האם בית המשפט יכול לחייה חיוב חולה לעשות ניתוח מציל חיים ? פקידת הסעד הגישה בקשה דחופה לבית-משפט השלום בטבריה, בעקבות פנייתם של רופאי בית-החולים הממשלתי "פוריה", ובה עתרה לכך, שבית-המשפט יפעיל את סמכותו שלפי סעיף 4 לחוק ההגנה על חוסים, תשכ"ו- 1966[3], ויורה על עריכת ניתוח לכריתת רגלה של החולה להצלת חייה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לבית המשפט לחייב חולה לעשות ניתוח מציל חיים / סירוב לעשות ניתוח להצלת חיים מטעמי דת: .1ביום ה' 8.2.90, לאחר שעיינה בשתי חוות הדעת שהוזמנו ביוזמת ביהמ"ש, חוות דעתו של הפסיכאטר ד"ר א' מיזרוחין, סגן הפסיכיאטר המחוזי במחוז הצפון, וחוות דעתו של ד"ר ל' ספלטר, מנהל המחלקה הגריאטרית בביה"ח הממשלתי "פוריה", הודיעה באת-כח היועץ המשפטי לממשלה במשרד העבודה והרווחה, גב' סולן, כי היא מושכת את בקשת פקידת הסעד שהוגשה ביום ג' .6.2.90בעקבות כך הודעתי, כי בנסיבות אלה, אני דוחה את הבקשה, וכי לא ינתן כל סעד במסגרתה, וכי בשל כך שאני רואה לנכון להעיר הערות אחדות, בשולי ההחלטה, לאור הנסיון שנצבר במהלך הטפול בבקשה, אתן את ההחלטה הפורמלית, המסיימת את ההליך, היום. להלן הערותי. .2כזכור, הגישה פקידת הסעד, גב' קרמר, בקשה דחופה לבית-משפט השלום בטבריה, בעקבות פנייתם של רופאי בית-החולים הממשלתי "פוריה", ובה עתרה לכך, שבית-המשפט יפעיל את סמכותו שלפי סעיף 4 לחוק ההגנה על חוסים, תשכ"ו- 1966[3], ויורה על עריכת ניתוח לכריתת רגלה של החולה גב' X. הבקשה נתמכה בסיכום מחלה של רופאי המחלקה הכירורגית בבית-החולים "פוריה" ובמסמך בחתימת ידה של העובדת הסוציאלית של בית-החולים. ממסמכים אלה עלה, כי ביום 20.1.90עברה החולה, בבית החולים רמב"ם בחיפה, ניתוח להוצאת תסחיף מעורקי רגלה הימנית של החולה. יומיים לאחר הניתוח הופיעו תופעות של קור וירידת תחושה בכף הרגל, רופאי בית החולים רמב"ם החליטו שאין מקום להתערבות כירורגית נוספת והחולה הועברה להשגחה וטיפול שמרני בביה"ח "פוריה". בהמשך אישפוזה של החולה, בביה"ח "פוריה", חלה הרעה הדרגתית במצב רגלה של החולה והתפתחה בה גנגרנה רטובה. רופאי המחלקה הכירורגית הציעו לחולה ולמשפחתה לבצע כריתה של הרגל מעל לברך. הרופאים הסבירו לחולה ולבני משפחתה כי אם הניתוח לא ייערך בתוך זמן קצר, כי אז מותה של החולה הינו ודאי, וכי הסיכוי היחיד שעשוי להביא להוותרותה של החולה בחיים הינו ניתוח הכריתה האמור. ד"ר עמוס מזור, מנהל המחלקה הכירורגית, ציין בסכום המחלה כי סיכויי החולה להחלים אחרי הניתוח ולתפקד בכסא גלגלים הם סיכויים ניכרים וכי סיכויים אלה הולכים ופוחתים ככל שעריכת הנתוח נדחית. אולם למרות שלא היתה כל מחלוקת על כך שהחולה הינה בהכרה מלאה, צלולה לחלוטין ומבינה את ההסברים, סרבה החולה להסכים לעירכת הניתוח המוצע, למרות שגם המשמעות של ההימנעות מניתוח היתה ברורה לה. על שום כך הוגשה הבקשה שלפני, ובה ביקשה גב' קרמר, פקידת הסעד, כי בית-המשפט יורה על עריכת הניתוח בניגוד לרצונה של החולה. פקידת הסעד המלומדת ביקשה כי הדיון בבקשה ייערך