קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא גיל פרישה שונה לאישה: .1המשיבה הוציאה את המערערת לגמלאות בגיל 60, כאשר על-פי מדיניותה המוצהרת יוצאים הגברים המועסקים על-ידה לגמלאות בהגיעם לגיל 65, והנשים המועסקות בחרה בגיל .60 בבית-הדין האזורי בתל-אביב (השופט רבינוביץ - דן יחיד; תב"ע מו/ 1869-3) התבררה עתירת המערערת לאסור על המשיבה להוציא אותה לגמלאות, והמורה למשיבה להמשיך ולהעסיקה. בית-הדין דחה את העתירה ומכאן הערעור. המקרה דנן קדם לחוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז- 1987(ס"ח 1208, התשמ"ז, 26.3.1987, ע' 48). העובדות .2א) המשיבה היא חברה אשר הוקמה על-ידי עירית תל-אביב, והנה אישיות משפטית נפרדת ממייסדיה ומחבריה. המערערת הינה ילידת 1925והגיעה לגיל 60בחודש 12.85; המשיבה הודיעה לה על כוונתה להפסיק את עבודתה לכשתגיע לגיל 60, אך הסכימה לחכות עד ליום 31.3.1986כדי שהמערערת תצבור 10שנות עבודה,המזכות אותה בפנסיית זקנה מקרן "מקפת"; ב) על הצדדים חל הסכם קיבוצי מיוחד שנחתם ב- .3.6.1979בהסכם לא נקבע גיל פרישת חובה ובנושא פרישה נאמר: "פרק י"א פנסיה וקרן השתלמות - כל העובדים יבוטחו בקרן פנסיה של "קרן מקפת"...ובהתאם לתקנונה.." "תקנות קרן פנסיה מקיפה" של קרן "מקפת" קובעות: "פרק א' - הגדרת מונחים... גיל פרישה: גיל הזכאות לפנסיה לעת זקנה הוא 65שנה בגבר ו- 60שנה באשה. פרק ד' - פנסיה בגיל הפרישה (פנסית זקנה)... זכות לפנסית זקנה:נ.. חבר יהא זכאי לפנסית זקנה בגיל הפרישה, בתנאי שהיה חבר בקרן במשך 10שנים מלאות לפחות..."; ג) נציג קרן "מקפת" הצהיר בפתח הדיון בבית-הדין קמא כי מבחינת הקרן אין גיל פרישה חובה. יושב-ראש המחלקה לאיגוד מקצועי במועצת פועלי תל-אביב, מר מרדכי ניוביץ, אמר בתצהיר שהוגש לבית-הדין כי: "בכל מקומות העבודה הקשורים בהסכם פנסיה מקיפה המסונפים לקרנות הפנסיה כגון "מקפת" או קרן הגמלאות המרכזית או נתיב, פורשים לגמלאות גברים בגיל 65ונשים בגיל 60". .3בית-הדין האזורי פסק: א) קיים נוהג - היינו, הסכם על-ידי התנהגות - כי עובדות המשיבה פורשות לגמלאות בגיל 60; ב) הפליה בין עובד לבין עובדת לגבי גיל פרישה מהווה הפליה פסולה, אך פסיקת בית-הדין הארצי בדב"ע מו/73- 3[1] (להלן - פסק-הדין נבו), מחייבת דחיית העתירה; ג) נוסיף כי בהחלטת ביניים (תב"ע מו/1870-3) דחה בית-הדין האזורי בקשה לצו מניעה זמני בהסתמך על בג"צ 254/73[2], שם נקבע שפיטורים בניגוד להסכם קיבוצי יכולים רק לשמש עילה לתביעת פיצויים, אך לא לאכיפת חוזה עבודה אישי. לאחר החלטה זאת לא ביקשה המערערת לתקן את עתירתה. .4טענות באי-כוח הצדדים בא-כוח המערערת טען: א) לא הוכח קיום הסכם שמקורו בנוהג; ב) העובדה שעובדי המשיבה חשבו כי ה"חוק" וההסכם הקיבוצי מחייבים פרישת נשים בגיל 60בטעות יסודה, ואין לטעון לקיום נוהג מכוח טעות; ג) בהעדר הוראה בהסכם קיבוצי או נוהג בעניין גיל פרישה, אין ספק-הדין נבו [1], רלבנטי, ואין האמור בו חל במקרה דנן. בא-כוח המשיבה תמך בפסק-הדין, מנימוקיו. .5האם הוכח שקיים נוהג החל על עובדי "גחלת", לפיו עובדים פורשים לגמלאות בגיל 65ועובדות בגיל 60? נבחון את שאלת הנוהג בשני מישורים: האחד - האם קיים נוהג מכוח הנורמות הקיימות ב"גחלת"; השני - במישור רחב יותר, האם קיים נוהג