קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הוכחת בעלות במקרקעין שנרכשו לפני קום המדינה: תביעות סותרות שהוגשו על ידי התובעים והנתבעת על פי סעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] התשכ"ט- 1969, הן הנושא להכרעה בתביעה שבפני. המקרקעין, נשוא המחלוקת הידועים כ"עראקיב 28" וכחלק מגושים 100227 ו-100221, מצויים מזרחית לכביש באר שבע- להבים ובמסגרת הליכי הסדר סומנו כחלקה 1 בגוש 400549 (להלן: "המקרקעין"). ביום 4.9.1973 הגישו התובעים תזכיר תביעה שמספרו 2118, בו תבעו בעלות בחלקה. ביום 4.7.04 הגישה הנתבעת תזכיר תביעה שמספרו 434/04 המתייחס לאותם המקרקעין. ביום 18.3.08 הועבר התביעות הסותרות להכרעת בית המשפט. טענות התובעים התובעים הם אחים. התובעים 2 ו-3 הלכו לעולמם ויורשיהם באו בנעליהם. הטענה העיקרית של התובעים שאביהם, דיב סלימאן אבו ג'אבר, רכש את המקרקעין בשטח של כ-300 דונם באיזור המכונה אלעראקיב 28 או אולפוכאר שמצפון לבאר-שבע, בשנת 1942 מבעלת הזכויות בהם, פאטמה אלהוזייל, אשר ירשה השטח מאביה, ומאז נהגו במקרקעין מנהג בעלים, עיבדו אותם והקימו עליהם צריפים ואוהלים למגורים. בשנת 1956 גירש הצבא הישראלי את התובעים ובני משפחותיהם מהשטח, והם נאלצו להקים את אהליהם במרחק של מאות מטרים מהמקרקעין, אף כי המשיכו להשתמש בקרקע כאדמת מרעה. בשנת 1958 פלש מנהל מקרקעי ישראל למקרקעין והחכיר אותם לאנשים זרים. בשנת 1973 עברו התובעים להתגורר בכפר קאסם. משנודעה להם ההכרזה על הסדר המקרקעין, הגישו תזכיר התביעה. השיהוי של פקיד ההסדר בהעברת התיק לבית המשפט גרם לתובעים נזק שכן עדים רלוונטיים, שעדויותיהם היו משמעותיות ובעלות משקל רב מאלה של בניהם, הלכו לעולמם ונבצר מהתובעים להעיד אנשים מאותה התקופה. הסכם המכר שנחתם בין התובעים לפאטמה אלהוזייל הוא הסכם חוקי שנערך ונחתם בדרך המקובלת באותו הזמן ולא היתה אפשרות לרשמו במשרד ממשלתי כלשהו. המדובר במקרקעין לא מוסדרים, לכן ניתן לתבוע זכויות בעלות רק על בסיס החזקה ועיבוד כפי שעשו התובעים במקרקעין מאז ועד היום. חוות הדעת של פרופ' קרק שהוגשה מטעם הנתבעת אינה רלבנטית משהיא נותנת הסבר הסטורי על הנגב, אבל אינה מתייחסת באופן ספציפי לאיזור "אלעראקיב" ולתקופה הרלבנטית, אלא עד שנת 1940 בלבד. טענות הנתבעת המקרקעין הינם בבעלות רשות הפיתוח מכוח רכישה על פי דין וחלק מרכישה נרחבת שבוצעה בשנת 1954 ונרשמה בלשכת רישום המקרקעין. סעיף 2 לחוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), תשי"ג- 1953, קובע כי נכס אשר נרכש לפי החוק "יקום לקנין רשות הפיתוח ורואים אותו נקי מכל שעבוד ורשות הפיתוח רשאית להחזיק בו מיד". לפיכך המקרקעין הנדונים הינם קניינה של רשות הפיתוח במסגרת הליך רכישה סטטוטורי שהינו בגדר דין ושהתובעים לא תקפו את חוקיותו. התשתית הנורמטית הרלבנטית