קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מספק שירות "עצמאי" יחסי עובד מעביד: .Iההליך .1בבית-הדין האזורי בתל-אביב (אב-בית-הדין - השופטת הרדוף; נציגי-ציבור - ה"ה נצר ובאום; תב"ע לט/465-3) התבררה תובענה של המשיבה נגד המערער בעתירה שבית-הדין יפסוק לזכות המשיבה פדיון חופשה, בצירוף פיצויי הלנה, וכן פיצויי פיטורים. במרכז ההליך בבית-הדין האזורי עמדה טענת המערער, כי היחסים בין הצדדים לא היו יחסי עובד-מעביד, אלא יחסים בין הזקוק לשירות לבין מספק השירות, כ"עצמאי". בית-הדין האזורי פסק, כי היו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, חייב בפדיון חופשה ובפיצויי פיטורים, אך לא חייב בפיצויי-הלנה על פדיון החופשה. על סיווג היחסים בין הצדדים כיחסי עובד-מעביד ועל דרך חישוב פדיון החופשה, הערעור שבפנינו. .2העובדות הצריכות לערעור זה, בעיקר כפי שקבען בית-הדין האזורי או כעולה חד-משמעית מחומר הראיות, הן: א) בין הצדדים היה קשר חוזי שנמשך מסוף חודש אפריל 1974ועד ליום 30.6.1978, היינו 30חודש; ב) במשך התקופה האמורה "היה התפקיד העיקרי שמילאה התובעת בשביל הנתבע - צפיה בתשדירי ספורט בטלביזיה ודיווח באיזו מידה ניתן לראות שלטי פרסומת שהוצבו באתרי הספורט"; ג) "תקופה מסוימת עקה התובעת על שפת הים אחרי מבצעי פרסומת של מטוסים, כן ביקרה התובעת בבתי-קולנוע כדי לצפות בסרטי פרסומת ולדווח עליהם"; ד) "הנתבע היה מודיע לתובעת באילו מועדים אמורות להיות מוצגות הפרסומות, שהיה על התובעת לדווח עליהן"; ה) "כמעט כל המגעים בין בעלי הדין התקיימו בטלפון ובדואר. התובעת ביקרה במשרדו של הנתבע לעתים רחוקות". שיחות הטלפון מבית המשיבה למשרדו של המערער נוהלו לעתים על-ידי הורי המשיבה, באשר המשיבה היתה תלמידה ובשעות הבוקר היתה בבית-הספר; ו) את עבודת הצפיה והדיווח עשתה המשיבה עצמה - אישית; ז) את עבודתה עשתה המשיבה "לפי ההוראות שנתנו לה (לי) ואמרו לה (לי) באילו ימים ובאילו שעות" (עדות המשיבה שלא נחקרה עליה בחקירה נגדית); ח) את הדיווח על תוצאות עבודתה היתה המשיבה שולחת למשרדו של המערער ודיווח זה שימש למערער לפעילותו, אחרי שנעשו בו השימושים המתחייבים מפעולות המערער (על כך אין עדות בבית-הדין האזורי, אך במהלך הערעור נאמר בשם המשיבה כי "הפעולה שהיא (המשיבה) עשתה לא היתה תהליך מושלם או תוצאה מושלמת, אלא שימשה חומר לעיבוד נוסף", ועל דברים אלה לא היתה תגובה); ט) הצפיה בטלביזיה היתה לרוב בביתה של המשיבה, אך היה ועשתה זאת בהיותה בבית חברים; י) "בסוף כל חודש שלחה התובעת לנתבע דו"ח על שעות עבודתה ועל הוצאותיה" (בולי דואר והוצאות נסיעה). התשלום היה לפי מספר שעות העבודה. באחד החשבונות שהוגשו כמוצג לבית-הדין, ולפיו בוצע התשלום, נאמר שהסכום "כולל תוספת שכר ותוספת יוקר" ובאחד מתלושי המשכורת מצוי סכום של 55ל"י כהחזר הוצאות נסיעה, כנגד סכום של 437ל"י שכר; סכומים דומים או קטנים במידת מה, כהחזר הוצאות נסיעה, מצויים גם בתלושי משכורת אחרים; יא) מתלושי משכורת שהוגשו לבית-הדין למדים, כי מהסכומים ששולמו נוכו דמי ביטוח לאומי. לפי עדות מטעם המערער, באו תלושי משכורת וניכוי כאמור - לא עם ראשית ההתקשרות בין הצדדים, אלא במהלכה. .3בבואו לפסוק בשאלה, אם היחסים בין הצדדים היו יחסי עובד-מעביד, שואל בית-הדין האזורי: "על-פי אילו מבחנים נקבע את מעמדה של התובעת?" ועונה - "ספק אם מבחן הפיקוח יכול להועיל כאשר המדובר בעבודה פשוטה שאינה דורשת פיקוח על אופן ביצועה (ראה ע"א 611/69[1], בע' 73ד-ז). במקרה שלפנינו קיבלה התובעת הדרכה בתחילת תקופת עיסוקה בשביל הנתבע, כדברי מר טאב "הסבירו לה מה לעשות ואיך לעשות". נראה שהיה די בכך. באשר למבחן ההשתלבות, לא הובאו לפנינו ראיות המאפשרות לנו לקבוע, אם ובאיזו מידה היה ביצוע המשימות שהוטלו על התובעת חלק בלתי-נפרד מהמערך הארגוני של הנתבע. לא ידוע לנו איזה מנגנון היה