האם ניתן לגזור על נאשם עבודות שירות ללא הרשעה ? הוראת סעיף 71א (ב) לחוק העונשין, הקובעת אפשרות של מתן צו שירות גם ללא הרשעה, "מהווה, ביסודה, חריג לכלל הרחב הנטוע בתורת הענישה לפיו, מקום שהוכחה אשמתו של אדם, יש להרשיעו בדין..."(עפ 9893/06‏ ‏ אסנת אלון לאופר נ' מדינת ישראל). דרך יישומו של חריג זה הינה "... אפשרית...בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים המפורטים לעיל" (רעפ 1666/05 יאיר סטבסקי נ' מדינת ישראל). בפרשת לאופר הובהר על ידי כב' השופטת פרוקצ'יה, כי מדובר "במצבים חריגים מיוחדים ויוצאי דופן, כאשר עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת פגיעתה של ההרשעה הפלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין תועלתה של ההרשעה לאינטרס הציבורי-חברתי הכללי", ו"באשר לנאשמים בגירים, במאזן השיקולים האמור, גובר בדרך כלל השיקול הציבורי, ורק נסיבות מיוחדות, חריגות ויוצאות דופן ביותר, תצדקנה סטייה מחובת מיצוי הדין בדרך של הרשעת העבריין (ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פד"י נד(3) 685)". קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עבודות שירות ללא הרשעה: ערעור כנגד החלטת בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופט י. אקסלרד) שניתנה בת.פ. 4758/05 ביום 1.10.09 שלא להימנע מהרשעתו של הנאשם בעבירות בהן הודה במסגרת כתב אישום מתוקן, וכנגד העונש שהוטל עליו על פי גזר הדין שניתן ביום 12.10.2009. המערער, המשמש כאחראי על הבניה בקיבוץ בארי, הורשע, על פי הודאתו, עם נאשמים אחרים, ובהם קיבוץ בארי (להלן: "הקיבוץ"), דפוס בארי טכנולוגיות בע"מ וקיבוץ רעים - נאשמים אחרים, ובהם מרכז משק קיבוץ בארי, נמחקו מכתב האישום במסגרת הסדר הטיעון- בעבירות של בנייה ושימוש במקרקעין ללא היתר כדין, לפי סעיפים 145(א), 204(א), 208 ו- 253 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה -1965( להלן: "החוק"). על-פי העובדות בהן הודה, בנו המערער והנאשמים האחרים על מקרקעי קיבוץ בארי, מספר מבנים שלא בהיתר ולא בהתאם ליעוד שנקבע על פי התוכנית החלה על הקיבוץ, ועשו בהם שימוש חורג ללא היתר. מבנים אלה כוללים קרוואנים ומבנה ששימשו למשרדים ואחסנה; לול בשטח של כ- 1200 מ"ר שהוסב לצורך אחסנה תעשייתית וחנות אופניים; 3 מכולות וסככה לצורכי אחסנה; קראוון בשטח של 100 מ"ר ששימש למגורי עובדים זרים; 2 מבנים מפח בשטח של כ- 112 מ"ר כאשר בתוך אחד המבנים היו 2 מכולות בשטח של כ- 30 מ"ר לצורכי אחסנה ותעשייה; 12 מכולות בשטח של כ- 180 מ"ר, 2 קרוואנים בשטח של כ- 72 מ"ר וסככה בשטח של כ- 24 מ"ר לצורכי אחסנה. הבניה המתוארת התגלתה בין השנים 2004-2005. יצויין כי הוועדה המקומית לתכנון ובניה הוציאה היתרי שימוש, בדיעבד, בשנים 2006 ו- 2008, למקצת המבנים, ובכללם לשני משרדים, הלול שהוסב, וקראוון המגורים. במסגרת הסדר הטיעון הוסכם בין הצדדים כי המערער יהיה רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה למתן צו מבחן או צו של"צ, ללא הרשעה, והמשיבה תבקש לטעון מדוע אין מקום להיעתר לבקשה זו. עוד