במעמד צד אחד בלבד. לבקשה לא צורפה חוות דעת של פסיכיאטר. פקידת הסעד ציינה בנספח לבקשה, כי החולה מעדיפה למות עם גוף שלם גם אם בשל כך יתקצרו חייה. .3 "הלכה פסוקה בידנו, מכח עקרון החירות האישית של כל הנברא בצלם, כי זכות יסוד היא לאדם שלא ייפגע בגופו על כורחו ושלא בהסכמתו..." כך פסק בית-המשפט העליון מפי כב' השופט מנחם אלון (כתוארו אז) בענין ע"א 4/82 מדינת ישראל נ' אבריאל תמיר [1], בעמ' .205 על מעמד הבכורה המשפטי של זכות יסוד, על היקף ההתערבות בה ועל הזהירות שבה אנו מחויבים בבואנו להגביל זכות יסוד או לקצץ בהיקפה, ראה את פסק-דינו של מ"מ הנשיא שמגר (כתוארו אז) בבג"צ 337/81 שלמה מיטרני ואח' נ' שר התחבורה ואח' [2] (בעמ' 355). אין ספק, שחוק ההגנה על חוסים מגביל את זכות היסוד של האדם לכך שלא יפגע בגופו על כורחו ושלא בהסכמתו. החוק מתיר לחברה, באמצעות שופטיה, לקחת את הדין לידיה, ולהחליט עבור הפרט מה טובתו דורשת. האחריות הכבדה שהוטלה על שכמו של בית-המשפט מחייבת שיקול דעת מירבי וטיפול זהיר וקפדני בהפעלת הסמכות לפי סעיף 4לחוק [3], שכן מדובר כאן בדיני נפשות ממש. ככל שהטיפול, שאת כפייתו על החולה בניגוד לרצונו מבקשים מבית-המשפט, הינו בעל אופי חמור יותר, כך צריכה לגבור מידת הזהירות בהפעלת הסמכות שלפי סעיף 4לחוק [3]. הדברים דלעיל הם שעומדים בבסיס ההערה שלהלן: אני סבור, בכל הכבוד, כי מקום שמתבקשת כפייתו של טיפול הגורר עמו תוצאה בלתי הפיכה, כגון קטיעת רגל מעל לברך, כאשר הימנעות מן הטיפול תביא, בוודאות, למותה של החולה, אין מקום לקיים דיון בבקשה בעלת אופי כזה במעמד צד אחד. (זוהי גם מגמת המחוקק בקובעו בסעיף 5לחוק [3] "ישמע בית המשפט את פקיד הסעד ואת האחראי לחוסה ואת החוסה אם הוא מסוגל להבין בענין..."). ואומנם יצאתי, בו ביום שבו הוגשה הבקשה, לבית-החולים, ושוחחתי הן עם מנהל המחלקה הכירורגית וצוות רופאיו והן עם החולה עצמה. מן הרופאים קיבלתי הסברים מלאים מפורטים וממצים על מצבה הרפואי של החולה ועל-כך שאין כל טיפול אחר היכול להציל את חייה זולת ניתוח הכריתה, כאמור לעיל, וכי כל יום שחולף רק מחריף את מצבה של החולה. שוחחתי גם עם החולה עצמה. אף כי השיחה התנהלה באמצעות מתורגמנית, התרשמתי כי החולה הינה בהכרה מלאה, צלולה בדעתה ומבינה היטב את מצבה. למרות זאת אמרה לי גב' X כי: "אני מעדיפה למות ולא להישאר עם רגל קטועה. המוות לא בידי ולא בידכם אלא בידי אלוהים". (עמ' 7- 8). .4הערתי הבאה מתייחסת לעובדה שהבקשה הוגשה באמצעות פקידת הסעד המלומדת, שהינה בעלת השכלה פורמלית בתחום העבודה הסוציאלית, אך איננה משפטנית. סבורני, כי מן הדין שבקשות בעלות אופי חמור כאמור לעיל תוגשנה באמצעות בא-כח היועץ המשפטי לממשלה, כדי שביהמ"ש יקבל מנציגו של היועץ המשפטי לממשלה את עמדתה המוסמכת של המדינה בשאלות המשפטות, המוסריות והאחרות המתעוררות במסגרת ההליך. ואמנם, הוריתי למזכירות ביהמ"ש, כבר ביום ג' אחר-הצהריים (6.2.90), להודיע לפרקליטות המדינה על קיום ההליך שלפני ולבקש, בשמי, את התייצבות ב"כ היועץ המשפטי