פינוי דייר מוגן בעסק | עו"ד רונן פרידמן

##(1) פינוי דייר מוגן בבית עסק - מה אומר החוק:## "סעיף 52(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 קובע כי דמי השכירות בבית עסק יקבעו בהסכם בין בעל הבית והדייר, ובאין הסכם כאמור, רשאי כל צד לבקש שבית הדין יקבע את דמי השכירות. סעיף 52(ב) לחוק קובע כי על בית הדין להתחשב במקרה זה בכל הנתונים העשויים להשפיע על גובה דמי השכירות של בית העסק, לרבות סוג העסק, האזור בו הוא נמצא והשימוש בו, ובלבד שלגבי בתי עסק שעליהם חלים סעיף 52א או תקנות לפי סעיף 61, לא ייקבעו דמי שכירות העולים על השיעורים המרביים או המופחתים לפי העניין. אותו סעיף 52א קובע הצמדה של דמי השכירות החל מיום 01.01.83 לפי שיעור עליית המדד, כאשר ס"ק (ד) קובע כי שיעורי העלאת השכירות לפי סעיף זה הינם שיעורים מרביים. סעיף 53 לחוק מסייג את האמור וקובע כי במידה והוסכם בין בעל בית ודייר על דמי שכירות של בית עסק, יחייבו דמי שכירות אלו את הצדדים וחליפיהם למשך תקופת ההסכם, על אף האמור בסעיפים הקודמים. היינו, כי לפי לשון החוק, יש לתן להסכמת הצדדים תוקף מלא, ואין לבית הדין סמכות להתערב בהסכמות אלו ולקבוע עבורם את דמי השכירות. רק במידה ולא קיים הסכם שכירות כאמור, יכול בית הדין לשכירות לקבוע את גובה דמי השכירות. מכל האמור יוצא, כי במידה וקיים הסכם שכירות, לכאורה אין תחולה לסעיף 57 לחוק. הסע' קובע כי במידה ופסק בית הדין את דמי השכירות של בית עסק, רשאי הוא לפסקם מחדש במקרים הבאים: (1) חל שינוי במקסימום של דמי השכירות בהתאם לסעיף 52(ג). (2) חל שינוי בנתונים העלולים להשפיע על גובה דמי השכירות. (3) בעל העסק הוציא הוצאות על שיפורים ניכרים או על שינוי המבנה של בית העסק או של נכס שבית העסק משתבח משיפוריו או שינוייו. ראה ע"א 1542/91 גזית נ' קוקיה מו(3) 78, 82. אין אפשרות להתערב בגובה דמי השכירות, אלא בהסכמות חדשות אליהם יגיעו הצדדים. ##(2) נטישה של דייר מוגן בעסק:## חשוב לזכור כי במשך השנים שמאז חקיקת חוק הגנת הדייר השתנו הנסיבות; מצוקת הדיור הקשה שבעטיה היה צורך בחקיקת החוק אינה קיימת עוד ; צרכי הציבור השתנו ועמם השתנו המציאות הכלכלית, מאזן הכוחות בין בעלי דירות לשוכרים, והגנת החוק הוסרה ממרבית הנכסים בארץ. זכות הדיירות המוגנת אינה מגינה עוד רק על נזקקים וחסרי דיור ולעתים דווקא הדיירים המוגנים הם בעלי יכולת כלכלית גדולה משל בעלי הנכסים . זכות דיירות מוגנת בנכס אינה נתפסת עוד כזכות סוציאלית אלא כזכות שניתן, לסחור בה, ולעתים נרכשת כהשקעה על ידי בעלי יכולת כלכלית. שינויים אלו אף הביאו לשינויים ביחס לזכויותיו של הדייר המוגן וביחס לעילות הפינוי. כך הכירו בתי משפט בעילת הנטישה כעילת פינוי נוספת לעילות הפינוי המנויות בסעיף 131 לחוק הגנת הדייר. בהתאם נקבע כי מקום שבו דייר נטש את הנכס המושכר אין עוד הצדקה להעניק לו את הגנת החוק (רע"א 3666/16 פלונית נ. חברת הירקון 278 בע"מ, פסקה 17 (5/9/2017); רע"א 163/16 ניסים לוי נ. עיריית חיפה ( 15/3/2016); ע"א 805/75 בן שלמה נ. קובדלו, פ"ד ל(3), 238, 248 (1976)). הלכה זו ולפיה בעל נכס שנטש מאבד את הגנת החוק חלה גם על דייר בנכס המשמש כבית עסק. כך בע"א 417/79 מרכוס נ. המר, פ"ד לז(2), 337, 344 (1983), מציין בית המשפט כי "אם עסק שלו (של הדייר המוגן - ר'.