לנתבע ומה נעשה בדו"חות שמסרה לו התובעת. נראה לנו כי על-פי המבחנים "המלומדים" לא ניתן לסווג את היחסים החוזיים שהתקיימו בין בעלי הדין ולא ניתן לקבוע, אם אלה היו יחסי עובד ומעביד או יחסי מזמין שירותים ו"עצמאי" - נותן שירותים. בשנת 1971חיווה בית-דין זה את דעתו, כי בסוגיה זו יכול לשמש מבחן "המושגים הכלליים של האדם הרגיל" וזאת במיוחד במקרה גבול (ב"ע ל/374- 3[2], אב-בית-הדין - השופטת ח' הרדוף). לבית-הדין הארצי לעבודה היתה גישה אחרת (דב"ע לא/25- 3[3]). אולם לאחרונה לימד בית-המשפט הגבוה לצדק זכות על המבחן שלפיו משערים כיצד היה 'אדם רגיל' או 'אדם נבון מהשוק' מסווג את היחסים שבין מעסיק ומועסק (בג"צ 319/78, טרם פורסם). "אדם נבון מהשוק" היה, לדעתנו, שואל, אם לתובעת היה עסק משלה - ולו רק עסק קטן ביותר. התשובה לשאלה זו היא שלילית. ביחסיה עם הנתבע לא קיבלה על עצמה התובעת כל סיכון עיסקי. לא היתה דרושה כל השקעה מצידה. את הוצאותיה - לדואר ולנסיעות - החזיר לה הנתבע. לא הובאה כל ראיה שהתובעת נתנה שירותים לאנשים או לגופים זולת הנתבע, או שלא היא עצמה מילאה את המשימות שהטיל עליה הנתבע. ההתקשרות בין בעלי הדין היתה התקשרות נמשכת; לא נקשר חוזה חדש כל אימת שהוטלה על התובעת משימה. מהות העבודה לא אפשרה לתובעת לבצעה בזמנים שתקבע לעצמה; תצפיותיה חייבות היו להתקיים בפרקי הזמן שבהם התקיימו תשדירי הטלביזיה, הצגות הקולנוע ותעלולי המטוסים. עובדות אלה והעובדות הנזכרות בסעיפים 4ו- 5לעיל, על-פי משקלן המצטבר, מטות את כף המאזניים לצד קיום יחסי עובד ומעביד". .4 עיקר הטענות של הפרקליטה המלומדת אשר ייצגה את המערער היו: א) בית-הדין האזורי טעה בקבעו, כי לא ניתן לסווג את היחסים בין הצדדים לפי המחבנים הקיימים; ב) בית-הדין האזורי "טעה בהתעלמו מפסיקה נרחבת בנושא אבחון בין עובד לבין "קבלן עצמאי"; ג) בית-הדין האזורי צריך היה להפעיל את "מבחן ההשתלבות", ואזי, לאור פסק-הדין בדב"ע לה/56- 3[4], היה מסווג את היחסים בין הצדדים כיחסים שבין "עצמאי" המספק שירותים לבין הזקוק לשירותיו; ד) המשיבה לא היתה חייבת לבצע, אישית, את אשר הוטל עליה. קשר טלפוני עם המשרד קוים באמצעות ההורים; ה) המשיבה ביצעה עבודתה בביתה היא, תוך שימוש בטלביזיה שלה; ו) לא ניתן היה להטיל על המשיבה תפקידים אחרים מאלה שביצעה (דב"ע לד/9- 3[5], בע' 173); ז) את העובדה שהמערער שילם דמי ביטוח לאומי - יש לנטרל; ח) (חלופית) - בית-הדין האזורי טעה בחישוב פדיון החופשה, משום שהתעלם מהוראת ההתיישנות שבחוק חופשה שנתית, תשי"א- 1951(להלן - חוק חופשה שנתית). .5כנגד אלה טען אביה של המשיבה, בשם המשיבה, כי רק המשיבה ביצעה את התפקידים שהוטלו על-ידי המערער. הוא עצמו כלל לא היה מסוגל לכך, באשר העבודה דרשה מהירות רבה וכל אשר עשה הוא היה מסירת הודעות טלפוניות שהגיעו מהמשרד, אם הגיעו, שעה שהמשיבה היתה בבית-הספר. הוא הדגיש שהפעולה היתה חלק מפעולות המערער, אך לא כ"מוצר" שלם בפני עצמו, אלא כ"מוצר" חלקי המשמש לעיבוד נוסף. .6פסק-הדין שלהלן הוא על דעת רוב חברי המותב. לדעת אחד מחברי המותב יש לקבל את הערעור מהטעמים שלהלן: א) מכל העולה מהעובדות לא ניתן להגיע למסקנה, שאכן עלה בידי התובעת להוכיח את מבחן ההשתלבות; ב) לא הוכח שהתובעת היתה חלק מהמערך הארגוני של המערערת; ג) סוג העבודה וצורת התשלום מצביעים שהיתה כאן התקשרות חופשית ואולי חוזית (חוזה בעל-פה) שאין לה ולא כלום עם יחסי עובד ומעביד; ד) להשוות מכשיר טלביזיה העומד בביתה של המשיה לשעון יד של פקח עירוני או של שוטר והמשמש לו כלי עבודה לרשום רפורט, נראה לי שלא כן הדבר; יש עדיין בתים רבים בהם אין מכשיר טלביזיה ולמרות זאת דיירים יכולים להחשב כאנשים מודרניים, אולם קשה יהיה לתאר לעצמנו שבשנת 1980נסווג אדם כאדם מודרני ורגיל שאין לו שעון בכיסו או על זרועו. העולה מהערכה זו, שיש לראות את מכשיר הטלביזיה ככלי