוי לבחון את סוגיית תום הלב לאור שני מבחנים: ראשית ניהול משא ומתן מקביל עם אחר; שנית - חזרה מהצעה. ניהול משא ומתן מקביל: .10לגבי השאלה אם ניהול משא ומתן מקביל עם אחרים מהווה חוסר תום-לב, לא ניתנה תשובה אחידה. השאלה התעוררה בע"א 643/83 [6], אך לא הוכרעה. למעשה, תלוי העניין בנסיבות המקרה, למשל, אם ניתנה למשתתפי המשא ומתן הבטחה שלא ייערך משא ומתן מקביל, או שמא נאמר להם במפורש שבמקביל עימם מתנהל משא ומתן עם אחרים (פרופ' שלו, שם, עמ' 48). במקרה דנן, קבע בית המשפט קמא, כי המערערת ידעה על קיום משא ומתן מקביל, ומכל פנים, כי לא עלה בידה להוכיח אי-ידיעה על כך. סבורני, כי לגבי פרויקט מעין זה חזקה על מנהלי משא ומתן, כי ידוע להם שתיתכן האפשרות לנהל משא ומתן מקביל, ואין לומר כי ניהולו בתחום מסחרי זה יש בו, כשלעצמו, משום חוסר תום-לב. חזרה מההצעה: .11על פי הוראות סעיף 3(א) לחוק החוזים, רשאי המציע לחזור בו מהצעתו, כאשר אין הדברים אמורים בהצעה בלתי-הדירה, כל עוד לא ניתנה הודעת קיבול. אולם, גם חזרה זו מההצעה צריכה להיות על פי עקרון תום הלב, הגבלה הנובעת מהוראת סעיף 12לחוק (פרופ' שלו, שם, עמ' 11; פרופ' פרידמן ופרופ' כהן, שם, עמ' 240). די להדגיש בסוגיה זו, כי העובדה שהמשא ומתן מצוי בשלב מתקדם, כשלעצמה, אין בה כדי לשלול בהכרח את תום הלב כאשר אחד הצדדים פורש מהמשא ומתן. ברי הוא, שעל הפרישה להיות מודרכת משיקולים ענייניים הנובעים ממהות העיסקה (ראה: ע"א 416/89 [7], בעמ' 185; ע"א 800/75 [8], בעמ' 818; פרופ' פרידמן וכהן, שם, בעמ' 596-598). עם זאת, יש לשים אל לב כי ככל שהשלב במשא ומתן מתקדם יותר וככל שהצדדים קרובים יותר לתחום החוזי, נדרשת סיבה מובהקת וברורה יותר להצדקת הפרישה. אלא שאף כאן תלוי תום הלב בנסיבות (פרופ' שלו, שם, עמ' 50). אשר על כן, אבן הבוחן העומדת לפנינו נסבה כל כולה סביב השאלה, אם המשיבים נקטו דרך ראויה בפרישתם מהמשא ומתן. המשיבים טענו, כי ביום 8.4.92הועמדה המערערת על הנחיצות במתן תשובה להצעתם בתוך 48שעות. ברם, הפכנו ועיינו במסמכים ובתצהירים שהוגשו למכביר לבית המשפט, ולא מצאנו הוכחה ממשית כלשהי כי אכן נמסרה הודעה שתוכנה כאמור. במסמך א', הוא ההצעה מטעם המשיבים, שנשלח בו-ביום, לא מוזכר ולו ברמז, האולטימטום של 48שעות. לכל היותר ניתן לקבל את טענת המשיבים כי נתקבלה במשרדי המערערת שיחה טלפונית בצהרי יום 8.4.92המודיעה על דחיפות העניין. כאן המקום לציין, כי איני מוצא כל טעם לפגם בהצבת "אולטימטום" להודעת הקיבול, חרף העובדה כי בין הצדדים נערך משא ומתן ממושך. השופט בתוך עמו הוא יושב, ואל לו לנתק עצמו מחיי המסחר על כל "כללי המשחק" הנהוגים בהם. העובדה, שהמערערת ידעה על כך שמנוהל משא ומתן עם אחרים, לרבות המשיבה 5, יכולה היתה להצדיק הודעה על דחיפות העניין וקביעת מועד מהיר לקיבול. אלא, שכאמור, אין כל זכר לדבר. זאת ועוד. לא למותר לציין, כי התנהגות המשיבים מעלה תמיהות, שהרי שעות מספר קודם לשיחת הטלפון מצאו לנכון המשיבים לשלוח את הצעתם הסופית באמצעות פקסימיליה, אולם לא ציינו בה כל מידע בדבר הדחיפות הנדרשת. יתרה על זאת. לפני המשיבים עמדה האפשרות לשגר פקס נוסף, המבהיר מעבר לכל ספק את דרישתם לעשות כן. תחת זאת העדיפו להסתפק בהשארת הודעה טלפונית, מעורפלת, במשרדי המערערת מבלי לדבר ישירות עם הנוגעים בדבר. בחיי המסחר של ימינו ברי לכל, כי קיימת הקפדה על תכתובת בין הצדדים, ולו לשם הסרת ספקות. לא כל שכן בענייננו: כשמדובר בעיסקה מורכבת ובמשא ומתן ממושך, ראוי היה כי המשיבים יעמידו את המערערת, באופן שאינו משתמע לשני פנים, על הצורך הדחוף במתן הודעת קיבול. טענת המשיבים, כי המערערת יכולה היתה להודיע להם בפקס על קיבול, טענה טובה היא אף כנגדם. אשר על כן, העובדה, כי לא הודע למערערת על המועד הדחוף בדרך הראויה, יש בה משום ניהול משא ומתן שלא בתום-לב ובדרך מקובלת. אכיפת ההסכם דרך צינור סעיף 12לחוק החוזים: .12עתה, משהגעתי לכלל מסקנה כי המשיבים הפרו את חובת תום הלב הקבועה בסעיף 12לחוק החוזים, יש להמשיך ולבחון מהו הסעד שזכאית לו המערערת בנסיבות המקרה. המערערת גורסת, כי בנסיבות אלה השתכלל חוזה בינה לבין המשיבים, והיא זכאית לאכוף אותו. אם נאמץ טיעון זה, דין הערעור להתקבל, ויש להעניק למערערת סעד של אכיפה, לו היא מייחלת. אם לא יתקבל טיעון זה, אזי הסעד שזכאית המערערת לתבוע, טמון אך ורק בתחום הפיצויים ובמקרה כזה יהא עליה להגיש תביעה נפרדת, שהרי תביעתה נושא הדיון דנן התמקדה בתביעת האכיפה בלבד. סעיף 12(ב) לחוק החוזים קובע מהו הסעד הרגיל שיש לתיתו במקרה של הפרת חובת תום הלב, קרי, פיצויים בעבור הנזק שנגרם. בפסקי-דין מרובים מצינו, כי הסעד במקרה מעין זה הינו פיצויים שליליים בגין נזקי הסתמכות (השווה ע"א 800/75 [8] בעמ' 819). שני פסקי-דין יצרו בקיעים בהלכה מושרשת זו, ולאורם מבקשת המערערת לילך: האחד - ע"א 829/80 [2] הנ"ל, בו קבעה השופטת בן-פורת, כי "תרופות הפיצויים המנויות בסעיף 21(ב) לחוק החוזים אינן בגדר רשימה סגורה או ממצה". השני - ע"א 579/83 [9], בו חזרה השופטת בן-פורת אגב אורחא על דעתה ואף זכתה לתמיכה מסוימת מהשופט ברק (ולעומת זאת, ראה דעתו המסתייגת של השופט בייסקי, שם, בעמ' 295). החידוש בפסיקה זו הינו שהסעד בגין הפרת תום הלב בשלב המשא ומתן אינו מוגבל לפיצויים דווקא, אלא ניתן לתבוע מכוחה של הפרה זו כל סעד שהוא, כולל סעד של אכיפת החוזה, אף שבפועל טרם נכרת חוזה. סוגיה נכבדה זו העסיקה ומעסיקה מלומדים הרבה, שהירבו לדוש בה בספרות ובמאמרים שונים, תוך שהיא מעוררת חילוקי דעות, כאשר הלכה הפסוקה בתחום זה טרם