ס.') אינו מתנהל שם - בין משום שהפסיק לנהלו ובין משום שהניח לאדם אחר לנהל במושכר עסק לא לו - אין הדייר מקיים תנאי חיוני להגנת החוק על מעמדו כדייר" . משמע, דייר בבית עסק לא ייחשב כמי שנשט את בית העסק גם אם אינו מחזיק בנכס באופן פיסי ודי בכך שימשיך לנהל את עסקו בנכס על מנת שייחשב כדייר מוגן, כלומר כמי שמחזיק בנכס. רואים אני כי בעל הזיקה הקרובה ביותר לנכס, שיכול להחשב כ"מחזיק" בנכס החייב בארנונה , אינו מוכרח להיות המחזיק הפיסי בכס. גם דייר מוגן בנכס עסקי אינו חייב להיות המחזיק פיסית בנכס ויראו בדייר שרכש זכויות דיירות מוגנת כדייר המחזיק בנכס גם אם הוא מפעיל את העסק ללא נוכחות פיסית בו. יש להבחין בין מסירת השימוש או העברת המושכר לאחר, באופן בו הדייר המקורי מאבד את הזיקה הכלכלית לעסק המתנהל במושכר, לבין מקום בו מנהל הדייר המוגן את עסקו שלו באמצעות אחר. המבחן לכך איננו היקף שעות נוכחותו הפיסית של הדייר בבית העסק, אלא בשאלה מיהו בעל הזיקה הכלכלית לעסק ומיהו הנושא ברווחיו ובהפסדיו, (ר', למשל: ע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337). בפרשת חננוביץ' נאמר כי אף ניהול באמצעות פועל אשר שכרו משולם לו באחוזים מתוך הרווחים עשוי להיחשב כניהול באמצעות אחר, אשר אינו מהווה הפרה. בעוד דייר מוגן בדירת מגורים מחויב להתגורר בעצמו בדירה על מנת לשמר את זכויותיו, ואינו יכול לממש את זכות המגורים שלו באמצעות אחר, הרי שבבית עסק רשאי הדייר המוגן לנהלו באופן מלא באמצעות אחר מטעמו ( כמובן, כל עוד לא מדובר בפיקציה), והוא אף אינו נדרש לשהות באופן פיסי במקום, ובלבד שהדייר המוגן הוא " בעל" העסק במובן הכלכלי והוא הנושא ברווחיו או בהפסדיו. אמור מעתה, בעוד זכותו של דייר מוגן בדירת מגורים הינה זכות למגורים פיסיים בין קירות הדירה, הרי שזכותו של דייר מוגן בבית עסק הינה זכות כלכלית בעיקרה ומהותה הוא הנאה מהתועלת הכלכלית המופקת מבית העסק הפועל במושכר. ניהול בית עסק באמצעות אחר תוך שימור הזיקה הכלכלית בין הדייר המוגן לבין העסק, אינו מהווה אפוא העברת המושכר לאחר. היות שכך, סיטואציה מעין זו של ניהול עסק באמצעות אחר אף אינה מקימה את עילת הנטישה. הדברים אמורים בקל וחומר כאשר מדובר באב קשיש אשר מצב בריאותו מתדרדר והולך והוא מוסר את ניהול העסק בידי בנו ( ראה ע"א 477/67 רבינוביץ' נ' ארגש, פ"ד כב(1) 309, ד. בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, מהדורה שניה עמ' 145). ##(3) החזר דמי שכירות ששולמו ביתר:## האם דייר מוגן בבית עסק, זכאי לדרוש החזר דמי שכירות, ששולמו לטענתו, ביתר. בית המשפט דן בסוגיה בת.א (ת"א) 46100/04 מסאלחה אחמד נגד מנשה דוד ובת.