הוסכם כי אם תישאר ההרשעה על כנה, תעתור המשיבה להטלת קנס שלא יעלה בשיעורו על סך של 50,000 ₪. בית המשפט קמא דחה את בקשת המערער להפנותו לקבלת תסקיר שירות מבחן, קודם שיחליט לעניין הרשעתו, וקבע כי אין הוא רואה מקום להימנע מהרשעה. צויין כי הכלל הוא כי יש להרשיע אדם שנמצא אשם בביצוע עבירה, למעט במקרים חריגים, והאינטרס הציבורי בגין עבירות של בניה לא חוקית, נוכח חומרת התופעה, והיקף חריגות הבניה בהן היה מעורב המערער, שהיה ממונה על הבניה בקיבוץ, מחייב שמירה על כלל זה. בית המשפט לא מצא כי מתקיימים בעניינו של הנאשם נסיבות אישיות יוצאות דופן או שיקולי שיקום כלשהם, וקבע כי טענת הנאשם, כי אם יורשע, תימנע ממנו אפשרות למילוי תפקיד ציבורי בעתיד או תשובש התקדמותו המקצועית, הינה בבחינת טענה כללית, נטולת ביסוס. בית המשפט נתן ביטוי בגזר דינו להיקף הבנייה, למעמדו של המערער כאחראי על הבניה, לצורך בהטלת עונשים ממשייים למטרות הרתעה בסוג עבירות זה. מנגד, צויין כי יש ליתן משקל להודאה, לכך שהמערער הינו חבר קיבוץ אשר לא ניהל עסק כלכלי משל עצמו, וכי יש להניח כי הכנסות המערער אינן גבוהות. ניתן עוד ביטוי לכך שקיבוץ בארי סבל תקופה ארוכה מירי טילים, ונתון לסיכון ביטחוני מתמשך. על המערער נגזר קנס בסך של 20,000 ₪ שישולם ב- 20 תשלומים חודשיים, או 200 ימי מאסר תמורתו, ומתן התחייבות בסך של 30,000 ₪ להימנע מעבירה למשך שנתיים מיום מתן גזר הדין. יצויין כי על הקיבוץ הוטל קנס בסך של 250,000 ₪ ועל דפוס בארי הוטל קנס בסך של 100,00 ₪. על קיבוץ רעים הוטל קנס בסך של 30,000 ₪. בנוסף ניתן צו להריסת המבנים והפסקת שימוש חורג, שייכנס לתוקפו ביום 1.4.2010. כמו כן הוטלו התחייבויות כספיות על הנאשמים. ב"כ המערער טען כי נוכח האפשרות שניתנה במסגרת הסדר הטיעון לטעון לעניין הימנעות מהרשעה, הרי שהיה על בית המשפט לשקול טענה זו רק לאחר הפנייתו של המערער לקבלת תסקיר שירות המבחן, שהיה נותן דעתו למלוא נסיבותיו האישיות של המערער. גם אם בית המשפט היה דוחה את הבקשה למתן תסקיר, היה הנאשם נערך להצגת הנסיבות האישיות, קודם מתן גזר הדין, ודרך טיעון זו נשללה מהמערער, נוכח הפרדת הדיון בשאלת ההרשעה, לבין שלב הטעונים לעונש. עוד צויין כי על פי הנאמר בסעיף 1 לפקודת המבחן (נוסח חדש) תשכ"ט- 1969, יש ליתן משקל בכורה לנסיבות האישיות, אף לפני נסיבות העבירה, ולמערער אף לא ניתן להשמיע דברו על פי מצוות סעיף 189 לחסד"פ, תשמ"ב- 1982. עוד נטען כי מעורבותו של הנאשם במעשי העבירה הייתה מזערית; הוא מונה לתפקידו במחצית שנת 2004, ושימש כרכז בניה נטול השפעה כלשהי על תהליכי התכנון ומתן היתרי הבניה, וכי סמכויות טיפול בעניינים אלה נתונים ל"מרכז המשק", ועניין זה לא עלה בפני בית משפט קמא. הודאת המערער ניתנה בהיותו נושא משרה, והודאה זו סיפקה צורך כי בכתב האישום ייכלל "בן אנוש", ולא רק תאגידים; המערער לא ידע על התבצעות העבירות הנדונות במועדן, ולא היה בידו כלים למנען, "והעבירות התקבלו על ידו כירושה מקודמיו בתפקיד"; כך נטען, כי למערער "אין יד ורגל" בסגירת הלול, המהווה הפרה חמורה נוכח גודלו של המבנה, וכי