גובשה סופית. מן הראוי להדגיש כבר בתחילה, כי גם על פי ההשקפה המצדדת בהענקת סעד האכיפה (להלן: "הדעה המרחיבה") ניתן ליישם סעד זה רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן, בהן לא ניתן להסתפק בסעד של פיצויים. המערערת משליכה יהבה על הפסיקה האמורה וטוענת, כי חוסר תום הלב שהפגינו המשיבים בנסיבות המקרה גרם לשכלולו של החוזה וכי זכאית היא בשל כך להענקת סעד האכיפה. אחר ששקלתי ובחנתי סוגיה זו, הן על פי העקרונות הכלליים והן לגופו של המקרה דנן, מסקנתי היא, כי אין הצדקה לאמץ את טענותיה. זאת, הן שום שאליבא דהשקפתי אין מקום להענקת סעד האכיפה דרך צינור סעיף 12, והן משום שמכל פנים אין הדברים אמורים במקרה זה בנסיבות מיוחדות או במידה כזו של הפרת חובת תום הלב עד כדי הצדקה למתן סעד האכיפה, אפילו תתקבל הדעה המרחיבה. קצרה היריעה מלחזור ולמנות כאן את כל השיקולים והדוקטרינות בסוגיה זו, ואציין, בקצירת האומר, כי מקובלים עליי דבריו של פרופ' סיני דויטש, לאמור: "כלל נקוט בידינו הוא, שכאשר המחוקק מטיל חובה חדשה ומציין מה הסעד בגין הפרתה, אין לך בו אלא חידושו ואין להוסיף סעדים שלא בא זכרם בחוק... קביעת סעד בסעיף 12פירושה היחיד שזה הסעד היחיד שניתן לתת מכוח הוראת סעיף 12" (ס' דויטש, "סעיף 12לחוק החוזים: האומנם תרופה לכל מכאוב" מחקרי משפט ד 39, בעמ' 52; ראה גם דעתה של פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים, בעמ' 64). יתר על כן, אף בחינה היגיונית ועניינית מוליכה למסקנה כי יש להגביל את הסעדים בגין התנהגות שלא בתום-לב במשא ומתן, שכן סעיף 12עוסק בשלב הטרום-חוזי, בו טרם גובשו רצונות הצדדים לאשורם ועדיין נותרו עניינים הטעונים הסדר. חופש החוזים וחיי המסחר יחדיו מחייבים אותנו לשמור על דיכוטומיה ברורה בין השלב הטרום-חוזי לבין השלב החוזי (לניתוח מעמיק של סוגיה זו, ראה פרופ' פרידמן ופרופ' כהן, חוזים (חלק א) בעמ' 311-317; פרופ' שלו בספרה הנ"ל; פרופ' דויטש לעיל). אף בחינת פסקי הדין המצדדים בגישה המרחיבה, מצביעים על נסיבות מיוחדות במינן שהצדיקו מתן סעד האכיפה. בע"א 829/80 [2] הנ"ל, הדגישה השופטת בן-פורת שני פרמטרים עיקריים שהביאוה להענקת סעד האכיפה: האחד - כי מדובר בהצעה בלתי-הדירה. השני - התנהגות המשיבים המגעת עד כדי "אשם בהתקשרות". בדומה, בע"א 579/83 [9] הנ"ל, מדגישה השופטת בן-פורת, כי מ"כוח 'האשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות שאותו אשם מונע את ביצוען כאילו בוצעו". זאת ואף זאת, יש להדגיש כי במקרים דלעיל מדובר היה במצב שבו הוסדרו כל העניינים הטעונים הסדר. דא עקא שבמקרה שלפנינו שונים פני הדברים. ראשית - אין המדובר בהצעה בלתי-הדירה, כפי שהוסבר לעיל. שנית - עדיין לא הובררו כל העניינים הטעונים הסדר על בוריים (כגון, המאסטר שיחול על החוזה, הגדרת שטח המושכר ועוד). שלישית - מתברר כי לא צורפו לדיון בבית המשפט קמא כל בעלי הזכויות בנכס. רביעית - יש לבחון, אם נסיבות המקרה דנן מצדיקות חריגה מסעד הפיצויים עד כדי אכיפת חוזה שמעולם לא נכרת. התשובה המתחייבת לשאלה זו הינה, כי אין מקום לסטות מסעד הפיצויים בנסיבות כפי שנתגלו כאן. לפנינו מקרה רגיל של פרישה בלתי-מוצדקת ממשא ומתן כשפעולות ההסתמכות היו מבוססות על קיומו של משא ומתן גרידא ולא על קיומם של הבטחה או חוזה (כפי שמתואר, למשל, בע"א 692/86, 693[10]). כפי שכבר נאמר התבטא חוסר תום הלב בכך שעניין הדחיפות לא הובהר כדבעי למערערת, ואילו היה לו זכר בנספח א', כי אז היו מסתתמות כל טענות המערערת. יתר על כן, אין חולק כי משיבה 5פעלה בתום-לב בחותמה על החוזה, והחנות בקניון כבר נמסרה לחזקתה. לאור זאת, מעבר לנימוק העקרוני, כי במקרה זה סעד הפיצויים הוא הסעד ההולם, הרי הענקת סעד האכיפה יהא בלתי-צודק בנסיבות העניין. לפיכך, דינו של ערעור זה להידחות, תוך הפניית המערערת למישור הפיצויים. פיצול סעדים: .13המערערת הגישה לבית המשפט קמא בקשה לפיצול סעדים. בקשתה נסמכת על כך, שבמועד הגשת התביעה טרם התגבשו כל סעדיה הכספיים ולפיכך היה עליה לנקוט הליך מהיר של המרצת פתיחה כדי לעמוד על משמר זכויותיה. הבקשה לפיצול סעדים לא נדונה כלל ועיקר במועד שנקבע לדיון בה ולא שום מועד אחר. אף בפסק הדין לא היתה התייחסות אליה, כפי הנראה על שום שלא היתה אלא עניין שולי בצד הבעיות הנכבדות שעוררה תביעה זו. מסקנתי היא, כי בנסיבות המקרה אכן זכאית היתה המערערת לקבל סעד זה (השווה ע"א 329/73 [11]; ע"א 615/84 [12]). תיקון עניין זה של מתן סעד ופיצול סעדים יכול שייעשה גם בשלב הערעור, ובנסיבות המקרה אין לומר שהמערערת זנחה את בקשתה בתחום זה. טענת המשיבים, כי לא היתה כל עילה למתן רשות לפיצול סעדים לאור דחיית התביעה, מחד גיסא, ולאור ממצאי בית-משפט קמא, מאידך גיסא, שוב אינם יכולים לעמוד לנוכח המסקנות שציינתי לעיל ואשר אינן עולות כולן בקנה אחד עם מסקנותיו של בית המשפט קמא. לפיכך, יש מקום ליתן למערערת את הסעד המבוקש בעניין זה. סיכום: .14לאור כל האמור, דעתי היא כי דין הערעור להידחות, פרט לעניין הסעד למתן היתר לפיצול סעדים, כאמור, אשר יש לתיתו למערערת, וזאת הן מטעמיו של השופט המלומד והן מטעמים שונים מאלה שצוינו בפסק הדין נושא הערעור ואשר פורטו לעיל. בנסיבות האמורות, אין מקום ליתן צו להוצאות לטובת המשיבים 1עד 4חרף דחיית הערעור, אך יש הצדקה לפסיקת הוצאות לטובת משיבה .5סבורני, כי יש לחייב את המערערת לשלם למשיבה 5את הוצאות הערעור בסך של 500, 7ש"ח, בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד התשלום בפועל. השופטת א' קובו: .1מבוא: .1.1בין המערערת סופרפארם בע"מ (להלן: "המערערת") לבין המשיבים: ברוך חבס (להלן: "חבס"), דנקנר השקעות בע"מ, אקרופוליס - חברה להשקעות בע"מ, קניון ערים - מרכז מסחרי כפר-סבא (להלן - "קניון ערים" וביחד המשיבים 1-4), התנהל משא ומתן מתמשך באמצעות חבס ואנריקה רוטנברג מצד המשיבים. מטרת המשא ומתן עיסקה לשכירות מקרקעין בקניון ערים. בסיומו של המשא ומתן שלחו המשיבים למערערת מסמך המהווה סיכום של כל התנאים החיוניים להתקשרות זו. באותו מסמך דרשו המשיבים 1- 4את אישור המערערת להכנת מערכת חוזים בכתב. המסמך נשלח למשיבים בפקס בתאריך .8.4.92ב- 13.4.92התקשרו המשיבים 1- 4בעיסקה נוגדת עם המשיבה 5- כלל פארם שותפות רשומה (להלן: "כלל פארם"). יום לאחר מכן, ב-14.4.92, הודיעו המשיבים למערערת על ההסכם שנכרת עם כלל פארם ועל חזרתם מההצעה כפי שבאה לידי ביטוי במסמך הנ"ל. תביעתה של המערערת לסעד הצהרתי, לפיו ההתחייבות כלפיה במסמך תקפה וגוברת על ההתחייבות של המשיבים 1- 4כלפי המשיבה כלל פארם, כמו גם בקשתה לאכיפה על פי ההסכם ולסעד הצהרתי לפיו מנועים המשיבים 1- 4מהעברת הזכויות בשטח אחר בקניון למשיבה כלל פארם, נדחו בבית-משפט קמא. מכאן ערעור זה. .1.2בטרם אדון בגופו של עניין, אזכיר כי כל אימת שמסקנותיה של ערכאת הערעור אינן מבוססות על גורמים שלערכאה ראשונה כושר מיוחד לדון בטיבם ותרומתם, כגון, מהימנות העדים, הרי שאם מצאה ערכאת הערעור כי מסקנותיה שונות, מחובתה להתערב בהלכה שנקבעה בבית-משפט קמא. כך, למשל, מקום בו נחלקות הדעות באשר לפרשנותו של מסמך. בנסיבות אלה, אין לערכאה הראשונה כל יתרון לעניין זה על פני ערכאת הערעור (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שישית) בעמ' 808). במאמר מוסגר אציין, כי ערכאת הערעור יכולה להתערב גם בשאלה של מהימנות העדים. מכל מקום, אין בכוונתי לחלוק על קביעותיו העובדתיות של בית-משפט קמא, אם כי בחרתי להאיר כמה נקודות שבהן לא דן כבוד השופט המלומד, או שהגיע למסקנה שאין לה אסמכתא בכתובים. הערה: כל ההדגשות בפסק הדין הן שלי. .2העובדות: .2.1המשיבים 1- 4ביקשו להקים קניון, הידוע כ"קניון ערים" בכפר-סבא. במסגרת מאמצים לשיווק שטחים בקניון פנו המשיבים למערערת, סופרפארם, חברה בע"מ שעיסוקה ייזום והפעלה של בתי-מרקחת ודראגסטורים, במטרה לעניינה בהקמת חנות בקניון. תחילה סברו המשיבים למכור חנות, אך לאחר מכן החליטו, כי השטחים בקניון לא יימכרו אלא יושכרו וכי מהות העיסקה בין שני הצדדים תהא שכירות ולא מכר. .2.2בין היתר, ביום 24.5.91התקיימה פגישה בהשתתפות נציג המערערת, א' בראל (להלן: "בראל"), אשר ייצג את המערערת במהלך המשא ומתן. בפגישה נדונו התנאים הבסיסיים להתקשרות בחוזה הנוגע לאותה עיסקה. בהמשך, נערכה סידרת פגישות ונתקיימו בין הצדדים דיונים, שבמהלכם סוכמו הנקודות המשמשות ליבה של כל התקשרות כגון דא. האחרון באותה סידרה נערך ב- 5.4.92והיה בגדר השלב האחרון והסופי לקראת כריתתו של חוזה. .2.3המשיבים ובעלי הזכויות האחרים במקרקעין יוצגו לאורך המשא ומתן על-ידי מר אנריקה רוטנברג ועל ידי חבס, כפי שמצהיר בראל: "ידעתי שבעלי הזכויות בנכס זה היו מר אנריקה רוטנברג, או החברות שלו וחברת דנקנר, הרי הראו לנו את התוכניות בחברת דנקנר עם אנריקה ועם מר חבס. אנריקה ייצג את כל הבעלים... הוא כל הזמן הופיע בשם כל בעלי הזכויות..." (עמ' 9לפרוטוקול מיום 18.5.92). גם בחקירתו הנגדית של נציג המשיבה 3, מר רוטנברג, אומר האחרון: "המו"מ התנהל על דעתי ועל דעת השותפים שלי בקניון." (עמ' 12לפרוטוקול מיום 14.9.92), וכן ראה פסק דינו של בית המשפט קמא, עמ' 15, 16שם). .2.4עדויותיהם של בראל ורוטנברג מצביעות על כך שהנקודה העיקרית היחידה שנשארה שנויה במחלוקת בפגישה מיום 5.4.92, היתה נטל המימון של המפרט הטכני, לגבי שינויים ועבודות גימור במושכר שייעשו לשם ההתאמה לעסקה של המבקשת. עניין זה נזכר מפורשות בחקירתו הנגדית של מר בראל, משתמע גם מתצהירו של מר רוטנברג (נציג המשיבה 3) ונזכר גם בפסק דינו של בית המשפט קמא: "לטענת המבקשת [המערערת] בפגישה האחרונה הנ"ל הושגה ההבנה האחרונה... לעומתו בתצהיר מר רוטנברג כי אף בפגישה זו לא הגיעו הצדדים לכלל הסכמה בקשר להוצאות המימון של המפרט הטכני..." (עמ' 10לפסק הדין). .2.5בהזדמנות שקדמה לאותו מפגש אחרון הובהרה עמדתם של הצדדים בסוגיית הוצאות המימון, כפי שמצוין בתצהירו של מר רוטנברג (סעיף 15לתצהיר): "... בפגישה שנתקיימה ביום 10.3.92הבהרנו למבקשת כי יהיה עליה לממן את עלות ביצוע עבודות גימור שונות בעלות של 000, 300דולר... לכן יהיה עליה לשלם סכום זה לידינו תוך תקופה קצרה (תוך 3 חודשים)... המבקשת מצידה סירבה לממן והסכימה רק לסכומים מעל 000, 200דולר... החלטנו להפגש עם נציגי המבקשת פעם נוספת ביום 5.4.92ואז לראשונה הציעה המבקשת להחזיר את השקעתנו בצורת דמי שכירות על פני תקופה של 10שנים. גם הצעה זו לא היתה לשביעות רצוננו ועל כן הצענו לנציגי המבקשת כי נמסור הצעתנו הסופית תוך זמן קצר". .2.6שלושה ימים לאחר פגישה זו, ביום 8.5.92, נשלח למערערת, לבקשתו של בראל, מסמך ת/ 1המהווה "סיכום לפגישה מיום 5.4.92" "שכולל גם הבהרות" (להלן: "המסמך"). באותו מסמך בסעיף 3מופיע הסדר הוצאות מימון המפרט הטכני כדלקמן: "אנו נבצע עבורכם ועל חשבונכם את כל עבודות הגמר ברוח המסמך שהוכן ונמסר לכם עוד בינואר 92'... מיום ביצועו בפועל ועד יום פתיחת קניון ערים נקבל מכם בתוספת לשכר דירה בשני אופנים; הסכום שנוציא מעל 000, 200דולר יוחזר לנו מיד במזומן ואילו הסכום של 000, 200דולר יוחזר לנו בצורת שכר דירה נוסף... וזאת בתקופה של 9שנים ו- 11חודשים...". ועוד מצינו כי