עבודה או השקעה של המשיבה שאילו לא היה ברשותה לא יכלה לבצע את העבודה; ה) העובדה שנוכו ושולמו דמי ביטוח לאומי לא יכולה לשמש כהוכחה מספקת ליחסי עובד ומעביד, אלא יש לראות עובדה זו כפעולה הבאה להבטיח קיום תקנה דוגמת ניכוי מס הכנסה במקור מחשבון ספק. .Iiפסק-דין .1עד שנאמר, איזהו המבחן אשר צריך שישמש לסיווג היחסים שבין הצדדים, נאמר ברורות איזה הוא המבחן שלא ישמש לכך. המבחן שלא ישמש הוא זה שבית-הדין האזורי בחר לעצמו, תוך התעלמות, כדבריו, מהמבחנים "המלומדים" (סעיף 3, חלק 1דלעיל - קטע שלישי כמובא מפסק-הדין שבערעור). אותו מבחן, הוא - "המושגים הכלליים של האדם הרגיל". בית-הדין האזורי בחר במבחן זה, בעקבות פסק-הדין שנתן בתב"ע ל/374- 3[1]. בפסק-הדין שבערעור (סעיף 3שבחלק 1דלעיל - קטע רביעי מפסק-הדין) נאמר אמנם, שלבית-הדין הארצי "היתה גישה אחרת", אך בית-הדין האזורי לא דק פורתא: לבית-דין זה לא "היתה גישה אחרת", אלא שבית-דין זה ביטל את פסק-הדין של בית-הדין האזורי, ופסק תוך אימוץ "מבחן ההשתלבות". .2 סעיף 33(ב) לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957, אינו אמנם מהסעיפים שחלים על בתי-הדין לעבודה, כך שאין לאמר, בשינוי גרסה, כי "הלכה שנפסקה בבית-הדין הארצי לעבודה מחייבת כל בתי-הדין האזוריים". זאת פסק כבר בית-דין זה בדב"ע לו/64- 0[6]. התוצאה היא, שהעובדה שבית-דין אזורי פסק בניגוד להלכה שיצאה מבית-דין זה, עובדה זאת, כשלעצמה, לא תשמש נימוק לערעור. יחד עם זאת ברור, וכך גם נאמר באותו פסק-דין, כי מצפים מבית-דין אזורי שילך בעקבות פסיקתו של בית-דין זה, ולא יתעלם ממנה, שאם לא כן - עושה הוא גם עוול למתדיינים, למקרה ויוגש ערעור. .3 בית-הדין האזורי ראה תנא דמסייע לגישתו ולבחירתו כ"מבחן" שהעדיף - "כיצד היה אדם רגיל" מסווג את היחסים בין הצדדים - את פסק-הדין בבג"צ 319/78, אשר לדעתו "לימד זכות על מבחן שלפיו משערים כיצד היה 'אדם רגיל' או 'אדם נבון מהשוק' מסווג את היחסים שבין מעסיק ומועסק". .4 עיון באותו פסק-דין, כשלמות, מלמד שבית-הדין האזורי מצא בו מה שאין בו בגדר "טעם ההכרעה". בית-המשפט העליון, מפי כבוד השופט ח' כהן, פסק כפי שפסק, לא בלכתו בדרך המחשבה של "אדם נבון מהשוק", אלא בדרך מחשבתו של משפטן שאינו מסתפק בפן האחד של "מבחן ההשתלבות", אלא נזקק גם לפן השני והוא, שמי שבו מדובר "אינו מנהל עסק ברשותו שלו". פן שני זה מתחייב גם מפסיקתו של בית-דין זה, החל מדב"ע לא/27- 3[7] (ע' 189) ועד לדב"ע לז/110- 3[8]. .5 חיפשנו ולא מצאנו - לא בפסיקה ולא בספרות המקצועית - שמבחן מחשבתו ותפיסתו של "האדם הרגיל" או של "אדם נבון בשוק" יהוו מורי הלכה לבתי-משפט, שעל פיהם ישק דבר וישמש תחליף ל"מבחנים המלומדים". מי הוא אותו "אדם רגיל", אותו "אדם נבון שבשוק" אשר ידע לקבוע ולפסוק אם מנתח פלוני בבית-חולים הוא "עובד" או "עצמאי", אם אותו מנצח על תזמורת הוא "עובד עצמאי" ואם אותו פסנתרן הו "עובד" התזמורת או "עצמאי". סביר להניח כי מספר התשובות יהיה כמספר הנשאלים חלקי שניים, ועת בבית-משפט מדובר - כמספר השופטים, ובבית-דין לעבודה - כמפסר השופטים יחד עם מספר נציגי הציבור, כי ודאי שנציג ציבור אינו פחות "אדם רגיל" או "אדם נבון מהשוק" מאשר השופט המקצועי. מתעוררת גם השאלה, אם, עת מדובר ב"מעמד"-סטטוס, על כל המתחייב מכך לעניין נורמות משפטיות, אפשר לסמוך על הניחוש מה יאמר "אדם רגיל". מהאמור אין להסיק שאין מקום לכך שבית-דין בבואו לפרש וליישם עקרונות מנחים, ישתמש בשכל הישר לפי האמרה ש"גם לקונסטיטוציה דרוש שכל". .6 בפסק-הדין שבערעור אומר אמנם בית-הדין האזורי "אדם נבון מהשוק' היה, לדעתנו, שואל, אם לתובעת היה עסק משלה - ולו רק עסק קטן ביותר" ונותן את התשובה (סעיף 3קטע אחרון, שבחלק 1דלעיל). אך התשובה שניתנה וגם עצם ניסוח השאלה אינם של "אדם מהשוק" אלא של משפטן, הן כמובא בדב"ע לא/27- 