לממשלה בדיון שהועדתי למחר בבוקר (7.2.90). דרך אגב, הואיל וביום 7.2.90ישבתי לדין בבית-המשפט המחוזי בנצרת, הוריתי, בשל דחיפות הענין, ובהתאם לסמכותי שלפי סעיף 44(ב) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד- 1984[4], כי הדיון יתקיים בבנין ביהמ"ש המחוזי בנצרת. מכח אותה סמכות הוריתי על המשך הדיון בבית-משפט השלום בעפולה, למרות שההליך הינו הליך של בימ"ש השלום בטבריה). בעקבות ההוראה הנ"ל התייצבו לפני, ביום 7.2.90, פרקליטת המחוז גב' אסתר גופר, ועו"ד גב' סולן ב"כ היועץ המשפטי לממשלה במשרד העבודה והרווחה. ואכן, עד מהרה התברר עד כמה היתה התייצבותן של הפרקליטות המלומדות נחוצה. בדיון הוברר, כי פקידת הסעד המלומדת אינה רואה את הדברים עין בעין עם פרקליטת המחוז (ראה דברי גב' גופר בעמ' 11- 14, 17- 18, ולעומתם את דברי פקידת הסעד גב' קרמר בעמ' 18- 21). סבורני, כי מן הדין שפרקליטות המדינה תתייצב בדיונים מן הסוג הנ"ל כדבר שבשיגרה ולא בשל יוזמת ביהמ"ש. זאת, משום שלעתים עלול הזמן שיחלוף עד שיתייצב לדיון נציגו של היועץ המשפטי לממשלה, בעקבות יוזמת ביהמ"ש, להיות קריטי לחולה שבעניינו מתבקשת החלטת ביהמ"ש. .5הערתי הבאה מתייחסת לחומר הרפואי והאחר שאותו יש לצרף לבקשה, מיד עם הגשתה לביהמ"ש. המחוקק הגדיר בסעיף 1לחוק [3] את המושג "חוסה" כדלקמן: ""חוסה" - קטין שלא מלאו לו 14שנה או מי שמפאת נכות, ליקוי בשכלו או זיקנה אינו מסוגל לדאוג לצרכי חייו". ובסעיף 6לחוק [3] נאמר: "לא יורה בית-המשפט על טיפול רפואי בניגוד לרצונו של חוסה בגיר, אלא אם היה החוסה לקוי בשכלו או שהוא מתנגד לטפול מטעמים לא סבירים". מאליו מובן, על כן, שכדי שבית-המשפט יזקק לבקשה המוגשת לו לפי סעיף 4לחוק, יש להניח את הבסיס הראיתי לכך שהחולה שבו מדובר נכנס בגדר הגדרת "חוסה". פקיד הסעד צריך, על כן, לצרף לבקשתו מסמכים רפואים או אחרים אשר יצביעו על-כך, שהאדם שבעניינו מבוקשת התערבות בית-המשפט "אינו מסוגל לדאוג לצרכי חייו" וכי האדם "לקוי בשכלו או שהוא מתנגד לטיפול מטעמים לא סבירים". מבלי להביע עמדה באשר לשאלה אם רצונו של אדם למות כשגופו שלם הינו "טעם לא סביר" כאמור בסעיף 6 לחוק אם לאו, אני רואה להתייחס לאפשרות שיכולה היתה להשתמע מדברי החולה גב' X כי התנגדותה לעריכת הניתוח הינה מטעמים דתיים ("המוות לא בידי ולא בידכם אלא בידי אלוהים"). עמדתה של ההלכה בנושא שבו עסקינן הובאה בספרו של כב' השופט אהרן מלמד, נוער במצוקה, בעמ' 279[7] לאמור: "החיד"א ב"ברכי יוסף" ("יורה דעה" שלו, ב') קובע שחובה על היהודי "לנהוג כדרכן של בני-אדם ואורח כל הארץ להתפאת ע"י רופא", וב"שולחן ערוך" ("יורה דעה" שלו, א') נקבע, כי כל ה"מונע עצמו מלרפא הרי זה שופך דמים" וכי "אסור לסמוך על נס או לסכן עצמו". ובהמשך מביא המחבר המלומד, השופט אהרן מלמד, מדברי רבי יעקב עמדין מגדולי חכמי אשכנז במאה היח', אשר כתב בספרו "מור וקציעה", שבו ביאורים וחדושים על השולחן הערוך, לאמור: "כשיש לרופא ידיעה והכרה ברורה ועוסק בתרופה בדוקה וגמורה, ודאי לעולם כופין