באותו מסמך, בסעיף 9, ציינו המשיבים כי בכפוף לאישורה העקרוני של המערערת יכינו הם את מערכת החוזים בהקדם. בסעיף 10ביקשו המשיבים מהמערערת "לקבל מכם בהקדם את תוכניותיכם המפורטות לגבי פנים וגימור השטח שמיועד לכם...". .2.7המסמך, חתום על ידי חבס. ברם, כבר בערכאה דלמטה נקבע כי עובדה זו, כשלעצמה, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין גמירות-דעתם של המשיבים כולם להתקשר בעיסקה האמורה, שכן בנסיבות העניין, סביר כי המסמך יישלח רק לאחר שקיבל את אישורם של יתר השותפים ובעלי המקרקעין האחרים. .2.8לאחר משלוח המסמך למערערת ובאותו יום בשעות הצהריים נפגשו רוטנברג וחבס עם מר מרדכי ביגניץ (להלן: "ביגניץ"), בעל תפקיד בחברות "כלל" - סמנכ"ל כלל ליסינג. לצורך העניין ייצג את המשיבה 5, שהיא חברת-בת של "כלל סחר" שותפות רשומה, ואת "פיצה האט" שהיא "חברת-בת משותפת לכלל ליסינג ולליסקו" (ראה עדותו עמ' 18לפרוטוקול). במעמד זה הודיעו חבס ורוטנברג לביגניץ, כי "ברצונם להתקשר בשלב זה רק עם פיצה האט" (סעיף 18לתצהירו של ביגניץ). הודעה זו איכזבה את נציגי כלל פארם "תפנית זו במו"מ גרמה לי אכזבה" (ביגניץ, סעיף 18לתצהירו). על מנת להבהיר נקודה זו יש לציין, כי אכזבה זו שנחלה כלל פארם אינה עניין של מה בכך. שכן: "אני גם יודע שהם הבעלים של גולף, כיתן, פיצה האט, הם לא צריכים להזכיר לי את זה. הם חברה רצינית שבסופו של דבר ישכירו אצלינו הרבה שטחים וזה הכל זו חברה שיש לה להשכיר בקניון 000, 2מטר, פולגת לא רוצה לחתום, היתר גם עוד לא חתום, אז זה במו"מ מתקדם, זה לפני חתימה." (רוטנברג בעמ' 16לפרוטוקול מיום 13.5.92). ואמנם, ביגניץ לא עבר על ההודעה לסדר היום. הוא טרח להעביר למשיבים 1- 4מסר ברור מאוד, לפיו, תנאי העיסקה שסוכמו לעניין "פיצה האט" התבססו על כך שמדובר בהתקשרות עם שני הגופים (כלל פארם ופיצה האט) וכי "... בנסיבות החדשות שהם מציגים בפני, עלינו לבחון מחדש את תנאי ההתקשרות עם פיצה האט" (סעיף 16לתצהירו של ביגניץ). .2.9בשלב זה, הורשו נציגי קניון ערים לצאת להתייעצות בינם לבין עצמם. המשיבים 1-4, לאחר ששקלו את מכלול השיקולים לרבות הודעתו של ביגניץ, החליטו כי: "רק אם לא נקבל בתוך 48שעות את הסכמת המבקשת להצעותינו נכרות הסכם שכירות עם כלל פארם" (סעיף 20לתצהירו של רוטנברג). הודעה זו מסרו לביגניץ כמפורט לעיל. הגבלת הזמן 48שעות לא נמסרה לנציגיה של המערערת, כפי שמפורט בפסק-דינו של כבוד השופט י' גרוס (אב"ד) ואין לי צורך להוסיף עליו. אדגיש, כי הגבלת הזמן לא מצאה ביטויה במסמך מיום .8.4.92יתר על כן, עניין זה של 48שעות, לא נזכר גם בדיעבד, לאחר ההתקשרות עם כלל פארם. לעניין זה אני מפנה למכתבו של עו"ד א' עברון, בא-כוח המשיבים 1-4, אל המערערת מיום 20.4.92, שנשלח בתגובה להודעת הקיבול מיום 14.4.92שנתנה המערערת למשיבים. במכתב זה אין ולו רמז לגירסת המשיבים שעל המערערת היה לקבל את ההצעה הגלומה במסמך בתוך פרק זמן נקוב. משלא עשתה כן, רשאים היו המשיבים לחזור בהם מהצעתם. במגעים ובפגישות שבין המערערת לבין המשיבים, הובהר למערערת באופן ברור על-ידי המשיבים, כמו גם לכלל פארם, חזור והבהר, כי המערערת הינה המתקשר המועדף על המשיבים 1-.4 "לאורך כל הדרך אמרנו שאנחנו מעדיפים את סופר-פארם עליהם... יש גם עניין של מוניטין, המוניטין של סופר-פארם יותר טוב אמרתי את זה בע"פ גם לכלל פארם וגם לסופר: פארם..." (רוטנברג, עמ' 14לפרוטוקול מיום 13.2.92). .3הסעד הנדרש: המערערת ביקשה בבית המשפט קמא, כי תוכר זכותה לעיסקה על פי המסמך בהיותו "זיכרון דברים" מחייב. לחלופין, מבססת היא זכות זו על פגם בתום-ליבם של המשיבים. בית המשפט קמא דחה את בקשתה של המערערת בקובעו כי המסמך אינו משקף את גמירות-דעתם של שני הצדדים להתקשר בעיסקה האמורה מהטעם שכולל הוא גם הבהרות מצדם של המשיבים לסיכום שהושג בין הצדדים; אשר לעילה החלופית המבוססת על פגם בתום-ליבה של המשיבים 1-4, קבע בית המשפט קמא, כי האחרון לא נתקיים, שכן לא הוכח בפניו כי המערערת ביקשה לקבל את ההצעה הגלומה במסמך. לחלופין, סבר כבוד השופט קמא, היתה התנהגות המשיבים 1- 4בגדר התנהגות עיסקית סבירה שאינה לוקה בחוסר תום-לב. מוסיף בית-משפט קמא, שאם לא היה מגיע למסקנה זו, והיה קובע כי המשיבים 1- 4נהגו בחוסר תום-לב, ייתכן שהיה מגיע למסקנה סופית אחרת "וזאת לנוכח המגמה המסתמנת בין כותלי בית-משפט זה להחיל את עקרון תום הלב כ'עיקרון על'". .3.1המערערת עשתה כל שביכולתה על מנת למנוע מלכתחילה כניסתה של כלל פארם לקניון, עוד לפני השלמת הבנייה ופתיחתו לציבור הרחב שהתקיימה רק בימים אלה. במסגרת זו ביקשה היא צו-מניעה, לפיו ייאסר על המשיבה להיכנס לחנות נושא המריבה, אולם בקשתה נדחתה כמו גם הגשת התביעה הנדונה לבית-משפט השלום בכפר-סבא. .4המסמך - האם הוא זיכרון דברים: .4.1כזכור, דחה בית-משפט קמא שכלולו של חוזה במסמך האמור, מהטעם שיש בו "הוספתן של הבהרות". מכאן למד השופט המלומד על אודות פגם ביסוד גמירות הדעת של הצדדים. בסוגיה זו של הסכם מוקדם ניתן משקל רב להשפעות הגומלין שבין יסודות גמירות הדעת והמסוימות. מקום בו מסמך בכתב הינו מסוים דיו, במובן שכולל הוא את התנאים היסודיים לקימומה של אותה התקשרות, הרי שברוב המקרים יש בכך כדי להעיד על גמירות דעתם של הצדדים להתקשר באותה עיסקה. עולה, איפוא, כי מסמך הלוקה בפגם במסוימות במובן זה שצד הוסיף לו תנאים נוספים על אלה שהושגו בין הצדדים, אינו מקיים את דרישת גמירות הדעת. ברם, לא כל תוספת או הבהרה שוללות את ההתקיימות של יסוד גמירות הדעת. "במהלכו של משא ומתן ייתכנו תגובות, חילופי דברים