3[7] מפסקדיןבעניין u.s. v. Silk[18] שיצא מבית-המשפט העליון של ארצות הברית (שם [7], בע' 185) והן מהפסיקה שבאה בעקבותיו. .7צדקה, איפוא, בטענתה הפרקליטה המלומדת אשר ייצגה את המערער, כי טעה בית-הדין האזורי בהתעלמו ממבחנים קיימים ומפסיקת בית-דין זה (סעיף 4, פסקות א' ו-ב', שבחלק 1דלעיל). מהאמור אין עדיין ללמוד על תוצאת הערעור. .8מכאן ל"מבחן ההשתלבות" שליישומו טענה הפרקליטה המלומדת אשר ייצגה את המערער. ברור שמבחן "ההשתלבות" הוא זה המשמש את בתי-הדין לעבודה - ו"הוא העדיף, כי יש בו כדי לענות על השאלות המתעוררות בתחום דיני העבודה והביטחון הסוציאלי, יש בו מכנה משותף לכל אלה שהחוקים שביישומם מדובר מכוונים להם, והוא המבחן הטוב והמועיל בתחום משפט העבודה והביטחון הסוציאלי" (דב"ע לא/27- 3[7], בע' 6-185). יחד עם זאת אין מבחן ההשתלבות "'מרשם פלאים' הפוטר מניתוח נסיבות ועובדות" (שם [7], ע' 189), ו"לא נערכה רשימה ממצה... של השיקולים הרלבנטיים עת באים לפסוק" אם בפלוני מתקיים הדרוש לאותו מבחן (שם [7], ע' 189). "מבחן ההשתלבות" אינו זה שאותו מבקשים להסיק מפסק-הדין של לורד דנינג בעניין evans& harrison v. Macdonald& stevenson, jordan[19] עליו נמתחה ביקורת - לעתים ביקורת תוך התייחסות לפסק-דין שניתן בארצות הברית ובוטל בערעור (דב"ע לא/27- 3[7], ע' 189-183) אלא "מבחן ההשתלבות" כפי שפותח בפסיקה של בית-דין זה (דב"ע ל/1- 3[9]; דב"ע לא/27- 3[7]; דב"ע לג/72- 3[10] ודב"ע לז/89-3; לז/90- 3[11] ולכל אלה יש ליתן את הדעת. .9"ההשתלבות" שבה מדובר היא תוצאה, ולתוצאה ניתן להגיע בשבילים שונים ואין היא אלא ביטוי לאותה "סובאורדינציה" - שביסודם של יחסי עובד-מעביד - אשר אינה מתיישבת עם היותו של אדם "עצמאי" במשמעות הכלכלית-סוציאלית. .10בפסק-הדין הנ"ל של בית-המשפט העליון (בג"צ 319/78) נדחתה "התקפה נמרצת חזיתית על מבחן 'ההשתלבות'" (והכוונה, כלשון בית-המשפט העליון - למבחנו של בית-דין זה, לפיו "אדם הוא בגדר 'עובד' אם הוא נמנה על "המערך הארגוני הרגיל של המפעל" - והוא כזה רק אם אינו מבצע עבודתו 'במסגרת עסק משלו'); ההתקפה היתה מפי פרקליט שהציע "לחזור למבחנים המקובלים של שליטה ופיקוח שאנו רגילים בהם מן המשפט המקובל האנגלי מימים ימימה". אגב, גם בארצות הברית פסלו כבר את המשפט המקובל לעניין הגדרת עובד לצורכי חקיקה סוציאלית (דב"ע לא/27- 3[7], המביא מפסק-הדין בעניין u.s. v. Silk[18] ע' 89). וכך אומר כבוד השופט ח. כהן: "כשלעצמי אין אני מוכן, ואין אני רואה עצמי בר סמכא, לחלוק על בית-הדין הארצי - שהוא בית-הדין המומחה בעיני בדבר טיבו ותועלתו של מבחן ההשתלבות". אשר קבע באותו פסק-דין הוא שבית-המשפט העליון מצא, כי מי שעניינו עמד לדיון פעל "במסגרת עסק משלו" - פעל כ"עצמאי", כך שלא התקיים המתחייב מהפן השני של "מבחן ההשתלבות". .11בעניינו נמנע בית-הדין האזורי ליישם את "מבחן ההשתלבות" באומרו: "לא הובאו לפנינו ראיות המאפשרות לנו לקבוע, אם ובאיזו מידה היה ביצוע המשימות שהוטלו על התובעת חלק בלתי-נפרד מהמערך הארגוני של הנתבע. לא ידוע לנו איזה מנגנון היה לנתבע, ומה נעשה בדו"חות שמסרה לו התובעת". התובעת לא היתה מיוצגת על-ידי עורך-דין ויש להצטער, צער רב, שבית-הדין האזורי - כל אחד מחברי המותב - לא עשה את המצופה ממנו במסגרת בית-דין לעבודה וכעולה מפסיקתו העקבית של בית-דין זה. היה על בית-הדין לעשות מיזמתו להבהרת העובדות הצריכות לתשובה, תוך שמירה על האינטרס של הצד השני כמתחייב מעקרונות המשפט, אך תוך השתחררות מכבלי ההליך האדברסרי, כפי שלא אחת הורה בית-דין זה (דב"ע לב/15- 3[12], בע' 473). לוא כך עשה בית-הדין האזורי, ולוא הוצגו, ביזמתו של בית-הדין שלוש או ארבע השאלות הרלבנטיות שהוא עצמו רומז להן בפסק-הדין - פטור היה מלחפש את "האדם הרגיל" ואת "האדם הנבון בשוק". .12בטרם יחליט בית-דין זה, מהי הדרך שבה ילך עקב זאת