היא חוק הקרקעות העותומני אשר קדם לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, וממשיך לחול בענין הנדון, על כן יש לבחון המצב העובדתי נכון לשנת 1858, הוא המועד הקובע לתחולת החוק העותומני ולסיווג הקרקעות על פיו. בהתאם לחוק הקרקעות העותומני סעיפים 6 ו-103, המקרקעין הנדונים הם מסוג "מוואת", קרקע "מתה", כפי שגם עולה מחוות דעתה של פרופ' קרק. התובעים לא הגישו חוות דעת מטעמם לסוג המקרקעין ואין להם להלין אלא על עצמם. בפסיקה נקבעו שני תנאים לסיווג קרקע כמוואת: ריחוק הקרקע מישוב, על פי מבחן מייל וחצי לפחות והמצאות הקרקע במקום שומם בלי שהוקצתה בעבר לאיש ומבלי שהחזיק בה מישהו. בחוות דעתה של פרופ' קרק הוכח כי מתקיים התנאי הראשון וכי המקרקעין מרוחקים ממקום ישוב מרחק רב יותר ממייל וחצי, כנדרש על פי דין. באשר לתנאי השני, מצאה פרופ' קרק כי מדובר בקרקע שוממה שלא עובדה ולא הוקצתה לאדם. לא מתקיים כאן החריג הקבוע בסעיף 103 לחוק הקרקעות העותומני, המגדיר מהי קרקע מוואת וקובע כי דרושה רשות השלטון לעיבוד קרקע מוואת, כאשר בהעדר "רשות הפקיד", כדרישת הסעיף, יש לשלם את שווי הקרקע ולאחר מכן ינתן שטר טאבו. התובעים לא הוכיחו קבלת רשות הפקיד או מתן דמי שווי הקרקע. פקודת הקרקעות (מוואת) משנת 1921 (להלן: "פקודת הקרקעות") תיקנה את חוק הקרקעות העותומני והדגישה את הצורך בקבלת היתר השלטונות והסנקציה הפלילית הצפויה בהפרת החובה. התובעים לא הוכיחו כי אי פעם התקבל או התבקש שטר קניין בגין החייאת מוואת, לא על ידם ולא על ידי אחרים. גם לו הוכח כי משפחת התובעים או פאטמה אלהוזייל, שמכרה להם הקרקע, נהגו מנהג בעלים בקרקע, הרי שעשו זאת שלא כדין וללא הרשאה, ואין בכך כדי להקנות להם זכויות. טענת עיבוד הקרקע ו"החייאה" של קרקע מוואת אינה הופכת את הקרקע לסוג "מירי" בה ניתן לקנות זכויות בנסיבות מיוחדות אף אם היו מוכיחים כי מדובר בקרקע מסוג "מירי", היה עליהם להוכיח גם חזקה ועיבוד ממשי באופן רציף, בשטח העולה על מחצית מהמקרקעין במשך 15 שנה, עובר למועד הקובע לצורך התביעה, וזאת לא עשו. התובעים לא הוכיחו שרשרת רציפה של זכויות וזיהוי מובהק לפיו תביעתם אכן מתייחסת למקרקעין הנדונים. לא הוכחה זכותה הנטענת של המוכרת במקרקעין ועל כן לא ניתן להעביר זכויות שאינן קיימות. בנוסף, ההסכם בין התובעים למוכרת מתנה בסעיף 5 את תוקף העסקה ברישום בטאבו שלא נעשה, אף שבשנת 1942 היה משרד טאבו בבאר שבע. כמו כן, לא הוכח כי ההסכם מתייחס למקרקעין נשוא התובענה, נוכח סתירות בין תזכיר התביעה, נוסח ההסכם וגרסת התובעים. להסכם לא צורפה מפה ולא ברורים גבולות המקרקעין המצוינים בו. אף כי פקיד ההסדר העביר הנושא להכרעת בית המשפט לאחר שנים, אין בכך כדי לשנות את התוצאה המתחייבת של דחיית תסקיר התובעים. מדובר במקרקעין שהופקעו בשנות החמישים מכוח דין ועל כן היה על