ותכתובות בין צדדים שאינם קיבול אך אינם שינוי המפקיע את ההצעה" (דברים אלה של פרופ' שלו התקבלו בע"א 829/82 [2]). מכאן, שיש לברר תחילה טיבן של אותן הבהרות שהוספו, כלום מפקיעות הן את גמירות-דעתם של הצדדים במקרה דנן, אם לאו. .4.2ראשית דבר, יש להבהיר כי עיקרן של ההבהרות, כעולה במקובץ מפסק דינו של בית המשפט קמא, כמו גם מן העובדות שהביאו הצדדים לפניו, היה באותן הבהרות הנוגעות לנטל המימון של המפרט הטכני. שכן, גם על פי עדותו של מר רוטנברג, זה היה העניין שנותר במחלוקת באותה פגישה אחרונה מיום .5.4.92 .4.3לאחר בחינתם של הדברים לגופו של עניין, מצאתי כי נתקיים מפגש רצונות ודאי בנושא זה. שהרי, המסמך שנכתב על ידי המשיבים 1- 4נופל במדויק לעמדתם של נציגי המערערת, כפי שבאה לידי ביטוי בפגישה הקודמת למפגש האחרון ובמפגש מיום 5.4.92, על פי עדותו של מר רוטנברג. .4.4שני הצדדים הביעו נכונותם לשלם ולקבל במזומן, לפי הצורך, כל סכום מעל 000, 200דולר ארה"ב. ואילו את הסכום של 000, 200דולר (שלפי סברתה של המערערת זה סכום ההוצאות המקסימלי לעבודות ההשלמה הנדרשות) אמורה היתה המערערת להחזיר בצורת שכר דירה. הדבר עולה מהעדויות כולן. במצב דברים זה, בו קיימת התאמה בין עמדת המשיבים 1-4, כפי שבאה לידי ביטוי במסמך, לבין עמדתם של נציגי המערערת שהובהרה למשיבים עוד קודם, הרי שיש בעמדת הראשונים קיום אופטימלי כלפי האחרונה. ברי לי, כי אם היתה המערערת טוענת לפגם במסוימות באותו עניין, היה בכך כדי להשתיקה. מקל וחומר, שגם המשיבים מושתקים מלטעון כנגד היווצרותו של מפגש רצונות בנושא זה. אשר על כן, איני מוצאת שיש בהבהרות כשלעצמן כדי לשים מכשול לפני מבוקשה של המערערת, וטעם זה, כשלעצמו, אין די בו לדחיית המסמך - כחוזה. .4.5עם כל זה, ספק לי אם יש בהתמלאותה של דרישת המסוימות כדי להצביע על קימומה של התקשרות מחייבת בנסיבות האמורות: "המבחן הראשוני לתוקפו המחייב של זכרון דברים או הסכם מוקדם הוא בכוונתם של הצדדים. על כוונה זו יש ללמוד מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה על זכרון הדברים ומתוכן זכרון הדברים עצמו. בחינתו של זכרון הדברים עצמו חייבת לשים דגש על שני עניינים: א. היסודות שקבעו הצדדים בזכרון הדברים. ב. נוסחת הקשר שנקבעה בזכרון הדברים בינו לבין החוזה הפורמאלי שיחתם בעתיד". (ע"א 158/77 [13], בעמ' 187). ואולם, "כבודן של נוסחאות כאלה במקומן מונח אך אין לראות בהן חזות הכל" (שם, עמ' 288). .4.6מכאן, שגם אם נראה בסעיף 9למסמך, לפיו נדרשה המערערת להעביר תגובתה לצורך עריכת חוזה בכתב, מעין "נוסחת קשר" המחייבת חתימתו של חוזה מפורט, שרק אז תקום התחייבותם של הצדדים, נותר עדיין לברר את תרומתן של נסיבות העניין. אלה האחרונות אינן תורמות תרומה מכרעת להבנת קיום גמירות הדעת מצידה של המערערת דווקא. מה שלא כן הדבר באשר למשיבים. כבר במסגרת הדיון הקודם בבית המשפט קמא, קבע כבוד השופט המלומד, כי המדובר הוא "בהצעתם הסופית של המשיבים אשר ניתנה למבקשת לאחר מספר רב של פגישות ודיונים, והכל במטרה להביא את המו"מ על סיומו. נסיבות אלה מלמדות על כוונתם הרצינית של המשיבים 1- 4ליצור יחסים משפטיים מחייבים עם המבקשת ודברי העד .רוטנברג, מעידים כאלף עדים עד כמה ראו עצמם המשיבים מחוייבים כלפי המבקשת ...". הנה כי כן, קיימת היתה גמירות-דעת מצד המשיבים להתקשר בהסכם עם המערערת ואף יסוד המסוימות מצדם בא על סיפוקו, כקביעתו של בית-משפט קמא. לעניין זה יצוין, כי עצם הכותרת "למטרות מו"מ", אינה מעלה ואינה מורידה לעניין תוקפה של ההצעה. כל משמעותם של המונחים המסייגים היא מוגבלת: "כאשר מתנהל מו"מ לפשרה, ומו"מ זה נכשל, אין באמור במכתב הנושא רישום כנ"ל כדי לשמש הודאת בעל דין..." (ע"א 440/75 [3] בעמ' 274). בדומה לאותו מקרה, גם בענייננו, הרשום על גבי המסמך אינו מונע סיווג תוכנו כהצעה מחייבת. .4.7האם היתה גמירות-דעת מצידה של המערערת? כאמור, נסיבות העניין אינן תורמות לכיוון זה או אחר באופן חד-משמעי. מחד גיסא, מדובר בסיכום שנערך על יסוד שלב סופי במשא ומתן בין הצדדים. תימוכין למסקנה זו ניתן לבסס הן מהשתלשלות העניינים והן מן המסמך גופו: המסמך מוכתר בכותרת "סיכום" ומצוין, כי הוא מתייחס לפגישה קודמת בין הצדדים, פגישה אשר היתה האחרונה בסידרת מפגשים אשר במסגרתם לובנו כל הנקודות המופיעות במסמך. לולא היה בכוונתה של המערערת להתקשר בהסכם מלכתחילה, לא היתה מנהלת משא ומתן ארוך כל כך אשר הביא, בסופו של דבר, להשגת אותה הסכמה. אמור מעתה, משהוכחה כוונתה הרצינית של המערערת להתקשרות האמורה והושגה ההסכמה הבסיסית באשר לתנאי אותה התקשרות, מתמלא יסוד גמירות הדעת הנדרש. מאידך גיסא, אין ביכולתי להתעלם מכך שההכרה בתוקפו המשפטי של הסכם מוקדם מהווה חריג לעקרון חופש ההתקשרות במובנו השלילי. עובדה זו כלשעצמה מחייבת זהירות בהרחבת חריג זה. הרציונאל העומד בבסיסו של אותו מוסד, מבוסס על מערכת נסיבות מסוימת, במסגרתה עורכים הצדדים לחוזה המשותף הסכם מוקדם בכוונה שזה האחרון יחייבם. יתר על כן, ברוב רובם של המקרים, בהם הוכר הסכם מוקדם כזה, נקטו הצדדים צעד נוסף למעמד המשותף, כגון, חתימה משותפת כראיה לגמירת-דעתם, תחילת ביצוע, או תשלום חלק מהתמורה החוזית. אלה לא הוכחו לפניי. גם מקום בו ויתר בית המשפט על החתימה כראיה לגמירות-דעת, למד הוא מהתנהגות הצדדים בעת המעמד המסכם על קיומה של כוונה כזו (ע"א 692/86 [10]). .4.8על יסוד כל האמור, ספק אם ניתן ללמוד על קיומה של גמירות-דעת מצד המערערת להיכנס להתחייבות האמורה עובר להסכמה שהושגה. מאידך גיסא, אין לי ספק באשר לגמירות-דעתם של המשיבים 1- 