במשק או בענף מוגדר של המשק המחייב עובדת לפרוש בגיל 60? האם הוכח קיום נוהג בחברת "גחלת"? .6א) אין הסכם או חוזה החל על היחסים בין הצדדים בכל הנוגע לגיל פרישה חובה. (1) בהסכם הקיבוצי החל אין גיל פרישה חובה. (2) תקנות קרן מקפת חלות על הצדדים. פרק א' לתקנות (שצוטט בסעיף 2ב דלעיל), אינו קובע גיל פרישה חובה, אלא גיל זכאות לפנסיה. כלומר, עובד זכאי לפרוש מעבודתו ולקבל צבה בגיל מסוים, אך אינו חייב לפרוש. (3) אין חוזה עבודה אישי המחייב פרישת המערערת מהעבודה בגיל מסוים. השאלה, האם קיים תנאי מכללא בחוזה העבודה, המחייב את פרישת המשיבה בגיל 60, קשורה לשאלה הנוגעת לנוהג. המשיבה טענה בי קיים נוהג כזה, והוא הפך לתנאי מכללא בחוזה העבודה, ועל-פיו חייבת המשיבה לפרוש; ב) הצדדים הביאו ראיות לגבי ארבע עובדות של "גחלת" שהפסיקו את עבודתן בשנים האחרונות. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . מראיות אלה עולה כי: אחת פרשה בגיל 65(!); ואחת בגיל 59; מבין השתיים שפרשו בגיל 60רק אחת נדרשה לפרוש בהגיעה לגיל הזה, ואילו לשניה הוצע להמשיך לעבוד לאחר הגיעה לגיל .60מכאן, כי רק אחת בין ארבע העובדות שפרשו בשנים האחרונות, פרשה בגיל 60בגלל-דרישת הנהלת המשיבה כי תפרוש בהגיעה ל"גיל פרישה חובה". אין ללמוד מראיות קלושות כאלה על נוהג בגחלת; הוכחת נוהג חייבת להיות חד-משמעית וודאית; ג) (1) עדיין נותרת השאלה, האם חובת פרישת עובדת בגיל 60היא תנאי "מובן מאליו", שיש לראותו כתנאי מכללא? (2) אשר להיקף היישום של תורת תנאי מכללא בחוזה עבודה - בית- הדין נמנע מלקבוע קיום תנאי מכללא כאשר אין הוכחה ברורה וחדמשמעית על קיומו והיקפו. בדב"ע שם/7- 2[3], נדונה טענת עובד על קיום תנאי מכללא האומר כי עם חזרתו מעבודה בחוץ לארץ בחברת בת של המעבידה (תדיראן), תעסיק אותו תדיראן לתקופה ממושכת. בית-הדין הארצי דחה טענה זו באומרו: "נחזור למוסכמות: לא כל תנאי הרצוי לאחד הצדדים לחוזה, לא כל תנאי סביר מבחינת אחד הצדדים לחוזה, לא כל תנאי הדרוש לשמירת האינטרסים של אחד הצדדים לחוזה, הינו בגדר "תנאי מכללא", כך שאם הצד לא דאג להכללתו בחוזה יעשה בית-המשפט את מלאכתו של הצד, וישלים את החוזה. תנאי מכללא בחוזה הוא אותו תנאי שאף על זאת שלא נקבע במפורש, רואים אותו ככלול משום שהצדדים ראו למותר לכלול אותו באשר הינו מובן מאליו, כך שקביעתו במפורש - מיותרת". (בע' 344). בדב"ע מב/18- 3[4], טען המעביד כי קיים תנאי מכללא לפיו התחייב העובד להחזיר למעביד סכומים ששילם בעד שכר לימוד, וכן שכר עבודה שקיבל בגיל ימי העדרות לשם לימודים. במסגרת תנאי עבודתו של המהנדס, מימנה החברה את לימודיו באוניברסיטה, ונשאה בהוצאות שכר הלימוד. סמוך לפני פיטוריו הגיש המהנדס קבלה על תשלום שכר הלימוד, והחברה סירבה לשלם, העובד תבע את הסכום. עוד טענה החברה כי היא רשאית לקבל מהמהנדס את הסכומים ששילמה בגין שכר לימוד, משום שקיים תנאי מכללא שיעבוד אצלה תקופה ממושכת וסבירה. טענת החברה נדחתה, ובית-הדין הארצי קבע כי: "לא כל תנאי שצד לחוזה יכול היה לעמוד עליו וסביר היה שיעמוד עליו - הוא "תנאי מכללא". תנאי מכללא הוא אותו תנאי, שאף כי לא נבלל בחוזה יאמרו הבריות כי מיותר היה לכלול אותו, באשר "מובן מאליו" כי לכך התכוונו" (בע' 104). (3) גיל פרישה חובה אינו