התובעים לתקוף ההפקעה או להגיש תביעתם לפיצויים מכוח חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים) תשי"ג- 1953, כבר במחצית שנות החמישים וודאי לפני שנות השבעים, ויכלו גם לבקש מפקיד ההסדר כי יקדים בירור תביעתם. העברת התביעה לבית המשפט בשלב זה, נעשתה מאחר והותרת המצב כפי שהיה על כנו לא שירת את מטרת הנתבעת לקידום פשרות ולאחר שנסיונות לפתרון מחוץ לכתלי בית המשפט לאורך השנים, לא נשאו פרי. באשר לעדים הנוספים שעדותם לא נשמעה כיוון שהלכו לעולמם, הרי שעדותם לא היתה מסייעת לתובעים בהוכחת בעלות במקרקעין, גם אם היו מעידים על עיבוד וחזקה מאז ועד הרכישה משום שמדובר בקרקע מסוג מוואת ולא ניתן לרכוש בה זכויות מכוח חזקה ועיבוד. דיון התובעים סומכים ראיותיהם על קיומו של הסכם בין אביהם המנוח לבין פאטמה אלהוזייל. כדי שניתן יהיה לבסס התביעה על הסכם זה, היה על התובעים להוכיח זכויות פאטמה אלהוזייל במקרקעין נשוא המחלוקת. התובעים כלל לא התייחסו לעניין זה. לא ברור מכח מה פאטמה אלהוזייל רכשה המקרקעין. אין את שרשרת הרכישות ולכל הפחות היה צריך להוכיח מכח מה קמו זכויותיה של פאטמה במקרקעין. מעבר לכך, גם לא הוכחו גבולות המקרקעין נשוא המחלוקת. קושי נוסף מקורו בטענת המדינה כי הקרקע הינה מסוג מוואת. התובעים לא התייחסו לטענה זו בסיכומיהם וביססו תביעתם על שתי טענות. האחת קיומו של ההסכם עם פאטמה אלהוזייל והשני האיחור בהגשת תביעות ההסדר והקושי בלהוכיח זכויותיהם. אכן, דעתי לא נוחה מתקופת הזמן שחלפה מעת הגשת תזכיר התביעה ועד העברת התביעות לביהמ"ש. אך גם כאן, כל שנטען שחלק מהתובעים הלכו לעולמם ולכן לא יכלו להעיד, אלא שאת הראיות יכלו התובעים למסור לפקיד ההסדר בעת הגשת תזכיר התביעה. בנוסף הקושי הוא לא בתובעים שהלכו לעולמם אלא בזו אשר מכרה להם הזכויות ואם היו להם ראיות טובות יותר, חובה היתה עליהם לצרפן, כשהגישו את תזכיר התביעה. מעבר לנדרש, ניתן הסבר של ממש ע"י הנתבעת לאי העברת התביעות הסותרות לבית המשפט וההסבר מקורו ברצון להגיע להסדר. בנוסף, יכלו התובעים לפנות אל פקיד ההסדר ולבקש להעביר התביעה לבית המשפט, אך כנראה שלאיש לא אצה הדרך. המקרקעין הופקעו בשנת 1954 בהתאם לחוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים) תשי"ג- 1953 (להלן: "חוק הרכישה"). "הפקעה" משמעה "רכישת קרקע לצורך ציבורי כאשר בעל הקרקע אינו רוצה למכור אותה" (ר' ספרם של אלבק ופליישר, "דיני מקרקעין בישראל", הוצאת המחברים, תשס"ה- 2005, בעמ' 177). כמצוין בתזכיר התביעה של הנתבעת חלק מהקרקע הופקע בהתאם לצו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (מסילות הברזל נען- באר שבע), התשס"ד- 2004 (ראה נספחים לתגובת הנתבעת). בהתאם לסעיף 2 לחוק הרכישה, נכס אשר נרכש לפי החוק "יקום לקנין רשות הפיתוח ורואים אותו נקי מכל שעבוד ורשות הפיתוח רשאית