4להתקשר עם המערערת על יסוד אותם תנאים, כפסיקתו של בית-משפט קמא. אשר על כן, נכנס המסמך האמור בגדר "הצעה" כמשמעה בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973(להלן: "החוק") ואין הוא מהווה חוזה. .5קיבול בשתיקה: בא-כוח המערערת טוען, כי בהתנהגותה, עובר לקבלת המסמך, יש בנסיבות האמורות משום קיבול בהתנהגות כקבוע בסעיף 6(א) לחוק החוזים (חלק כללי); אין בידי לקבל טענה זו. "שלושה יסודות נדרשים לקיבול בדרך של הודעה. האחד, הסכמה... השני, הבעתה או גילויה החיצוני של ההסכמה בדרך של הודעה, השלישי מסירתה למציע." (פרידמן, כהן, חוזים, בעמ' 204). מכאן, שבין אם היו ניסיונות מצד המערערת להודיע על קיבול ההצעה (כאמור בתצהירו של מר בראל) ובין אם לאו, לא השלימה האחרונה לפחות את היסוד האחרון. שתיקת המערערת אינה יכולה לשמש במקרה דנן קיבול בהתנהגות. עיקר הבעייתיות בקיבול מסוג זה הינה המחסור בביטוי מפורש לגמירות-דעתו של הניצע. מכאן גם הכלל הקבוע בסעיף 6(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), לפיו קביעת המציע שהיעדר תגובה מצד הניצע ייחשב לקיבול, מחוסרת תוקף. עולה, איפוא, כי יש לפרש את שתיקת המערערת על רקע הנסיבות העובדתיות, לרבות מהות ההצעה. רק אם נסיבות אלה מצביעות על כך שהניצע גמר אומר בדעתו להתקשר בחוזה, אזי יש בשתיקה כשלעצמה כדי לבסס את ההסכמה המחייבת בין הצדדים. ולא היא במקרה דנן. סעיף 9למסמך דורש את אישורה של המערערת לעריכת החוזה הסופי בין הצדדים. בנסיבות אלה אין בשתיקת הניצע כדי לבסס את הקיבול הנדרש. "המציע, כאדון להצעתו, רשאי להכתיב לניצע את דרך הקיבול ואת האופן בו ייעשה..." (פרידמן, כהן, חוזים בעמ' 204). לכן, מקום בו קבע מציע דרישה לאישור מפורש, אין לראות בשתיקה קיבול. .6הצעה בלתי-הדירה: .6.1מנגד, לא תוכל לשמש אותה התנהגות, היינו, שתיקת הניצע, אות לדחייתה של ההצעה בידי המערערת בנסיבות האמורות. וכל כך למה? במצב הדברים הרגיל רשאי המציע לחזור בו מהצעתו בהודעה לניצע, ובלבד שהודעת החזרה נמסרה לניצע לפני שנתן הודעת קיבול (סעיף 3(א) לחוק); ברם, במצב דברים מסוים מוגבל כוח החזרה של המציע. מצב זה מתואר בסעיף 3(ב) לחוק: "קבע המציע שהצעתו היא ללא חזרה או שקבע מועד לקיבולה, אין הוא רשאי לחזור בו לאחר שנמסרה לניצע". "למצב אחד שבו הדבר משתמע מההצעה, בלי שהיא מכילה לשון מפורשת של חיוב, ייחד המחוקק את המקרה השני של סעיף 3(ב), והוא כאשר קובע המציע מועד קיבול ההצעה." (כהן - פרידמן, חוזים, 249) (להלן: "הצעה בלתי-הדירה"). כאשר לפנינו הצעה בלתי הדירה: "... רשאי הניצע לסמוך על הבטחתו של המציע ולכלכל צעדיו בהתאם לכך, ללא חשש כי אם לא יזדרז ימשוך המציע את הצעתו או יתקשר בינתיים עם אחר בחוזה נוגד המתייחס לאותו נשוא עיסקה." (פרידמן - כהן, חוזים, בעמ' 586). .6.2מקום בו מדובר על הצעה מהסוג הנ"ל, צריכה דחיית ההצעה על-ידי הניצע בטרם עבר המועד לקיבולה (אם נקבע בה מועד כזה - הערה), להיות מפורשת או אקטיבית (ע"א 379/82 [4], בעמ' 743). כל עוד לא דחה הניצע את ההצעה באופן האמור, עומדת ההצעה בתוקפה ואין באפשרותו של המציע להפקיעה. סבורני, כי במקרה דנן, מדובר בהצעה בלתי-הדירה, כפי שיפורט להלן ובהמשך. כיוון שכך, היו המשיבים 1- 4קשורים בהתחייבותם בעת שחתמו על ההסכם עם המשיבה כלל פארם. מסקנתי זו, כי ההצעה היא בלתי-הדירה, מבוססת בראש ובראשונה על בחינתו של המסמך, כמו גם על כוונת הצדדים המציעים כפי שהיא משתמעת בתצהירו של מר רוטנברג ועל הנסיבות בכללותן. .7בחינת המסמך: המסמך בלשונו מכפיף, למעשה, את המשיבים למתן תגובה מסוימת מצד הניצעת. פעולות המשיבים מותנות בתגובה מצד המערערת. "כפוף לאישורכם העקרוני נכין את מערכת החוזים בהתאם" (סעיף 9). כל עוד המערערת לא הגיבה, אל להם למשיבים לפעול אף הם באורח כלשהו, ובוודאי אין הם יכולים להתקשר בעיסקה נוגדת. זאת ועוד. סעיף 10למסמך מחייב את המשיבים לנקוט הליכי תחילת ביצוע: "נצטרך לקבל מכם בהקדם את תוכניותיכם המפורטות לגבי פנים וגימור השטח שמיועד לכם". אין זה סביר לדרוש תחילת ביצוע מצד הניצע מחד גיסא ומאידך גיסא לאפשר למציע לחזור בו (על כך ראה: סיני דויטש, "הצעה בלתי חוזרת ואופציה, האמנם סמנטיקה בלבד" (עיוני משפט יב 273, בעמ' 278). ולמען הסר כל ספק, באים דבריו של מר רוטנברג בסעיף 20סיפא לתצהירו. שם חושף מר רוטנברג את העובדה כי גם המשיבים, מנסחי המסמך, ראו לנכון להגביל את כוח חזרתם. "... הודעתי לנציגי כלל פארם בצורה חד משמעית כי הענקנו עדיפות להתקשרות עם המבקשת (המערערת) וכי רק אם לא נקבל תוך 48שעות את הסכמת המבקשת להצעתנו נכרות הסכם שכירות עם כלל פארם". העובדה כי אותה מגבלה של זמן לא הגיעה לידיעתה של המבקשת אינה מעלה ואינה מורידה לעצם תפישתם של המשיבים עצמם שעל פיה בנסיבות אותו עניין הם מוגבלים בכוח חזרתם. .8בחינת הנסיבות: גם בחינת נסיבות העניין מצביעה על היות ההצעה בלתי-הדירה. אקדים ואומר, כי אף שנסיבות אלה אינן נזכרות בחוק עצמו, ניתן להיזקק להן בהיקש מסעיף 5לחוק המכר (עשיית חוזים למכר טובין בינלאומי), תשל"ח-1978, הקובע כי: "הציון שהצעה מחייבת או ללא חזרה, יכול שיהיה מפורש או משתמע מהנסיבות, מהמו"מ המוקדם, מדרכים שהצדדים קבעו ביניהם או מהנוהג...". מכלול הנסיבות במקרה דנן - אשר במרכזן ניהול משא ומתן מתמשך ועקבי עם המערערת, סיומו של אותו משא ומתן בפגישה מיום 5.4.92מתוך מתן תחושה ודאית למערערת, כי כל מאודם של המשיבים 1- 4בהתקשרות עם המערערת דווקא, בקשת המערערת מהמשיבים להעלות את הדברים על הכתב כדי לקדם התקשרות מחייבת והיענות המשיבים לבקשה זו; ובהודעתם