א (ת"א) 34793/07 אי-פי-אף יזמות והשקעות בע"מ נ' לזרוב יוסף. לאחר ניתוח מקיף של הסוגיה הגיע למסקנה, כי דייר בבית עסק, אינו זכאי לקבל החזר של דמי שכירות ששילם לבעל הבית. בהקשר לדמי שכירות שנגבו ביתר קובע סעיף 43 לחוק: "43. הועלו דמי השכירות של דירה למעלה מדמי השכירות לפי חוק זה, אין העודף ניתן להיפרע מאת הדייר, על אף כל הסכם, וכל סכום עודף כאמור ששילם דייר, זכאי הוא- תוך ששה חדשים מיום ששילם- להיפרע מבעל הבית, אם בניכוי מדמי שכירות המגיעים לבעל הבית ואם בכל דרך אחרת." הסעיף האמור מצוי בפרק ב' לחוק, פרק הדן בדירות מגורים, בעוד שבפרק ג' לחוק, הדן בבתי עסק, אין סעיף דומה. השמטתו של הסדר כדוגמת ההסדר שבסעיף 43 לחוק, מן הפרק המתייחס לבתי עסק, עשויה להביא לשתי מסקנות אפשריות: האחת - השלמת החסר על דרך של היקש. לפי שיטה זו, במקרה שבו נעדרת התייחסות בחוק בנושא עסקים, יוחל ההסדר המצוי ביחס לדירה גם על בית עסק. (ראה: ע"א 509/81 אבל מאליק נגד גדעון מקוב). השניה - הפעלת העקרון הפרשני לפיו "מכלל הן אתה שומע לאו". לפי שיטה זו, קיומו של ההסדר רק בפרק הדן בדירות והעדרו של הסדר דומה מהפרק הדן בבתי עסק, מצביעים על שלילת האפשרות ליישום ההסדר ביחס לבתי עסק. לפי האפשרות הפרשנית הראשונה - החלת ההסדר שבסעיף 43 גם על בתי עסק מביאה לתוצאה לפיה זכאי דייר (גם בבית עסק) לדרוש את השבת דמי השכירות (בכפוף להוכחה כי נגבו בניגוד לתקנות) ואולם זכות זו מצומצמת לששה חודשים שקדמו לתביעה. הגבלת זכות ההשבה וצימצומה לתקופת זמן של חצי שנה נועדה ליצור איזון ראוי בין זכויות הדייר לבין זכויות בעל הבית, כך שבד בבד עם ההגנה המיוחדת הניתנת לדייר בדירה, תוגבל הזכות לששה חודשים בלבד. נוכח רציונל זה מתבקשת המסקנה, כי אם ביחס לדייר בדירה מצא המחוקק לאזן בין האינטרסים המנוגדים של הצדדים ולהגביל את זכות ההשבה לששה חודשים, קל וחומר שיש להגביל את זכותו של דייר בבית עסק לדרוש השבת דמי שכירות מוסכמים ולצמצם גם אותה לששה חודשים בלבד. מכאן שעל פי שיטה זו, התובע אינו זכאי לדרוש השבה לתקופת זמן העולה על ששת החודשים שקדמו לתביעה. ואולם, כפי שיובהר בהמשך, לטעמי יש להעדיף את השיטה הפרשנית האחרת, כאשר יישומה של האחרונה – מביא לדחיית התביעה בכללותה. לפי האפשרות הפרשנית השניה - לא עומדת לדייר בבית עסק, הזכות לתבוע השבת דמי שכירות אף אם נגבו ביתר ובניגוד להעלאות שבתקנות. עיון במכלול סעיפי החוק, על רקע תכליתו ומגמותיו, מתיישב יותר עם הפרשנות לפיה הזכות לדרוש השבת דמי שכירות ששולמו ביתר, מוקנית, באופן ספיצפי רק לדייר של דירת מגורים ואינה עומדת לדייר בבית עסק. בפרק ג' לחוק המתייחס לקביעת דמי שכירות בבית עסק נקבע: "52. (א) דמי השכירות בבית עסק ייקבעו בהסכם בין בעל הבית והדייר, ובאין הסכם כאמור רשאי כל צד לבקש שבית הדין יקבע את דמי השכירות". ובהמשך: "56. (ב) הצדדים רשאים להסכים על דמי שכירות שישתנו לפי מדד מוסכם או לפי שיטה מוסכמת; הם רשאים להסכים על דמי השכירות גם לאחר שנפסקו בבית הדין". סעיפים דומים אינם מצויים בפרק המתייחס לדירות. בשונה מהפרק הדן בבית עסק, בהתייחס לדירה, נקבע: "42. דמי השכירות של דירה יהיו כדמי שכירות שהשתלמו בעדה ערב תשל"א (להלן - דמי השכירות