להחזיק בו מיד". התובעים לא תקפו את ההפקעה להוכחת זכויותיהם במקרקעין וזאת ללא הסבר ודי בכך כדי לדחות התביעה. חוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קבע הוראות מעבר לגבי הזכויות שקדמו לחקיקתו של החוק ויש לבחון את הדין עובר לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין. המלומד י. וייסמן בספרו "מקורות דיני הקנין בישראל", חלק כללי, תשנ"ג- 1993 נותן התייחסות ממצה לדיני המקרקעין אשר נהגו בתקופה העותומנית: "על פי חוק הקרקעות העותומני משנת 1858, אשר היה בתקופה העותומנית החוק המרכזי לעניין מקרקעין, מוינו המקרקעין בארץ לחמישה סוגים, ועל כל סוג חלו דינים שונים. סוגים אלה היו: "מולק"- מקרקעין שניתן היה לרכוש בהם בעלות מלאה, כבמטלטלין; "מירי"- מקרקעין שהבעלות בהם (ה"רקבה") היתה בידי המדינה, ואילו המחזיק הפרטי יכול היה לקבל, לכל היותר, זכות להחזקה ולשימוש ("תצרוף"); "מתרוכה"- מקרקעין שנועדו לשמש את צורכי הציבור, כגון דרכים ושווקים; "מוואת"- אדמות טרשים המרוחקות ממקום יישוב, שלא היו בבעלות פרטית; "מוקופה"- מקרקעין שהוקדשו בהקדש דתי" (עמ' 27). חוק הקרקעות העותומני משנת 1858 הוא הרלוונטי לעניינינו. כאמור, לטענת הנתבעת מדובר במקרקעין מסוג "מוואת", בעוד התובעים לא העלו טענות באשר לסוג המקרקעין אלא תבעו זכויות מכוח החזקה ועיבוד. במקרה שלפני, לצורך הכרעה בשאלת הזכויות במקרקעין - האם לתובעים זכויות במקרקעין ערב כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין או שמא מדובר במקרקעי המדינה - ישנה חשיבות רבה לסיווג המקרקעין. במה דברים אמורים: סעיף 155 לחוק המקרקעין קובע כיב"מקרקעין שערב תחילתו של חוק זה נמנו עם הסוג 'מואת' יירשמו על שם המדינה; אולם אם קיבל אדם שטר קנין של מקרקעין כאלה על פי סעיף 103 לחוק הקרקעות העותמני משנת 1274 להג'רה או על פי פקודת העברת קרקעות, זכאי הוא, או חליפו, לרישום המקרקעין על שמו". סעיף 156 קובע:ו"אין בהוראות סעיפים 153, 154 או 155 כדי לגרוע מזכויות שהיו קיימות ערב תחילתו של חוק זה במקרקעין האמורים בהם". סעיף 6 לחוק הקרקעות העותומני הרלבנטי להגדרת קרקע מסוג "מוואת" קובע: "קרקע מתה (מואת) היא זו שאינה מוחזקת בידי איש ולא הוקצתה לשימוש הציבור ולא הונחלה לבני איזה כפר. לקרקע כזו נחשבת קרקע הרחוקה מן הכפר או מן העיר במידה כזו, שהקול הרם ביותר שמשמיע אדם מן המקום המיושב הקרוב ביותר, לא יישמע שם. ושיעורו של מרחק כזה הוא מיל וחצי או כדי הליכה במשך חצי שעה". בע"א 218/74 סלים עלי אגדיע אל הואשלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 141 (להלן: "פס"ד אל הואשלה") נקבעו שני תנאים מצטברים לסיווג מקרקעין כמוואת: "א. ריחוק הקרקע מהיישוב, וכן ב. הימצאותה במקום שומם, בלי שהוקצתה בעבר למאן דהוא, ובלי שהחזיק בה מישהו" (ס' 2 לפסה"ד). אבחן