שבשאלת יסוד לא נקבעו העובדות הרלבנטיות, יידרש בית-הדין לטענות שהעלתה הפרקליטה המלומדת בערעור - טענות המכוונות להוכיח, כי בין ש"מבחן ההשתלבות" ישים למקרה, אך לא מתקיימים התנאים ליישומו, ובין שאין הוא ישים - ויש ליישם מבחנים אחרים היחסים בין הצדדים לא היו יחסי עובד-מעביד (סעיף 4, פסקות ד'-ז', שבחלק 1דלעיל). .13הטענה הראשונה היא שהמשיבה לא היתה חייבת לבצע, אישית, את אשר הוטל עליה, ולמעשה נעזרה על-ידי הוריה. אכן הכלל הוא, שביסודם של יחסי עובד-מעביד מונחת חובת ביצוע אישי. תנאי זה מתחייב מעקרון "הכפיפות למרות" subordination- וגם ממבחן "ההשתלבות", המחייב "אישית", והוא גם נובע מהעקרון שביחסי עובד- מעביד שנשוא ההתקשרות הוא "כוח עבודתו" של מי שבו מדובר ולא כוח עבודה של הזולת. כלל זה הא ביסודו של אחד מפסקי-הדין הראשונים שנתן בית-דין זה (דב"ע ל/1- 3[9], בע' 53-55), וחזרו עליו בפסיקה שבאה לאחר מכן (דב"ע לג/30- 0[13]). אך כבר בפסק-הדין בדב"ע ל/1- 3[9] תמצא התייחסות לאפשרות של יוצאים מהכלל, ומובאת שם דוגמה מפועלת נקיון הנעזרת על-ידי בתה (שם [9], ע' 54). כן מוצאים דוגמה ליוצא מהכלל בפסק-הדין שבדב"ע לג/30- 0[13] (בע' 400-401). היוצאים מהכלל הם למקרים שוליים, עת ההעזרות בזולת - לרוב בבן משפחה או בחבר לעבודה - באה בנסיבות מיוחדות ואין בה כדי לפגוע בעיקר, והעיקר הוא שאת העבודה נשוא ההתקשרות מבצע האיש עצמו ולא אחר במקומו. זהו המקרה בו עסקינן. ממהות העבודה מתחייב ביצוע בשעות הערב, ועבודה זאת בוצעה על-ידי המשיבה עצמה, ואף לא טענו אחרת. אלא מאי? היה צורך לקיים קשר טלפוני עם משרדו של המערער, וזה בשעות הבוקר. המערער ידע כי המשיבה הינה תלמידה ובשעות הבוקר היא נמצאת בבית-הספר ואין להניח שהוא ציפה לכך שהמשיבה תימצא כל שעות הבוקר בבית, בקשר לעבודה שממהותה מחייבת עבודה בשעות אחר הצהריים, או בשעות הערב. אין, איפוא, לראות בעובדה שאחד ההורים ענה לטלפון ורשם תכן שיחות - ניגוד לחובה לבצע אישית את העבודה נשוא ההתקשרות. .14הטענה השניה היא, שהעבודה בוצעה בביתה של המשיבה, תוך שימוש בטלביזיה שבבית. טענה זאת מכוונת לשניים: לעבודה בביתו של מבצע העבודה ולשימוש בכלים של מבצע העבודה. אשר לחלק הראשון, ייאמר מייד, כי העבודה בוצעה לא רק בביתה של המשיבה, אלא גם באולמות קולנוע ותחת כיפת השמיים (סעיף 2, פסקה ג', שבחלק 1דלעיל). אך אף אם נתעלם מכך - אין בעובדה שהעבודה בוצעה בבית המבצע כדי לשלול, בכל הנסיבות, יחסי עובד-מעביד. בעיית המבצע עבודה בביתו הוא מורכבת היא, וענייננו אינו מחייב להידרש לה, בכל היקפה. דווקא בהקשר ל- homeworkerיכול "מבחן ההשתלבות" - התנאי המחייב "מפעל... שניתן להשתלב בו" (דב"ע לא/27- 3[7], בע' 188-189) - להיות מועיל ביותר. גישה זאת תסייע בהבחנה בין עובד בביתו הוא למען יצרן או מגיש שירותים, לבין העובד למען צרכן. בכך יימצא ההבדל בין חייט התופר בביתו למען מפעל ההלבשה לבין התופר בביתו או בבית מלאכה אשר לו למען הפרט המזמין חליפה לעצמו (דב"ע לו/55- 3[14]). לענייננו נוסיף שמהות העבודה שבה מדובר לא היה זה סביר שמשרדי המערער ייפתחו במיוחד בשעות הערב, יוחזק שם מכשיר טלביזיה ויבואו לעשות את אשר דרשו מהמשיבה. .15עתה לטענה שלביצוע העבודה שימש למשיבה מכשיר טלביזיה שבביתה היא, ולא מכשיר של המעביד. ייאמר מייד, שאין המדובר בטלביזיה מיוחדת אשר עונה על צרכים מיוחדים, המתחייבים לביצוע העבודה והושקע כסף לרכישתה. מדובר במכשיר ביתי רגיל. ושוב - הכלל הוא שבבוא בית-המשפט לסווג יחסים בין שניים, אם יחסי עובד-מעביד הם או יחסים שבין 'עצמאי' המספק שירותים או מוצרים לבין הזקוק לאלה - משקל רב, אם לא מכריע, ייחסו לבעלות על אמצעי הייצור, על כלי העבודה (דב"ע לג/72-3, [10] ודב"ע לו/48- 3[15]). אך שוב - ברור גם שאין מדובר בכלי עזר שממהותם הם אישיים, או שאין לראות בהם "השקעה" ואין ערכם