תנאי "מובן מאליו" לנשים עובדות בשנות השמונים של המאה העשרים. ערים אנחנו למאבק של האישה העובדת להשיג שיוויון זכויות ולא שמענו טעם כלשהו המצדיק הפליה בין עובד לעובדת לגבי גיל פרישה. (4) יתרה מזאת, תורת התנאי מכללא הינה כלי משפטי המיועד להשלים חוזה עבודה על-פי נורמות מקובלות ורצויות. הפליה בין עובדת לבין עובד איננה נורמה הראויה להנשמה מלאכותית על-ידי בית-דין זה. האם קיים נוהג במשק או בענף של המשק המחייב עובדת לפרוש בגיל 60? .7א) בית-הדין הארצי הכיר בקיום נוהג בתעשיה. כך נקבע, למשל, כי קיים נוהג בענף המתכת המחייב מתן הודעה מוקדמת על פיטורים או התפטרות. בדב"ע לז/3- 3[5], בע' 320נאמר כי הזכות לתשלום תמורת הודעה מוקדמת: "...מעוגנת מזה שנים רבות בהסכמים קיבוציים בענף המתכת, ואשר הפכה לנוהג שאין מהרהרים אחריו, אף אם המפעל שבו מדובר אינו חבר בארגון המעבידים שהוא צד להסכם". עוד נקבע כי מתן הודעה מוקדמת לעובד חודשי הינו נוהג בכל המשק שפטורים מלהוכיחו. בדב"ע לז/38- 3[6], בע' 308נאמר: "אם ניתן דעתנו להסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים במדינה, ועל כל ההסכמים הקיבוציים הענפיים - נלמד, שמתן הודעה מוקדמת לעובד חודשי הינה נוהג שפטורים מלהוכיח אותו". נוהג זה בא להבטיח שלעובד תהיה האפשרות לחפש עבודה אחרת, כשהוא עדיין מקבל שכר או לאפשר למעביד לחפש תחליף לעובד שהתפטר; ב) משהכיר בית-הדין הארצי בקיום נוהג של מתן הודעה מוקדמת, היוו הסכמים קיבוציים ענפיים או הסכם קיבוצי משקי הוכחה אובייקטיבית לקיומו (ראה פרק רביעי, סעיף ב, להסכם קיבוצי כללי להסדר יחסי עבודה, שנחתם ב- 10.1.1967בין ההסתדרות הכללית לבין התאחדות בעלי התעשייה): בית-הדין ראה כנכון לעגן את תורת הנוהג בדיני החוזים; ג) זאת ועוד, המחוקק קבע את צו ההרחבה כאמצעי להעניק לעובד שאינו מאורגן זכויות של עובד מאורגן. יתכן שבית-הדין פעל בזהירות כשבא לקבוע נוהג כמקור לזכות משפטית במשפט העבודה, מכיוון שהמחוקק קבע כלי אחר, צו הרחבה, לאותה מטרה. .8א) מחברים כתבו על הנוהג במשפט העבודה ובמשפט המינהלי. ראה מאמרה של פרופ' רות בן ישראל [7], "המנהגים ביחסי העבודה האישיים: קשריהם להסכמים הקיבוציים", המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, 1978; פרופ' שיטרית [8], custom" , 21israel law review, vol . 450P"in public law; פרופ' גביזון [9], "ביטול המג'לה: המנהג ועקרונות הפסיקה". משפטים, כרך י"ד, 1984, ע' .325(ראה גם סעיפים 36- 45למג'לה; חוק לביטול המג'לה, התשמ"ד-1984; סימן 46לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל, 1922-1947; חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980). פרופ' גביזון הביעה דעתה כי רצוי לפרש את ביטול המג'לה כך שבתי המשפט יוכלו להסתמך על המנהג כדי להשלים הסדרים משפטיים. אולם, היא הכירה בכך שפרשנות החוק טרם הסתיימה, וכי קיים ספק לגבי תוקף הנוהג והיקפו; ב) יתכן כי תורת הנוהג הינה דרך אחת ליישום שיקול הדעת השיפוטי. יצויינו דברי השופט ברק [10] בספרו "שיקול דעת שיפוטי", הוצאת אוניברסיטת תל אביב, 1987, בפסקה 163, ע' 144: "מצב דברים זה, של שיטה בהתפתחותה ותורת-משפט-אופרטיבית בגיבושה, יוצר חוסר ודאות ניכר. ענייני יסוד טרם נתבהרו. מושגי יסוד לא