את התנאים האמורים במקרה שלפני. באשר לתנאי הראשון- ריחוק הקרקע ממקום יישוב. מיקום המקרקעין הינו "מצד מזרח של כביש 40 בין באר שבע לצומת בית קמה, על מסילת הברזל דרומית מזרחית לישוב להבים". הנתבעת סומכת על חוות דעתה של פרופ' קרק, שלא נסתרה, משהתובעים לא הגישו חוו"ד מטעמם. התובעים לא הוכיחו קיומו של ישוב בתקופה הרלוונטית (1858), בעוד חווה"ד היחידה שעמדה בפני היא זו של פרופ' קרק לפיה הישוב הראשון שהוקם בשנת 1900 היא באר-שבע, המצויה במרחק 10 ק"מ מדרום לשטח התביעה. ישובי קבע נוספים אשר הוקמו לאחר מכן היו מרוחקים אף יותר משטח התביעה (ע' 10 לחווה"ד). איברהים סלאמה אבו ג'אבר, העיד כי שטח המחלוקת מצוי במרחק של כשבעה-שבעה וחצי ק"מ מבאר שבע (פרוטוקול 3.3.10, ע' 42, ש' 17-18). עוד העיד כי בשנים 1969-1970 למד בחרבת אל-לקייה שהיתה במרחק ששה וחצי- שבעה ק"מ משטח התביעה. מאוחר יותר למד בחרבת אל אזייל ובה היה בית ספר וריכוז גדול של אנשים שגרו בבתי אבן, בעוד הוא ובני משפחתו גרו באוהלים (ע' 43-44). חרבת אל לקייה וחרבת אל אזייל מרוחקות משטח התביעה מעבר למרחק הנדרש. לא ניתן ללמוד כי מדובר בישוב קבע של ממש, והראיה כי על אותו שטח הוקם הישוב רהט, כך גם העיד אברהים סלאמה אבו ג'אבר (עמ' 44, ש' 18-19). תנאי נוסף הוא, המצאות המקרקעין במקום שומם - התובעים לא הציגו ראיה, שבשטח התביעה היו שטחי חקלאות, ועיבודי קרקע. עמדת פרופ' קרק כי גידולים חקלאיים סדורים החלו רק בתקופת המנדט ואילך (עמ' 15 לחווה"ד), טענה זו יכולה לעלות בקנה אחד עם עמדת התובעים לעיבוד עונתי של הקרקע, כפי שהעיד אברהים סלאמה אבו ג'אבר על עיבוד וזריעת שעורה וחיטה כאשר בעונת החורף רעו צאן בשטח (עמ' 41, ש' 12- 13). עם זאת, עיבוד רציף וממושך של הקרקע לא הוכח, אלא בתקופות גשומות ולא בצורה מתוכננת (עמ' 42 לעדות). עדותו של סלאמה אבו ג'אבר מבוססת על זכרונותיו כילד בשנות השישים אך אין הוכחה באשר לתקופה בה נחתם ההסכם למכירת המקרקעין, היינו לשנות ה-40 ואילך, כך גם לגבי שנת 1973 ואילך, הוא המועד בו עזבו התובעים לכפר קאסם. מכאן התובעים לא הוכיחו החזקה ועיבוד המקרקעין, גם אם לא היינו עוסקים בקרקע מסוג מואת וגם אם היינו מגדירים הקרקע כ"מירי", כאשר גם אז לא היה מתקיים התנאי של החזקה ועיבוד לתקופה של 10 שנים הנדרשת לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני (ר' ספרם של אלבק ופליישר לעיל, ע' 56). מכאן לשאלה האם ניתן לרכוש הזכויות בקרקע "מוואת". מ. דוכן בספרו "דיני קרקעות בישראל", מהדורה שניה, ירושלים- תשי"ג התייחס לשאלה זו: "על פי השיטה הנוהגת בארץ עוד מזמן ממשלת העותומנים... מי שעבד קרקע מן הקרקעות המתות האלו רשאי לקבל תעודת רישום (קושאן) על הקרקע מסוג זה בתור קרקע מירי... אבל על פי הפקודה על הקרקעות המתות שפרסמה הממשלה האזרחית בארץ ישראל