היסודיים), בשינויים שייקבעו בתקנות לפי סעיף 45 (להלן - התקנות המשנות)". ובהמשך נקבע סעיף 43 הנדון האוסר על גביית דמי שכירות למעלה מן המותר ומאפשר השבתם (בטווח של ששה חודשים). מכאן עולה, כי בבתי עסק בחר המחוקק בעקרון יסוד שונה מזה שבחר ביחס לדירות. ביחס לבתי עסק, בהבדל מדירות, ההוראה המרכזית הינה כי דמי שכירות ייקבעו בין בעל הבית לדייר, בהסכם המשוחרר ממגבלות של מינימום ומקסימום. (במאמר מוסגר יצוין,כי בכך יש משום פריצה מהוראות החוק בנוסחו הקודם אשר הגבילו את חופש ההתקשרות לתחומי מינימום ומקסימום ראה: א, רוזן- צבי, הפרקליט כ"ח, עמ' 439) . התייחסות השונה של המחוקק בין דירות לבין בתי עסק, מחייבת הבחנה ביניהם וזהירות רבה בלימוד אנלוגיות בין תחום אחד למשנהו (ראה: א' רוזן-צבי, שם). ביחסים שבין בעל בית ושוכר של בית עסק, מושם הדגש על ההסכם שנערך ביניהם, ועל התנהלותם בפועל. עצם העובדה כי דמי השכירות שולמו מעבר לסכומים הנקובים בתקנות, אין בה כשלעצמה כדי לזכות את הדייר בהשבה. המנגנון שבסעיף 43 לחוק, הינו מנגנון חריג שכן הינו פוגע באופן משמעותי בחופש ההתקשרות בין הצדדים. חרף זאת, מצא המחוקק לנכון להתערב ביחסים החוזיים בין הצדדים וליתן בידי הדייר יתרון על פני בעל הבית. הקניית יתרון שכזה מוצדקת כאשר יש צורך לאזן בין צדדים בעלי כוחות בלתי שווים וזאת כאשר מדובר בדייר בדירה. המחוקק דאג ליתן הגנה מיוחדת לשוכר בדירה ועל כן קבע הסדר אשר ימנע את ניצולו לרעה על ידי בעל בית אשר גבה ממנו שכר דירה בניגוד לתקנות. במטרה להיטיב עם דייר בדירה, קבע המחוקק כי ביחס לדירה,שיעור העלאת דמי השכירות יהיה קוגנטיבי, באופן שלא ניתן יהיה להתנות עליו ולהגדילו מעבר לקבוע בתקנות. אותה הגנה , שניתנה לדייר בדירה, אינה מוצדקת ביחס לדייר בבית עסק. הנחת המוצא היא כי דייר בבית עסק מפעיל שיקולים כלכליים ובוחר מהו שיעור דמי השכירות הכדאיים לו. על כן, מששולמו דמי השכירות הלכה למעשה, אין מקום לאפשר לדייר בבית עסק לדרוש את השבתם. זאת ועוד. מתן זכות לדייר בבית עסק לתבוע השבת דמי שכירות שנגבו ביתר, תביא לתוצאה אבסורדית שכן, תהא בכך הרחבת זכותו של דייר בבית עסק לתבוע השבה בלא מגבלת הזמן הקבועה בסעיף 43 לחוק. לפי שיטה זו, יהא רשאי דייר בבית עסק לדרוש החזר דמי שכירות למשך 7 שנים, בעוד שזכות ההשבה של דייר בדירה מוגבלת לחצי שנה בלבד. תוצאה זו אינה מתקבלת על הדעת ואינה עולה בקנה אחד עם המדיניות הרצויה והמקובלת, המחמירה עם דייר בבית עסק יותר מאשר עם דייר בדירה. ##(4) דייר מוגן בעסק מכוח השתק:## בעוד שהפסיקה סירבה בעקביות להקנות למחזיק מעמד של דייר מוגן מכוח מניעות והשתק, הרי הפסיקה הכירה בכך שהשתק עשוי להצמיח למחזיק מעמד של בר רשות. לעניין מוסד הרישיון מכוח השתק נאמר: "לצד רשות שניתנה בהבטחה מפורשת ניתן לתאר מצבים שבהם נלמדת הסכמתו של בעל המקרקעין, ומכאן רשותו, משתיקתו ואי-מחאתו על ההחזקה של פלוני בנכס, או על השימוש שהוא עושה בנכס, כאשר בנסיבותיו של המקרה ניתן היה לצפות את התנגדותו. במצבים אלו ההחזקה או השימוש הושגו