הכספי מובא בחשבון בתמורה. בענייננו כלל לא מדובר במכשיר אשר נרכש לשם ביצוע העבודה או לשם ביצוע עבודה כל שהיא. בנסיבות המקרה הכרחי היה לבצע את העבודה בשעות הערב ולבעלות על הטלביזיה לא היה כל משקל בשיקולי ההתקשרות בין הצדדים. הבעלות על הטלביזיה לא שקלה יותר מהבעלות על שעון רגיל בידי מפקח עירוני הבודק אם בתי-עסק נפתחים ונסגרים בשעות המחייבות מחוקי העזר או בידי שוטר תנועה הרושם דו"ח ומציין בו את השעה. כל אלה הם דברים פעוטי ערך המצויים ממילא בידי העושה במלאכה, אין בהם כל מיוחד לביצוע המלאכה, ואינם נרכשים במיוחד לשם כך. .16מכאן לטענה שלא ניתן היה להטיל על המשיבה תפקידים אחרים מאלה שביצעה (סעיף 4, פסקה ו', שבחלק 1דלעיל). בטענתה זאת סמכה הפרקליטה המלומדת על פסק-הדין בדב"ע לה/56- 3[4] ובדב"ע לד/9- 3[5]. אכן, אחד הביטויים ל"שילובו" של אדם במפעל, לעניין קיום יחסי עובד-מעביד, הוא הכוח הנתון לבעלים של המפעל להטיל מזמן לזמן משימות משתנות על אותו אדם. כוח זה אינו אלא אחד הביטויים של הכוח הרחב יותר אשר לבעלים או להנהלה לארגן את העבודה במפעל. לכוח זה הגבלות שיכול ותבואנה מהסכם קיבוצי, יכול ותבואנה מחוזה העבודה האינדיבידואלי ויכול, ובגין פלוני - תבואנה מכישוריו של מי שבו מדובר ומתנאי העבודה שבהם הוא נתון. לא הרי, לעניין זה, פועל ייצור בבית חרושת, כהרי עובד חלקית - ארבע שעות ביום - שתפקידו להקדים בשעתיים את יתר הפועלים ולעשות בהליכי הכנה ולחזור ע גמר עבודתם של יתר הפועלים ולעשות בעבודות גמר. ברור שבמצב כזה - האפשרויות להטיל משימות אחרות מאלה שאותן הוא מבצע, בדרך כלל, מוגבלות מעצם העובדה ששעות עבודתו מיוחדות. יחד עם זאת - לא יראו באותו עובד מי שאינו "משולב" במפעל, רק משום שבשעות שבהן הוא חייב לעבוד אין אפשרות מעשית, מבחינת צורכי המפעל, כישורי העובד ותנאי עבודתו, להטיל עליו משימות אחרות. .17לראשונה שימש השיקול, אם אפשר להטיל משימות משתנות על פלוני, עת באים לבדוק אם מתקיים המתחייב ל"מבחן ההשתלבות" בדב"ע לג/9- 3[16]. באותו עניין היה על בית-הדין ליתן תשובה לשאלה, אם פלוני היה משתתף חופשי או עובד של רשות השידור. נקודת המוצא של בית-הדין היתה, כי "ב'משתתף החופשי' וב'עובד' הרבה מהמשותף". אמר בית-הדין, כי "להבחנה בין אלה יש לחזור ולהעזר ביסודות משפט העבודה; יש לתת את הדעת לכך שמפעל מהווה יחידת אורגנית, וכי במסגרת אותה 'יחידה אורגנית' נתונה למעביד זכות ארגון העבודה וחלוקת העבודה. ההשתייכות לאותה 'יחידה אורגנית', הרבה ביטויים אפשריים לה, אך במשיב לא תמצא גם אחד מהם... הוא לא הובא בחשבון לעניין ארגון העבודה הכללי של המחלקה, ומחוץ לקשור בהכנת התכנית המיוחדת לא שותף כלל בפעולות המחלקה ולא היה חייב לעשות דבר במסגרת המחלקה, אף אם היו לו הכישורים לכך, ולא היתה בכך פגיעה במעמד או בתנאי העבודה" (שם [16], בע' 7-256). מה ששלל ממי שעניינו עמד לדיון בדב"ע לג/9- 3[16] היותו "משולב" במפעל - לא היו תנאי עבודתו, כולל מסגרת שעות העבודה, לא כישוריו ושמירה על מעמדו בעבודה, אלא תנאי ההתקשרות בין הצדדים למשימה מוגדרת, שמנעו בעד הרשות להפעיל כוחו של בעל מפעל לארגן את העבודה ולחלק את העבודה בין צוות העובדים. בענייננו לא הוכח, ואף לא טענו, שבשעות עבודתה החלקית של המשיבה - שעות הערב, והן השעות שבהן היא היתה חייבת לעמוד לרשות העבודה - צורכי ארגון העבודה וחלוקת העבודה איפשרו הטלת משימות מתאימות על המשיבה, ומימוש הכוח אשר למערער נמנע בשל מהות ההתקשרות בין הצדדים - התקשרות עם גורם חוץ למשימה מוגדרת וסגורה. .18כאמור, סמכה הפרקליטה המלומדת על פסק-הדין בדב"ע לד/9- 3[5] ועל פסק-הדין בדב"ע לה/56- 3[4]. בדב"ע לד/9- 3אמר בית-הדין כי "על מהותה של ההשתלבות הארגונית המאפיינת יחסי עובד-מעביד נאמר כבר, כי הביטויים אשר לה תלויים במהות המפעל או השירות, ובחלקו של מי שמדובר בו בפעילותו של אותו