ייתכן כי בעניין זה עומדות למערער ההגנות שעניינן אי ידיעת ביצוע העבירות ונקיטת כל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק, וגם אם ידע המערער על סגירת הלול, שנבנה בשנות ה- 80 לא הייתה בידו כל סמכות למנוע שימוש מעין זה; בנוסף צויין כי עם כניסתו לתפקיד המערער היה עסוק בהקמת שכונה חדשה, ולנוכח המצב הביטחוני הרגיש בקיבוץ, היה טרוד גם בהכנת איזורי מיגון ותיקון נזקי הטילים; בנוסף צויין כי הקיבוץ עושה מאמצים רבים ל"הכשיר" כיום את המבנים, והמערער עוסק בהכשרת הטעון רישוי ובהריסת המבנים שנבנו ללא היתר. באשר לגובה הקנס נטען כי זה עומד ביחס שולי לשיעור הקנס הכולל שהוטל על הנאשמים האחרים, ונראה כי הנאשם לא ישא בו, אלא הקיבוץ. מכאן שניתנה הדעת לכך שמעשיו של הנאשם אינם אלא בבחינת "עבירה פעוטה" ויש להפחית גם משיעור הקנס. עוד צויין כי המערער הינו מעל גיל 60 ו"עוד נכונו לו תפקידים" במסגרת הקיבוץ ומחוצה לה, והותרת ההרשעה על כנה עלולה לקעקע את קידומו האישי. ב"כ המשיבה טען כי לא נפל פגם בהחלטת בית משפט קמא. צויין כי המערער לא הציג כל נסיבות אישיות יחודיות, בפני בית משפט קמא; קבלת תסקיר לא היוותה תנאי להסדר הטיעון, וגם בדיעבד, לא היה מקום לקבלת תסקיר; הטענות המושמעות לפיהן לא חלה אחריות על המערער להקמת מבנה זו או אחר, או לשימוש בו, משמען ניסיון להתנער מהסדר הטיעון, ואף צויין כי המערער, עקב תפקידו, יכול היה לפעול לסילוק הבניה הלא חוקית, גם אם התבצעה על ידי אחרים. דיון כידוע, הוראת סעיף 71א (ב) לחוק העונשין, הקובעת אפשרות של מתן צו שירות גם ללא הרשעה, "מהווה, ביסודה, חריג לכלל הרחב הנטוע בתורת הענישה לפיו, מקום שהוכחה אשמתו של אדם, יש להרשיעו בדין..."(עפ 9893/06‏ ‏ אסנת אלון לאופר נ' מדינת ישראל ). דרך יישומו של חריג זה הינה "... אפשרית...בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים המפורטים לעיל" (רעפ 1666/05 יאיר סטבסקי נ' מדינת ישראל) . בפרשת לאופר הובהר על ידי כב' השופטת פרוקצ'יה, כי מדובר "במצבים חריגים מיוחדים ויוצאי דופן, כאשר עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת פגיעתה של ההרשעה הפלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין תועלתה של ההרשעה לאינטרס הציבורי-חברתי הכללי", ו"באשר לנאשמים בגירים, במאזן השיקולים האמור, גובר בדרך כלל השיקול הציבורי, ורק נסיבות מיוחדות, חריגות ויוצאות דופן ביותר, תצדקנה סטייה מחובת מיצוי הדין בדרך של הרשעת העבריין (ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פד"י נד(3) 685)". אכן, על פי נסיבות העבירה בהן הורשע הנאשם על פי הודאתו, עסקינן בבנייה ובשימוש לא היתר, בהיקף נרחב, לאורך תקופה משמעותית ולצרכים תעשייתיים ואחרים, בניגוד לתוכנית החלה על מקרקעי הקיבוץ. בנסיבות אלה האינטרס הציבורי להילחם בתופעה פסולה זו מובן מאליו, ובית המשפט קמא עמד על כך בהחלטתו. בעניין זה יפים דבריו של בית המשפט העליון שנדרש לניגוד בין האינטרס הציבורי בעבירות תכנון ובניה לבין נסיבות אישיות נטענות, לאחר שנטען כי יש מקום להידרש למבחנים שונים לעניין הימנעות