של המשיבים לכלל פארם על-אודות "האולטימטום" בן 48שעות - הוא שמצביעים כי הצעתם של המשיבים 1- 4היא הצעה בלתי-הדירה. משנה תוקף מקבלים הדברים מחובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12, 39לחוק. .9תום הלב: אין חולק, כי עקרון תום הלב עשוי למנוע העלאתן של טענות שונות במסגרת התדיינות בין המתקשרים. כך, למשל, נדחתה טענה של פגם בדרישת הכתב, אשר כתוצאה ממנו, בדרך כלל לא יקום החוזה (ע"א 289/78 [14]). נמנעה טענה, שלפיה החוזה אינו כולל הבטחה בשל העובדה שההבטחה ניתנה בעת המשא ומתן (ע"א 846/76 [15]). ולבסוף, מנעה התנהגות שלא בתום-לב מלהסתמך על דיני ההצעה והקיבול כדי להצדיק פרישה בלתי-הוגנת ממשא ומתן (ע"א 829/80 [2]) בהתאם, מצאתי כי במקרה דנן ראוי למנוע מהמשיבים שפעלו שלא בתום-לב נסיגה בשלב זה של המשא ומתן. בנסיבות העניין, נתנו המשיבים למערערת תחושה על פיה בינה לבין ההסכם הסופי לא עומד אלא אקט פורמאלי בלבד. במסמך עצמו קבעו המשיבים פרטים עתידיים שהתתבררו בדיעבד כמרחיקי לכת. יתרה מכך. המסמך קובע מעין הבטחה המופנית למערערת, ולפיה אם תאשר את הכתוב בו - וכאמור, אישור זה לא היווה משוכה גבוהה, אלא להיפך, מדובר באישור אחרון - נכונים המשיבים 1- 4להתקשר עמה בחוזה על-אתר. לפני המערערת לא הביאו המשיבים את מגבלת הזמן לתשובה. אי-ההודעה למערערת על חזרתם של המשיבים מהצעתם טרם ההתקשרות עם כלל פארם ובהתחשב בעובדה שהמסמך נשלח סמוך לפגרת סוף השבוע, כאשר הזמן לתשובה עד לחתימת המשיבים עם כלל פארם היה בפועל שני ימי עסקים בלבד, כל אלה מעידים כי המשיבים הפרו את חובתם לנהוג בתום-לב כלפי המערערת. הפרה זו, עשויה, כשלעצמה, להביא לשכלולו של חוזה ואכיפתו על-ידי בית המשפט שכן: "הסעד הוא פונקציה של הזכות. על כן עשוי הסעד להתבטא במונחים מיוחדים בראיית הפעולה שהצד האשם מונע את ביצועה כאילו בוצעה..." (השופט ברק בע"א 579/83 [9], בעמ' 292). על אחת כמה וכמה שיכולה ההפרה להגביל את כוח חזרתו של המציע, מקום בו הוא נותן לניצע תחושה שאין בינו לבין השלמת העיסקה אלא כפסע קט. ודוק. הפרת חובת תום הלב מצידם של המשיבים 1- 4אינה נסמכת על כוונה להטעות, שכן לצורך סעיף 12לחוק הקובע את חובת תום הלב מספיקה סטייה מסטנדרט התנהגות אובייקטיבי, כדי לקבוע הפרה של חובה זו (פרידמן - כהן, חוזים, 567). לאמור: המשיבים 1- 4צפו, או שהיה עליהם לצפות, כי המערערת הסיקה את אשר הסיקה בנסיבות האמורות. מה עוד שהם ראו עצמם מחויבים להצעתם כל עוד לא תדחה אותם המערערת (אמנם במגבלת זמן, אך לעניין זה ראה להלן). כיוון שכך, ובהיעדר דחייה מפורשת או אקטיבית מצדה של המערערת, כמו גם העובדה שלכל הדעות לא חלף זמן סביר המפקיע את ההצעה על פי סעיף 4(1) לחוק, עמדה הצעתם של המשיבים 1- 4בעינה בעת שליחת הודעת הקיבול ביום .14.4.92 לעניין סבירותו של הזמן, שייכים במקרה דנן הדברים הבאים: מדובר בעיסקת מקרקעין סבוכה בין גופים כלכליים גדולים. המערערת לא ידעה על האולטימטום שהושם כלפיה למתן תשובה בתוך 48שעות, שכן זה נמסר רק למשיבה כלל פארם (סעיף 20לתצהירו של מר רוטנברג). לא כל שכן לא ידעה המערערת על הלחץ הספציפי מצד כלל פארם שהופעל על המשיבים סמוך לאותו זמן ולאחר פגישת המערערת עם המשיבים ב- 5.4.92(ראה פרק העובדות לעיל סעיף 2.8) המערערת ידעה כי היא המועדפת אצל המשיבים 1- 4וכי המשא ומתן עימה נמצא בשלבים סופיים ביותר, לאחר שסוכמו כל ההבנות והוסרו המכשולים שניצבו לפני הצדדים. כמו כן ידעה, כי המשיבים 1- 4אכן מתכוונים להתקשר עימה באותה עיסקה על פי המסמך הנדון. מכאן, שהמתנה של חמישה ימים לתשובת המערערת, מהם שני ימי עסקים בפועל, נראית בנסיבות אלה בלתי-סבירה בהחלט. אין ביכולתי ללמוד מסקנה שונה מהאמצעי שנקטו המשיבים להעברת המסמך (מכשיר הפקסימיליה), שכן, ברי כי השימוש במכשיר זה נעשה בעת האחרונה לנוהג מסחרי נפוץ משיקולי יעילות ונוחות, "התופש את מקומה של חלופת המכתבים, במיוחד כשמדובר בקשר בין סוחרים" (פרידמן - כהן, חוזים, 254). .10סיכום: מכל האמור עד כה, עולה כי התחייבותם של המשיבים 1- 4כלפי המערערת נולדה עם כתיבתו של המסמך, היינו, ביום 8.4.92, והיתה עומדת וקיימת עד הקיבול להצעה שנעשה ביום .14.4.92מכאן, שהמערערת זכאית לסעד בגין הפרת ההתחייבויות כלפיה. מן המפורסמות הוא כי הסעד הראשון במעלה מכוח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, הוא אכיפה (להלן: "חוק החוזים (תרופות)"). לעניין זה יוזכר שכבר נפסק (ד"נ 21/80 [16]) כי שיקולי הצדק בהם יש להתחשב במסגרת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) בהקשר למתן סעד האכיפה, הם אלה הקיימים במסגרת היחסים שבין הצדדים לחוזה. בשיקולי הצדק של הקונה השני לא ניתן להתחשב, שכן, התחשבות כזו תעמוד בסתירה לתוצאה המתבקשת מהפעלתה של הוראה מהותית הקבועה בסעיף 9לחוק המקרקעין (להלן: "חוק המקרקעין"). אשר על כן במקרה דנן מתקיימים תנאיו של סעיף 3לחוק החוזים (תרופות) הקובע, כנקודת מוצא, כי הנפגע זכאי לאכיפה. .11מישור היחסים עם המשיבה כלל פארם: .11.1משקבעתי כך, נותר עוד לברר אם התקשרותה של המשיבה כלל פארם דוחקת את זכותה של המערערת, אם לאו, מכוח סעיף 9לחוק המקרקעין. עניין זה דורש קביעת המועד לעריכת העיסקה עם המערערת; כלום ייתכן שההתחייבות כלפיה תקפה רק עם הקיבול (דהיינו, ביום 14.4.92) או שמא קודם לכן. .11.2הצעה בלתי-הדירה מאי משמע? הדעה המקובלת היא, כי חזרתו הבלתי מורשית של המציע מהצעתו הינה מחוסרת תוקף (ראה סיני דויטש, שם, בעמ' 282, פרידמן-כהן, חוזים, בעמ' 246ואילך; כהן, התערבות ביחסים חוזיים, 132). יתרה