מפעל או שירות. אחד הביטויים לאותו שילוב יכול ויהיה בכך, שהרחקתו של מי שבו מדובר תפגע בפעילות הרגילה, היום-יומית והשוטפת של המפעל או השירות, להבדיל מהמצב לגבי מי שפועל כגורם חיצוני למען המפעל או השירות; האחרון, פעילותו באה מבחוץ להשלים את פעילות המפעל או לאפשר אותה" (שם [5], ע' 173). באותו פסק-דין נקבע, כי העובדה שעבודתו של מי שעניינו עמד לדיון היתה במסגרת 'משרה חלקית', שהוא היה חופשי לעבוד גם עבור מעבידים אחרים, בשעות הנותרות, כי בקביעת שעות עבודתו הובאה בחשבון נוחיותו - וברור שלא ניתן היה להטיל עליו תפקיד הוראה שלא במקצועו ולא בשעות העבודה המיוחדות - שבכל אלה לא היה כדי לשלול קיום המתחייב לעניין "מבחן ההשתלבות", במכלול הנסיבות. אין, איפוא, באותו פסק-דין כדי לתמוך בטענה, שהאפשרות להטיל על עובד משימות שונות ומגוונות ובמסגרת שעות עבודה משתנות, עת בעובד חלקי מדובר, הוא תנאי שבלעדיו אין לעניין "מבחן ההשתלבות". בית-הדין קבע הרי, כי "מכלל מרכת העובדות ברור, כי המורה היה חלק אורגני של מנגנון ההוראה אשר במכון" (שם [5], ע' 174). .19שונה היתה התוצאה בדב"ע לה/56- 3[4], אך שם היתה גם שונה לחלוטין מערכת העובדות והנסיבות. באותו פסק-דין נאמר כי "מכל התנאים שצריך כי יתקיימו לשם יישום 'מבחן ההשתלבות'" מחייב הנדון "בחינה מיוחדת (את) קיומו של אחד התנאים בלבד" והוא - "אם המשיב היווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של 'המפעל' ופעל כגורם 'פנימי'". עוד בטרם תשובה מדגיש בית-הדין "שהמפעל שבו מדובר ההסתדרות הרפואית - פרסום 'אגרת לחבר' או כל פרסום אחר אינו מוצר שלשמם הוא קיים, אלא שירות מהשירותים שהוא מגיש ולו הוא זקוק. אין אותו פרסום שונה משירותים אחרים שלהם זקוקה ההסתדרות הרפואית, כגון יחסי ציבור, ייעוץ משפטי, או שירות כינוסים וועידות, כל אלה שירותים ש'אין כל מניעה שיקבלם (המפעל) על-ידי גורם חיצוני'" (דב"ע לא/1- 4[17], בע' 266). בית-הדין חזר על הכלל, שהיותו של אדם "חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל... הוא פונקציה של היות המפעל יחידה אורגנית, שבמסגרתה נתונה למעביד זכות ארגון העבודה וחלוקתה" (שם [4], ע' 173), ומגיע למסקנה שאשר עמד לדיון באותו ערעור זהה, מבחינת מערכת העובדות, למה שעמד לדיון בדב"ע לג/9- 3[5] שבמשמעותו דובר כבר בסעיף 17דלעיל. עובדתית קובע בית-הדין בדב"ע לה/56- 3[4], כי מדובר לא במוצר של הצד ולא בשירות שהוא מגיש, אלא בשירות שהצד זקוק לו, ואשר הצד השני היה חייב בו קשור היה במוצר מוגדר אחר - "מכתב לחבר" ובשתי פעולות מוגדרות - עריכת "המכתב" והוצאתו לאור, זה ולא יותר. נאמר באותו פסק-דין - נוסף לעובדה שבשירות לצד עצמו מדובר ולא בפעילות של הצד מדובר - כי הצד השני "לא היה חייב לעשות דבר בשביל ההסתדרות הרפואית, אף אם היו לו הכישורים לכך ולא היתה בכך פגיעה במעמדו ובתנאי העבודה, ואף אם לא היה בכך שינוי בהיקף העבודה". כל אלה שהביאו לתוצאה בדב"ע לב/56- 3[4] לא עולים מהנתונים העומדים לדיון בערעור זה. אשר עולה ממערכת העובדות הוא, שהמשיבה היתה עובדת חלקית לשעות הערב, שביצעה יותר מפעולה מוגדרת אחת, אך כאמור בסעיף 11דלעיל, לא נעשה דבר לבירור אופיו של 'המפעל' או 'השירות' של המערערת ולמקומה של פעולת המשיבה באותה מסגרת. אין, איפוא, לאמר, כי אשר קבע בדב"ע לב/56- 3[4], מן ההכרח שיביא לאותה תוצאה בענייננו. .20טענה אחרונה במסגרת זאת שהעלתה הפרקליטה המלומדת היא, שיש "לנטרל" את העובדה שהמערער שילם דמי ביטוח לאומי בגין המשיבה (סעיף 4, פסקה ז', שבחלק 1דלעיל). הכלל הוא, שאי-תשלום דמי ביטוח לאומי בגין פלוני, כמו אי-ניכוי מס הכנסה או אי-מתן חופשה שנתית, כל אלה לא יעידו על כך שיחסים בין שניים אינם יחסי עובד-מעביד. הטעם לדבר הוא ש"מעמד" (סטטוס) לא ישללו מאדם על-ידי מחדלו של הזולת. מן הדין שיודגש שהאמור לעניין "מעמד" הינו