מהרשעה, בסוג עבירות אלה: "... וודאי שאיני יכול לקבל את ההנחה כי עבירות תכנון ובניה הינן מטבען עבירות "קלות" המצדיקות מבחן מקל כאמור. נהפוך הוא, כשם שנקבע לא אחת, גם מלפני בית משפט זה, עבירות אלו הינן מסוג העבירות אשר הפכו לתופעה רחבת היקף הדורשת את התייחסותה המחמירה של מערכת השפיטה ומשכך גבר האינטרס הציבורי בהרשעה אשר תעביר מסר חד משמעי באשר לאיסור. יתרה מכך, לא מצאתי מקום להתערב אף בקביעות הערכאות הקודמות כי לבד מהנזק הטבוע בכל הרשעה פלילית לנאשם בדין, לא הראו המבקשים כי ייגרם להם נזק חריג שיש בו כדי להטות את האיזון הראוי בעניינם" (רע"פ 2460/09 אורה לשם ואח' נ. מ"י) . הודאתו של הנאשם במעשים, באה לאחר שקלא וטריא ממושכים כפי שעולה מפרוטוקול הדיון, והנאשם שהיה מיוצג לאורך כל הדיון, הבין היטב לכאורה, את מסגרת ההודאה, וכתב האישום מפרט בצורה נרחבת את טיבם של המבנים שהוקמו ללא היתר, מהות השימוש החורג שבוצע בהם, ההליכים שננקטו לצורך הכשרת מקצתם, ואף את העובדה כי הנאשם - הוא ולא אחר - היה אחראי על הבניה בשטח הקיבוץ במועדים הרלוונטיים. פרוט זה לא נעלם מעיני המערער, וטענותיו דהיום, לעניין היקף מעורבותו ואחריותו למעשים, הינן בבחינת טענות חדשות שלא הועלו על ידו בבית משפט קמא, וממילא לא נזדמן לבית המשפט לדון בהן. מדובר "בחוכמה שלאחר מעשה", לאחר שהמשיבה והמערער כבר נתנו ידם להסדר טיעון מקיף שבמסגרתו שונתה מתכונתו של כתב האישום, ונמחקו חלק הנאשמים, ובכללם מרכז הקיבוץ, שהנאשם טוען היום, כי אחריותו הייתה רבה משלו. על פי הסדר הטיעון לא התחייבה המשיבה למתן הסכמתה להפנות את הנאשם לקבלת תסקיר, ובעניינו של המערער שהינו בגיר, לא חלה חובת תסקיר, וכידוע, אין בכוחו של הנאמר בתסקיר כדי להוות אמת מידה מכרעת לעניין שיקולי ענישה ואף לעניין הימנעות מהרשעה (ראו בעניין זה, פרשת לאופר הנ"ל, וכן, רעפ 11841/04 חאפז קרינאווי נ' מדינת ישראל) . בית המשפט קמא שקל בהחלטתו את נסיבות העבירה, והעמיד מולן את הטענה שעלתה גם במסגרת הערעור, כי יהיה בהרשעתו של הנאשם כדי לפגוע בדרכו המקצועית, ואולם סבר, בצדק, כי מדובר בטיעון כללי שאין בכוחו ובמשקלו כדי להאפיל את האינטרס המצדיק הרשעה. נוכח האמור, הרי שאין אני רואה גם כיום, מה הייתה הנפקות המעשית של הפנייתו של הנאשם לקבלת תסקיר, לאחר שממילא, אין בפיו של המערער כל טענה חדשה שיש בה כדי להטות את הכף לכיוון התחשבות חריגה ויוצאת דופן בנסיבותיו האישיות. בית המשפט קמא נתן דעתו במסגרת ההחלטה ובגזר הדין לשיקולים הביטחוניים הקשורים בעבודתו של הנאשם, ואף נטען בפניו כי להרשעתו של הנאשם יש משקל למיתון היקף הענישה. עוד נמנו בגזר הדין מכלול נימוקים נוספים שיש בהן כדי להביא להפחתת הענישה, ובכללם ההודאה, וגדר העונשים שהוטלו על הנאשמים האחרים. הטענות במסגרת הערעור אינן חדשות, ואין בפרוטוקול הדיון כל ביטוי למניעת אפשרות מהנאשם לשאת דברו, קודם מתן גזר הדין. ב"כ המערער אישר בטיעונו כי בסופו של דבר, העונש שהוטל על המערער אינו חורג לחומרה, ואכן שותף אני למסקנה זו. נוכח האמור, נדחה הערעור. משפט פליליהרשעהעבודות שירות