מכך. חזרה כזו אף מהווה הפרת חוזה (ע"א 379/82 [4]). אשר על כן, יש למסמך תוקף מחייב והוא אף עולה כדי "התחייבות" של ממש. דהיינו, בעת כריתת החוזה השני עם צד ג' כבר לא היה בידי המציע הכוח להתקשר בהתקשרות האמורה, שכן, הוא מחויב לגבי אותה עיסקה כלפי הצד שלו הציע את ההצעה הבלתי הדירה (כהן, שם, שם). אין בכוונתי להצביע במסגרת זו על הנימוק המדויק לחיוב האמור. בקצרה אציין, כי ייתכן שמדובר בהתחייבות חד-צדדית מצידו של המציע (פרידמן-כהן, חוזים, עמ' 248), אשר קיבלה תוקף מרגע שנמסרה לניצע. או לחלופין, בחוזה מוקדם המבוסס על הצעה מזכה, שהרי הגבלת כוח החזרה של המציע אין בה אלא כדי לזכות את הניצע. מכל מקום, כאמור, מדובר בהתחייבות כנדרש בסעיפי העיסקאות הנוגדות. והשייך לענייננו - סעיף 9לחוק המקרקעין. הוראת סעיף 9לחוק המקרקעין קובעת את מערכת הכללים במצב כגון זה: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה, והעיסקה נרשמה בעודו בתום לב זכותו עדיפה". .11.3סעיף 6א להסכם שבין המשיבים לבין כלל פארם לעניין שכירות המקרקעין נושא הדיון, קובע כי: "תקופת השכירות תהא 5שנים החל מיום הפתיחה של קניון ערים". סעיף 6ב קובע כי: "ניתנת בזה לשוכר האופציה להאריך את תקופת השכירות היסודית למשך 59חודשים נוספים ובלבד שניתן על כך למשכיר הודעה בכתב...". הוראות אלה מצביעות כי העיסקה היא עיסקת שכירות המחייבת רישום. ומכאן שהמקרה דנן נופל במדויק לסיטואציה המתוארת בסעיף 9לחוק המקרקעין, המהווה הוראת יסוד למצב של זכויות נוגדות. במאמר מוסגר אציין, שאפילו דובר בשכירות קצרה, הרי שהוראות סעיף 80לחוק המקרקעין קובעות אף הן כי הכלל הוא שזכות הראשון גוברת, אלא אם כן המתקשר השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום-לב. כאמור, על-פי הכלל הקבוע בסעיף 9הנ"ל, גוברת זכותה של המערערת, אלא אם כן תוכיח המשיבה כלל פארם כי פעלה בתום-לב ובתמורה וכי העיסקה נרשמה בעודה בתום-לב. אשר לדרישת הרישום, הרי שנטל ההוכחה לעניין זה מוטל על כלל פארם ולא הובאה כל ראיה לעניין זה בבית המשפט קמא. מן המפורסמות היא, כי דרישת הרישום בחוק המקרקעין הינה קונקלוסיבית במהותה ולא לחינם הוכנסה לסעיף 9הנוגע לענייננו. אשר על כן, כבר בשלב זה, בהיעדר רישום גוברת זכותה של המערערת על זו שכל כלל פארם. אולם בכך לא סגי, שכן גם בתום-ליבה של כלל פארם נפל פגם, הן לעניין ידיעתה את מחויבותם של המשיבים למערערת והן לעניין התנהגותה. שאף אם לא נתחשב בדיני ההגבלים העסקיים, הרי למעשיה של כלל פארם אין לתת פירוש אחר אלא של הפעלת לחץ אשר בנסיבות העניין היה בלתי-הוגן. במה דברים אמורים? ברי, כי המשיבה כלל פארם היתה מודעת לקיומו של משא ומתן מתקדם עם המערערת בקשר לאותה עיסקה ולעדיפותה על פניה. על כך מעידים דבריו של רוטנברג בחקירתו הנגדית: "לאורך כל הדרך אמרנו שאנחנו מעדיפים את סופרפארם עליהם... המוניטין של סופרפארם יותר טוב, אמרתי את זה בע"פ גם לכלל פארם וגם לסופרפארם." (עמ' 14, 15לפרוטוקול מיום 13.9.92). "ב- 8.4.92נפגשתי עם כלל פארם והם שמעו שאני מעדיף את סופר-פארם והם היו מאוד עצובים..." (עמ' 45לפרוטוקול מיום 13.9.92). ברם, לא רק מצב רוחם של נציגיה של המשיבה כלל פארם הושפעו מבשורתו של רוטנברג, אלא גם מעשיהם, כפי שמצהיר על כך מר מרדכי ביגניץ, אחד מאותם מנהלים: "ביום 8.4.92הגיעו למשרדי נציגי קניון ערים ובטרם התחלנו בדיון לגבי טיוטות ההסכם הם הודיעוני כי הם שוקלים להעניק עדיפות ראשונה להתקשרות עם המבקשת וברצונם להתקשר בשלב זה רק עם פיצה האט. תפנית זו במו"מ גרמה לי אכזבה והבהרתי להם... וכי בנסיבות החדשות שנוצרו עלינו לבחון מחדש את תנאי ההתקשרות עם פיצה האט". מה טעם מצאו להציג אולטימטום זה בשלב הזה ומדוע לא טרחו להבהיר את הקשר כבר בתחילתו של המשא ומתן? "הערכה מחדש" לעיסקה שכבר סוכמה (פיצה האט) היא, למעשה, איום. וראה לעיל בפרק העובדות את מה שהבין רוטנברג והמשתמע מ"הערכה מחדש" זו. כלל פארם ידעה, איפוא, כי העדיפות שנתנו המשיבים למערערת וההתקדמות עימה במשא ומתן, שבא לידי ביטוי במסמך שנשלח למערערת, משמעה התקשרות עם המערערת בחוזה שמגביל את המשיבים מלהתקשר עם כלל פארם. העולה מן הדברים הוא, כי לא בתגובה להעדפה גרידא ביקשו מנהלי כלל פארם לבחון מחדש את תנאי ההתקשרות של המשיבים 1- 4עם פיצה האט, אלא כיוון שידעו כי אם לא ינהגו כך, תתפוש המערערת אותו מקום בו חפצה נפשם. מעמדו של עקרון תום הלב מכתיב את הדרישה שהמתקשר השני, המבקש לממש את זכותו, יבוא בניקיון כפיים. שכן על המבקש שהוא השני בסדר לגבור על פגם בעיסקה שנעשתה עימו. כיוון שבזכויות קניין עסקינן, עליו להראות סיבה טובה לכך. משמצאתי שנפגם תום-ליבה של כלל פארם, ומשלא נתקיימה דרישת הרישום הקבועה בסעיף 9לחוק המקרקעין, הרי שאין באפשרותה לגבור על המערערת שהיתה הראשונה בזמן. אשר על כן, אני רואה כי יש לקבל את ערעורה של המערערת וכי יש מקום להעניק לה את סעד האכיפה, כאשר אף לפי פסק-דינו של בית המשפט קמא, הצעתם של המשיבים 1- 4מספיקה כדי לבססו, אם ניתן עליה קיבול חוזה בין הצדדים. השופט י' בן-שלמה: עיינתי בחוות-דעתם של חבריי המלומדים, כבוד השופט י' גרוס וכבוד השופטת א' קובו, ולאחר שיקול אני מסכים לפסק-דינו של כבוד השופט גרוס, ואין לי מה להוסיף עליו. אשר על כן הוחלט, ברוב דעות, לדחות את הערעור בהתאם לנימוקים המפורטים בפסק-דינו של השופט גרוס, ולחייב את המערערת לשלם למשיבה 5הוצאות הערעור בסך של 500, 7ש"ח, בתוספת מע"מ וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.חוזהאכיפת חוזהתום לבתום לב במשא ומתןמשא ומתן