במעשה עוולה של הסגת גבול במקרקעין, אך השלמתו של בעל המקרקעין עם נוכחותו של פלוני בנכס מניחה עם עבור הזמן את הסכמתו שבשתיקה". (נינה זלצמן רישיון במקרקעין הפרקליט מב 24, 28 (תשנ"ה)). האפשרות להכיר ברישיון מכוח השתקת הבעלים נדונה בשורה ארוכה של פסקי דין, תוך שנקבע כי: "הרציונל שבבסיס הרישיון מכללא הוא היות הבעלים מושתקים מטענת הסגת גבול כלפי מי שהחזיק בקרקע והסתמך על שתיקתם. (ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו (1977); רע"א 2272/11 ברכה נ' בזק (2011))". (ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (פורסם בנבו, 21.07.2015) . ##(5) דייר מוגן בעסק - סיכום:## מגמת הפסיקה מזה שנים רבות, בכל הנוגע לחוק הגנת הדייר ותקנותיו, היא להגביל ולצמצם את הפגיעה בבעלי הבית. הטעם שביסוד המגמה האמורה נעוץ בכך שתמונת העולם שעמדה בבסיס החוק (והפקודות שקדמו לו) השתנתה וכבר איננה תופעה גורפת. שינוי העיתים, כפי שנקבע בפסיקה ענפה, יש בו כדי להצדיק את הפרשנות המצמצמת של החוק, במובן זה שבתי המשפט יפרשו בדרך מתונה את ההוראות הפוגעות בקניינם של בעלי הבית (ע"א 99/75 הימנותא נ' בדיחי, פ"ד ל(2) 421 (1976); ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111 (1997); רע"א 1056/11 פלונית נ' כונס הנכסים הרשמי (15.2.2012)). טעם נוסף, שמחזק אף הוא את הגישה הפרשנית המצמצמת של חוק הגנת הדייר, מבוסס על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 3 לחוק זה העלה את ההגנה על הקניין למדרגה של זכות יסוד חוקתית. על פניו, ההגנה העודפת שניתנת לשוכרים בדיור המוגן מכרסמת בזכות הקניין של בעלי הבית ומצדיקה פרשנות המצמצמת את הפגיעה בזכות הקניין. (רע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר (17.9.2006); ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי (28.10.2009)). ## (6) להלן פסק דין בנושא פינוי דייר מוגן בעסק:## א. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט יהושע רטנר) מיום 3.2.09 בת.א. 4344/06, לפיו קיבל בית משפט קמא את תביעתו של המשיב לפינוי המערער מנכס אותו החזיק כדייר מוגן, עקב נטישה. ב. המשיב הוא הבעלים של נכס מקרקעין המצוי בשד' מוריה שבחיפה ומשמש כחנות ו/או משרד לשימוש עיסקי (להלן: "הנכס"), שהושכר למערער לפי חוזה מתאריך 13.5.79 בשכירות מוגנת. בהתאם לחוזה שילם המערער למשיב דמי מפתח בסכום של 300,000 ל"י, וכן חוייב בתשלום דמי שכירות חודשיים בסכום של 5,500 ל"י. מטרת השכירות נקבעה ל"עסק ומשרד שירותים והפצה". ג. בתובענה לפינוי הנכס ולתשלום דמי שכירות ראויים טען המשיב שהחל משנת 2002 אין המערער עושה כל שימוש בנכס, ולחלופין, אינו עושה בו שימוש כפי שנקבע בחוזה השכירות. עוד נטען על ידי המשיב שהנכס ננטש על ידי המערער. הסעד שביקש המשיב הוא פינויו של המערער מן הנכס והחזרת החזקה לידיו, ולרבות תשלום דמי שכירות ראויים. ד. המערער ציין שמזה שנים רבות אין לו חוב של דמי שכירות כלפי המשיב ולא התגבשו התנאים הקבועים בדין המזכים את המשיב לקבל את הסעד של פינוי