בשנת 1921... אין רשות לשום איש ליטול קרקע מתה ולעבדה בלי הסכמת הממשלה, ואם יעשה כך לא יקבל תעודת רישום (קושאן), ומלבד זה תתבע הממשלה אותו לדין על עון הסגת גבול. על פי חוק זה הובאו שינויים בסעיף 103 מחוק הקרקעות באותו מובן, שמן היום הנזכר לעיל אין פקידי הממשלה רשאים ליתן זכות להחיות ולעבוד קרקעות מתות ... מי שהחיה קרקע מתה א ח ר י פרסום הפקודה אין לו שום זכות לקבל תעודת רישום" (עמ' 49, ההדגשות במקור - ש.ד.) פקודת הקרקעות (מוואת) משנת 1921 (להלן: "פקודת הקרקעות") שינתה את הנהוג על פי חוק הקרקעות העותומני והדגישה את הצורך בקבלת היתר מן השלטון וכן את הסנקציה הפלילית הצפויה בהפרת החובה: "המגדר או המעבד קרקע שוממה, בלא הסכמתו של מנהל מחלקת הקרקעות; לא יהא זכאי לקבל שטר קושאן על אותה קרקע. ולא עוד אלא שיהא צפוי להיות מובא במשפט על הסגת גבול. כל אדם שיעבד קרקע כזו בלי רשיון, חייב להודיע על כך במשך חודשיים לפקיד ספרי האחוזה ולבקש תעודת רשום". התובעים לא הוכיחו דבר למעט קיומו של הסכם משנת 1942. הם לא הוכיחו כי הם או קודמיהם החזיקו במקרקעין על פי אישורים כדין. גם לאחר חתימת הסכם הרכישה, הנטען, בשנת 1942, לא בוצעו רישומים בטאבו אף כי צויין בהסכם כי המקרקעין ירשמו בטאבו כאשר "יגיע זמן הרישום..." לא הוכח שלא הגיע זמן הרישום ושלא ניתן לרשום המקרקעין וגם לא הובאו מסמכים לביסוס זכויות המוכרים במקרקעין. טענת התובעים כי לא היה משרד טאבו לרישום באיזור שטח התביעה דינה להידחות משעולה מהחומר שהוצג בפני כי היו קיימים משרדי טאבו בבאר שבע ובעזה, אליהם ניתן היה לפנות וכך גם נפסק בפס"ד אל הואשלה הנ"ל (סעיף 6א). עוד אציין הסתירה בתזכיר התביעה, שם נטען כי התובעים רכשו המקרקעין מטאלק אלטללקה (סעיף 3). בביהמ"ש נטען כי המקרקעין נרכשו מפאטמה אלהוזייל והעד מטעם התובעים לא ידע ליתן הסבר לסתירה (עמ' 50-51). בהסכם גם צויין שהיתה מכירה קודמת אך זו לא הובאה בפני ביהמ"ש, הגם שלהסכם הנוסף, ככל שקיים, חשיבות לעניין. בנוסף, בתחילה טענו התובעים ל-300 דונם קרקע ולאחר שהתברר שרק התובע 2 מופיע בהסכם וזכאי ל-1/3 מהזכויות, שינו גרסתם וטענו כי ההסכם המקורי מתייחס לשטח של 900 דונם, ללא כל הסבר (עמ' 51 ש' 9-22). בנוסף, בסעיף 6 לתגובת התובעים נטען כי המינהל לאחר שפלש למקרקעין בשנת 1958, החזיק בשטח ומסר החזקה בו לאחרים. כשנחקר על כך סלאמה אבו ג'אבר התפתל על דוכן העדים וחזר בו מטענה זו מבלי ליתן הסבר של ממש (עמ' 56-55). סוף דבר, התובעים לא הוכיחו זכויותיהם במקרקעין ובהכרעה שבין התביעות הסותרות יש לקבל את תביעתה של הנתבעת כי מדובר במקרקעי המדינה, כי הבעלים במקרקעין היא רשות הפיתוח והמקרקעין ירשמו בשמה. התובעים ישאו בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 12,000 ₪ להיום. בעלותמקרקעיןרכישת נכס לפני קום המדינה