פותחו. כתוצאה מכך גדל שיקול הדעת השיפוטי. מצבים, אשר בשיטות משפט אחרות הם ודאיים וקבועים, הם אצלנו מסופקים ומשתנים. עמדנו על תורת הפרשנות שלנו, המצוייה במצב של תנועה, ועל מקורות המשפט שהיקפם לא נתבהר כלל. אך מצב דברים דומה קיים גם בעניינים אחרים. כך למשל, מה דינו של הנוהג בישראל?"; ג) יש להתייחס לתורת הנוהג במשפט העבודה בזהירות רבה. הדבר נכון במיוחד במקרה של נורמה שאיננה ראויה לשימור ושלגביה אין הסכמה חברתית. .9א) כדי להוכיח קיום נוהג ענפי או ארצי הגישה המשיבה תצהיר של יושב ראש האיגוד המקצועי במועצת פועלי תל אביב, מר ניוביץ, שתוכנו הובא בסעיף 2ג דלעיל. דבריו מגלים תמונה חלקית, ולהשלמתה נפנה לפרק לפסק-הדין נבו [1], בו נאמר: (1) "ברובם המכריע של מקומות העבודה, שבהם נקבעה חובת פרישה מעבודה בהסכם קיבוצי, נקבע גיל פרישה שונה לגברים ולנשים..." (בע' 202); (2) לעומת זאת, לגבי עובי מוסדות ההסתדרות, הוחלט בשנת 1983כי בהדרגה יושווה גיל הפרישה לעובד ולעובדת. (3) סעיף 18(א) לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970; סעיף 13(א) (1) לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; סעיף לחוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (גמלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה- 1985קבעו גיל פרישה זהה לעובדת ולעובד; ב) על פי "השנתון הסטטיסטי לישראל - 1982" [11], שהוציאה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, העוסקו 381.400עובדים בשירותים ציבוריים וקהילתיים, מתוך 100,280, 1עובדים המועסקים במשק (היינו - כ-% 30מכל המועסקים). זהו מספר גדול יותר מהמועסקים בכל ענף אחר. אם נוסיף את עובדי מוסדות ההסתדרות לעובדים הציבוריים ניווכח לדעת כי לגבי למעלה משליש מעובדי המשק קיים גיל פרישה זהה לעובד ולעובדת; ג) הוכחת נוהג חייבת להיות ודאית וחד-משמעית, ראיה כי לגבי כשני שליש מהעובדים במשק קיים גיל פרישה שונה לעובד ולעובדת, איננה עונה על מידת ההוכחה הדרושה להוכחת קיום נוהג. .10לסיכום נושא הנוהג - הגענו למסקנה שלא הוכח קיום נוהג ב"גחלת" או במשק, לפיו חייבת המערערת לפרוש בגיל .60 .11אכיפת חוזה עבודה אישי - משהגענו למסקנה שאין נוהג המחייב פרישת המערערת בגיל 60, עלינו להתייחס להפסקת עבודתה כפיטורים. הסעד היחיד שביקשה המערערת היה החזרתה לעבודה. בעתירתה אין תביעה לפיצויים בשל הפרת הסכם. לא טעה בית-הדין קמא בהחלטת הביניים כשהביא את דבר בג"צ צרי [2], כמונע אכיפת חוזה עבודה אישי. למשיבה אישיות משפטית נפרדת מזו של עירית תל-אביב, והמערערת איננה עובדת ציבור; בזמן הפיטורים לא היתה הוראה חקוקה המבטלת את הפיטורים ומסמיכה אותנו לאכוף את חוזה העבודה. על כן, אפילו אם פוטרה המערערת בניגוד להסכם הקיבוצי, אין בידינו להעניק לה את הסעד שביקשה. מנימוק זה בלבד יש לדחות את הערעור. .12שני חברי המותב היו בדעה שיש לדחות את הערעור גם מהטעמים שהועלו בפסק-הדין נבו [1]. דעה אחרת היתה שיש להבחין בין ענייננו לבין פסק-הדין נבו [1]. שם היתה הוראה מפורשת, בהסכם, כי עובד חייב לפרוש לגמלאות בגיל 65ועובדת בגיל 60(שם [1], בע' 201), ואילו כאן אין הוראה כזאת. .14סוף דבר - הערעור נדחה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.פרישהגיל פרישה