הנכס ו/או תשלום דמי שכירות ראויים. ה. המשיב גם טען שחוקר מטעמו עקב אחר הנכס במשך כמעט שלוש שנים, החל מיום 3.9.02 עד 6.7.05 ולפי מעקב זה לא נצפתה בנכס כל פעילות עסקית. לא נצפו בנכס בני אדם בעת עבודתם, או בני אדם המגיעים או העוזבים את הנכס, ולא נצפתה סחורה המסופקת לנכס או המוצאת מן הנכס, ולמעשה נראה המקום נטוש. ו. ראיה נוספת שהובאה בפני בית משפט קמא היתה שאספקת המים לנכס מנותקת מזה מספר שנים, כך גם לא היתה אספקת חשמל לנכס מיום 3.9.02 עד 6.7.05, ולאחר מכן מיום 1.12.05 עד 31.1.06. המערער לא סתר ראיות אלה, אם כי טען שהוא סיפק חשמל לנכס באמצעות גנרטור. ז. באשר לחשבון הטלפון המצוי בנכס, עלה מן הראיות שהוגשו לבית משפט קמא שהחיובים הינם בגין תשלום קבוע בלבד, בתוספת שקלים בודדים בעבור שיחות. המערער לא הכחיש זאת, אך טען שקו הטלפון שימש את העסק לשיחות נכנסות בלבד ולא לשיחות יוצאות. ח. עוד עלה מן הראיות שהמערער לא שילם ארנונה בגין הנכס במשך כ-10 שנים, ונכון לסוף שנת 2006 הצטבר חוב ארנונה של כ-150,000 ₪. המערער לא הכחיש זאת אך טען שהגיע לאחרונה להסדר עם העיריה והחוב מסולק בפריסה לתשלומים. ט. המשיב גם טען שאין לעסק דו"חות כספיים, רשימת לקוחות וספקים, ואין פעילות עסקית המוצאת את ביטויה במסמכים כלשהם. גם בעובדות אלה הודה המערער. י. המערער הכחיש את כל טענות המשיב וטען כי מעולם לא נטש את הנכס, וכי מאז כריתתו של חוזה השכירות, הוא עושה בו שימוש עסקי על פי מטרות השכירות, מחזיק בו ריהוט, ציוד וסחורה, וממשיך לבקר בו, אף שמדובר בשימוש מועט, כשלטענתו, די בהבאת ראיות המלמדות על שימוש מינימלי ביותר במושכר על מנת לשלול את טענת הנטישה. י"א. המערער הפנה להליכים קודמים שהתנהלו בין הצדדים ושבמסגרתן נדחו תביעות פינוי שהוגשו כנגד המערער, וזאת בת.א. (שלום חיפה), 2409/82 (מוצג מע/1), וכן ת.א. (שלום חיפה) 11181/94, מיום 13.8.98, כשערעור על אותו פסק דין נדחה בע.א. (מחוזי חיפה) 4116/99 . י"ב. עוד טען המערער כי לא זו בלבד שהמשיב לא הוכיח שהוא נטש את הנכס, אלא שהמשיב כלל לא הרים את הנטל המוטל עליו לשכנע את בית המשפט שהמערער נטש את הנכס על מנת שלא לחזור. י"ג. המערער טען כי אין מקום להסתמך על עדותו היחידה של החוקר מטעם המשיב, שהינו עד מעוניין אשר קיבל שכר עבור עדותו, ואשר הקלטות שצילם לא היו ניתנות לצפיה, באופן שמשקל עדותו הוא אפסי. המערער ציין כי התמונות שצולמו על ידי החוקר אינן מעידות כלל על נטישת הנכס. לא ניתן להבין מן התמונות באיזה מועדים הן צולמו, ולכן יש לייחס לראיות אלה משקל ראייתי נמוך ביותר, אם בכלל. י"ד. בית משפט קמא, אשר קיבל את טענות המשיב, ציין בפסק דינו כי המשיב הביא בפניו ראיות כבדות משקל לתמיכה בטענתו לפיה אין המערער עושה שימוש עסקי כלשהו בנכס. בית משפט קמא גם עמד על כך שהחוקר מטעמו של המערער אשר העיד בפניו עשה רושם אמין, ולפי עדות זו נעשה מעקב רצוף על הנכס במשך כמעט שלוש שנים וממנו עולה שרוב הזמן אין בנכס כל פעילות עסקית, הכל כמפורט בפיסקה 12 לפסק דינו של בית משפט קמא. ט"ו. בית משפט קמא