בתחום ולמטרות שהחוק קובע ואין לצדדים שליטה חוזית עליהם, ולאו דווקא לעניינים ומטרות אחרות. השאלה, אם גם ההיפך תופס, היינו, אם מעצם מתן חופשה שנתית, מעצם תשלום בעד שעות נוספות, מניכוי "מס ארגון", אם בכל אלה אין לראות לכאורה סימני היכר למהות היחסים שבין הצדדים - כגורם מסייע - כפי שלמדו בדב"ע לא/27- 3[7]. מכל מקום ברור, שצדקה הפרקליטה המלומדת בטענתה, שמהעובדה ששילמו דמי ביטוח, מעובדה זאת כשלעצמה, אין להסיק על מהות היחסים. אשר ייתכן וניתן להסיק מאותה עובדה הוא, כי ראו את הקשר כקשר אישי, באשר דמי ביטוח לאומי משלמים בגין אדם מסוים, כך שלוא ארעה תאונה בדרכה של המשיבה, לשם ביצוע עבודתה, לקולנוע או אל חוף הים - היתה קמה זכאות לגמלה מהמוסד לביטוח לאומי, אך זכאות כזאת לא היתה קמה לוא ארעה תאונה למי שהלך בשליחותה של המשיבה. .21בטרם נחזור לעניין 'מבחן ההשתלבות' ויישומו האפשרי לענייננו (סעיף 11דלעיל) ובהנחה, ובשלב זה בהנחה בלבד, שב"עובד" מדובר, נידרש לטענה החלופית שבערעור ועניינה - טעות בחישוב פדיון חופשה, משום שהתעלמו מהוראת ההתיישנות שבחוק חופשה שנתית (סעיף 4, פסקה ח', שבחלק 1דלעיל). לטענה זאת רלבנטי סעיף 31, הקובע תקופת התיישנות של שלוש שנים לכל תביעה לפי אותו חוק. בענייננו מדובר בתביעה לפדיון חופשה. השאלה היא - בכמה ימים מסתכמת "החופשה המגיעה לו (לה) עד ליום שבו חדל (חדלה) לעבוד" (סעיף 13לחוק). המשיבה התחילה לעבוד בסוף חודש אפריל 1974(סעיף 2, פסקה א', שבחלק 1דלעיל). 'שנת העבודה' הראשונה, כמשמעות המונח בסעיף 1לחוק, התחילה ביום 1באפריל 1974והסתיימה ביום 31במרץ .1975 לעניין מספר ימי החופשה בגין אותה שנה חל סעיף 3(ב)(1) שבחוק. היום האחרון לחופשה בגין אותה שנה היה 31במרץ 1976(סעיף 6לחוק), והתביעה היתה מתיישנת ביום 31במרץ .1979התובענה לבית-הדין האזורי הוגשה ביום 7.12.78ועל כן - בטרם התיישנה. .22נחזור לעניין "מבחן ההשתלבות" (סעיף 12דלעיל). כאמור נותרו בגדר הבלתי-ידוע מספר שאלות חיוניות לסיווג היחסים בין הצדדים. נקבע רק שהמשיבה לא היתה "בעלת עסק משלה, ולוא גם קטן ביותר", וקביעה זאת מאשר בית-הדין, אם כי לא בכל מטעמיו של בית-הדין האזורי: התקשרות נמשכת, לא חד-פעמית, אינה שוקלת אפשרית התקשרות נמשכת עם "עצמאי" ואפשריים יחסי עובד-מעביד לפעולה קצרה וחדפעמית כגון הזמנת כתבנית ליום-יומיים, כעובדת לשעה, או הזמנת פועל בנין ליום אחד, ליציקת גג. אך קביעה זאת היא לעניין הפן האחד. לפן השני חסרים ממצאים עובדתיים. לא ברור כלל מה היה טיב הפעולות או השירות של המערער, כיצד היתה מאורגנת הפעילות, כיצד השתלבה תוצאת העבודה של המשיבה במוצר הסופי או בשיקול הסופי, אילו פעולות אחרות התנהלו בשעות הערב על-ידי המערער ובמסגרת הכישורים אשר למשיבה ותנאי עבודתה ניתן היה להטיל עליה. כל אלה חייב היה בית-הדין, במכלול הנסיבות ובעיקר עת צד אינו מיוצג על-ידי עורך-דין, לברר (סעיף 11דלעיל). העדר נתונים אלה מונע בעד בית-דין זה לקבוע אם מדובר ב"מפעל" הדומה לחברת שמירה שמעבידה עובדים במשרות חלקיות לשעות הערב המוקדמות בלבד, לשם תגבור 'כוח האדם' שבשירותה, או בכל מפעל אחר הזקוק,לפעילותו הסדירה, לתגבור מפקחים למשך שעות הבוקר המוקדמות, או שמא דומה מי שבו מדובר למי שמוסר "החוצה" שירות שהוא זקוק לו - להבדיל משירות שהוא עצמו מגיש - ומזמין את השירות. .23שאלות אלה יורדות לשורשו של עניין ועל אף ההכבדה האפשרית - אין בית-הדין רואה דרך נאותה אחרת מלהחזיר את העניין להשלמת הדיון על-ידי הבהרת השאלות העולות מהאמור לעיל - שאלות שלמעשה גם בית-הדין האזורי היה מודע להן (סעיף 7, קטע שלישי, שבפסק-הדין שבערעור) ולפסוק על-פיהן, עת הקביעה שהמשיבה לא היתה "בעלת עסק משלה, ולוא גם קטן ביותר" בעינה עומדת, ולעניין שאר הטענות שהועלו בערעור קבע כבר בית-דין זה את אשר קבע לעיל. אין צו להוצאות.יחסי עובד מעבידעצמאים