לחולה המסרב במקום סכנה, בכל ענין ואופן, שנתנה תורה לרופא לרפואתו" כגון לחתוך בשר חי שבמכה (...) אפילו בנטילת אבר (...) כל האי גוונא (כגון זה) עושין לו ומעשין אותו בעל כורחו משום הצלת נפש, ואין משגיחים בו (...) אלא חותכין לו אפילו אבר שלם אם הוצרך לכך למלטו ממות, ועושין כל הצריך לפקוח נפש נגד רצונו של החולה (...) ואין הדבר תלוי בדעתו של חולה ואינו נתון ברשותו לאבד עצמו..." (שם [7], בעמ' 279). נראה, שלאור עמדתה של ההלכה, כאמור לעיל, התנגדותו של חולה לעריכת ניתוח כריתה שיכול להציל את חייו, כאשר ההתנגדות מבוססת על אמונה דתית של יהודי (וגב' X הינה יהודיה), הינה "טעם לא סביר". הארכתי בענין זה כדי להבהיר, שכאשר מגיש פקיד הסעד בקשה בהתאם לסעיף 4לחוק האמור מן הדין שיצרף את כל המסמכים הדרושים, לרבות חוות דעתו של רב או פוסק כדי לבסס את בקשתו. אם יצורפו כל המסמכים, מראש, ייחסך זמן יקר העלול להיות קריטי לעניינו של החולה, כאשר ביהמ"ש יצטרך לפעול מיוזמתו, ללקוט חומר הראיות הרלוונטי (ואכן, בעניננו הזמנתי חוות דעת פסיכאטרית וחוות דעת בתחום הגריאטריה, וחוות דעת אלה היו בידי רק ביום ה' 8.2.90, היינו יומיים לאחר שהוגשה הבקשה שלפני. לעתים, יומיים הינם זמן ארוך מדי). .6הערתי הבאה מתייחסת להעדרן של תקנות להפעלת החוק האמור. בסעיף 15לחוק [3] נקבע כי שר הסעד ממונה על ביצוע החוק "ורשאי להתקין תקנות לבצועו". (סמכויות שר הסעד מוקנות, כיום, לשר העבודה והרווחה). למרות שחלפו כעשרים וארבע שנים למן חקיקת החוק בכנסת ועד היום, טרם הותקנו תקנות לצורך הפעלתו של החוק ההגנה על חוסים, תשכ"ו .1966 סבורני שלצורך הפעלתם היעילה של הליכים לפי סעיף 4לחוק מן הדין להתקין תקנות סדרי דין שיסדירו את הנושא בצורה ברורה. כשלעצמי, אני סבור, שמטבע הדברים, ומאחר ומדובר בסדרי הדין בבתי-המשפט, הרי שתקנות כאמור צריכות להיות מותקנות על-ידי שר המשפטים ולא על-ידי שר העבודה והרווחה. ראוי, על-כן, שהמחוקק ישקול תיקון החוק כדי להסמיך את שר המשפטים להתקין תקנות כנדרש. בתקנות שיותקנו, כך אני מקוה, מן הדין להתייחס גם לנושא יצוגו של החולה שבעניינו מבוקש הטיפול. חוששני שנוסח תקנה 32(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984[5] אינו עונה על מקרה כמו זה שלפני, כאשר החולה אינה פסולת דין וכאשר ספק אם היא נכנסת בגדר המושג "זקוק לאפוטרופוס". יתכן שמן הדין לקבוע כאן הסדר הדומה להסדר בדבר מינוי סנגור לפי סעיף 15לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב- 1982[6]. .7סוף דבר: הואיל ומחוות הדעת שהוגשו לביהמ"ש עלה כי החולה הגב' X אינה נכנסת בגדר המונח "חוסה" שבסעיף 1, והואיל ובעקבות כך חזרה בה גב' סולן מן הבקשה שהוגשה ע"י פקידת הסעד, אני דוחה את הבקשה. אני מורה למזכירות בית-המשפט להדפיס את פסק-הדין ולהעביר שלושה העתקים ממנו למנהל בתי-המשפט, כב' השופט קדמי, עם המלצת ביהמ"ש להביא את ההערות הנ"ל לידיעתם של שר העבודה והרווחה, ושר המשפטים, כדי שישקלו צעדי חקיקה כמומלץ. ניתוחרפואההגנה על חוסיםחוסים