עמד בפסק-דינו על כך שהנכס מנותק מזה שנים מאספקת מים ובמשך שנים לא מעטות גם מאספקת חשמל סדירה. מזה כ-10 שנים אין המערער משלם ארנונה בגין הנכס וחובו עומד על כ-150,000 ₪. קו הטלפון המחובר לנכס כמעט ואינו פעיל והוא מחוייב בגין התשלום הקבוע בלבד (ללא קשר לשימוש בפועל בקו), ובתוספת סכומים זניחים של שקלים בודדים מידי פעם בגין שיחות. עובדות אלה יש בהן, לפי קביעת בית משפט קמא, כדי לחזק מאד את גירסת המשיב שאין כל עסק פעיל המתנהל בנכס על ידי המערער או כל אדם ו/או גוף אחר. המערער עצמו הודה בכך שאין דו"חות כספיים ו/או רשימת לקוחות ו/או ספקים של העסק אותו הוא מנהל, על-פי גירסתו, בנכס. בכל הראיות האלה ראה בית משפט קמא חיזוק לגירסת המשיב, ומנקודה זו ואילך עבר בית-משפט קמא לבחון את גירסת המערער. ט"ז. הטענה המרכזית של המערער היתה שהנכס היווה עבורו מעין נקודת תצוגה, ומעין משרד חלקי, ששימש אותו במסגרת עבודתו כמנהל בחברת בניה. המערער נמנע מלציין את זהות חברת הבניה בעדותו הראשית, וטען כי נהג לפרסם דירות למכירה של אותה חברת בניה, והפנה את הלקוחות הפוטנציאליים למספר הטלפון של הנכס. משהתקשרו לקוחות נהג המערער להגיע לנכס, שם יכלו הלקוחות לצפות בדגם של הדירות ושל אתר הבניה, וכן בדגמי ריהוט ואביזרי בניה, ולפגוש נציג מכירות לצורך ביצוע רכישת דירה. כמו כן שימש הנכס את המערער, לגירסתו, כמקום לאחסנה שוטפת של רהיטים ואביזרי בניה. בתשובותיו לשאלון אף טען המערער שהנכס משמש גם למגורים. לגירסת המערער שימושו בנכס איננו יום יומי אלא רק כשמתעורר צורך לאחסן רהיטים או להשתמש בנכס כמקום תצוגה עבור חברת הבניה בה הוא מועסק, והוא עצמו נמצא בנכס לפחות פעמיים בשבוע. י"ז. בית משפט קמא קבע שגירסת המערער באשר לשימוש העסקי (או למעשה כל שימוש אחר) בנכס, איננה אמינה. העובדות הפשוטות כפי שהוכחו, שוללות, לפי קביעת בית משפט קמא, את גירסתו של המערער בדבר שימוש עסקי בנכס. כך, למשל, לא היתה אספקת חשמל לנכס במשך שנים רבות, ואין אפשרות לקיים פעילות עסקית כנטען על ידי המערער ללא אספקת חשמל. באשר לאספקת חשמל באמצעות גנרטור - דחה בית משפט טענתו זו של המערער בציינו שהיא עלתה לראשונה בעדותו של המערער בפני בית המשפט ולא צויינה בתצהיר עדותו הראשית, ולמעשה זו עדות כבושה, בנושא חשוב, ואין היא אמינה כלל. י"ח. עוד הוסיף בית משפט קמא שהפעילות העסקית הנטענת על ידי המערער מחייבת אספקת מים מינימלית לנכס, כגון לצורכי נקיון בסיסי ושתיה. דא עקא, ניתוק זרם המים לנכס במשך שנים רבות מחליש גם הוא את גירסת המערער. י"ט. יתר על כן: המערער לא הציג בפני בית משפט קמא כל חומר פרסומי המופנה ללקוחות פוטנציאליים של חברת הבניה למספר הטלפון המותקן בנכס. גם אין על גבי הנכס שלט פרסומי או אמצעי הכוונה אחר לטובת לקוחות פוטנציאליים של חברת הבניה. חלון הראווה של הנכס מכוסה באופן כמעט מוחלט בכרזות בחירות והדעת נותנת שאילו היה הנכס משמש כנקודת תצוגה או מכירה של חב' בניה היה נעשה שימוש בחלון הראווה לטובת מטרה זו. עוד התייחס בית משפט קמא לכך שחלון דלת הכניסה לנכס משמש לטובת חומר פרסומי של העסק השכן, ללא כל קשר לפעילות העסקית שהמערער טוען לה,ועוד עמד בית משפט קמא על כך שתליית שלט פרסום של העסק השכן על דלת הכניסה של הנכס עלולה להטעות לקוחות פוטנציאליים של חב' הבניה שעלולים לחשוב כי לא הגיעו למקום הנכון, דבר הנוגד את האינטרס של המערער. בכל אלה ראה בית משפט קמא החלשה של גירסת המערער, זאת בנוסף לכך שהמערער גם לא שילם ארנונה עירונית במשך כ-10 שנים. כ. המערער הביא לעדות, בנוסף לעדותו הוא, ארבעה עדים לתמיכה בגירסתו. בית משפט קמא, לאחר שהביא את תמצית עדותם, והתמקד בחקירותיהם הנגדיות, קבע לגבי כל אחד מהם, שעדותו ניתנה כדי לסייע למערער על רקע היכרות אישית ולא על מנת להעיד על העובדות כהוויתן, וכי אינו מוצא בעדותם תמיכה מספקת לגירסתו של המערער. כ"א. בית משפט קמא ציין כי טענת המערער שהוא מצוי בנכס לפחות פעמיים בשבוע איננה אמינה, וכי מעדות החוקר שהסריט את הנכס במשך כמעט שלוש שנים לא נצפתה פעילות של בני אדם בנכס. עדות החוקר עשתה רושם אמין על בית המשפט, על אף שהדיסקים שהפיק מהמצלמה, לא היו ניתנים לצפיה, למעט דיסק אחד שניתן היה לצפות בו על גבי המחשב האישי של החוקר הפרטי (כעולה מהערת בית המשפט בעמ' 24 סיפא לפרוט' בית משפט קמא מיום 8.1.09). כמו כן לא הביא המערער לעדות אף לקוח לכאורה של העסק אותו ניהל בנכס, וגם בכך ראה בית משפט קמא החלשה של גירסת המערער. כן ציין שהמערער אף טען בתשובות לשאלון שהנכס משמש אותו למגורים, אך בעדותו הראשית לא חזר המערער על טענה זו שאין לה יסוד, אך בעצם העלאתה ראה בית משפט קמא משום פגיעה באמינות המערער. כ"ב. בית משפט קמא קבע שהמערער אינו מקיים את תנאי השכירות מבחינת החזקה בו לצורך עסק, אף אם ממשיך המערער להחזיק פיזית בנכס ומגיע אליו לצרכיו הפרטיים לעיתים רחוקות, הרי שהנכס ננטש על ידי המערער ככל שהדבר אמור בהקשר של ניהול עסק. הוכח גם שאין המערער מתכוון לנהל בנכס עסק בעתיד, ועל פי הטענה שלו עצמו הוא לא מתכוון לקיים בנכס כל פעילות שלא התקיימה בו עד כה. כ"ג. בית משפט קמא קבע על יסוד הראיות שהובאו בפניו שהמערער לא ניהל בעסק כל פעילות עסקית, אף לא "מעט מזעיר", לפחות מאז 2002 עד מועד פסק הדין (פברואר 2009) והמסקנה היא שאין הנכס משמש את המערער למטרה העסקית שהוגדרה בחוזה השכירות: "עסק ומשרד שירותים והפצה" או כל פעילות עסקית אחרת. הנכס משמש את המערער, לפי קביעת בית משפט קמא, לצרכים אישיים באופן מועט כשהוא מאחסן בו מידי פעם ריהוט או ציוד ישן, וכי הוא מגיע לנכס לעיתים רחוקות, ובוודאי שלא בתדירות של פעמיים בשבוע. כמו כן ציין בית משפט קמא שאפילו מתקיימת פעילות עסקית כלשהי בנכס, כי אז גם לגירסת המערער פעילות זו היא של חברת הבניה בה מועסק המערער, ולא שלו באופן עצמאי, והרי דייר בשכירות מוגנת אינו רשאי להשכיר את הנכס בשכירות משנה או אף להתיר שימוש משנה, שהינו שימוש עסקי, לאחר. כ"ד. המערער טען שמאז נדחתה תביעת הפינוי כנגדו בעילה דומה בפסק דין מיום 13.8.93 (ת.א. 11181/94), שאושר בע.א. (מחוזי חיפה) 4166/99, לא השתנה דבר, וכפי שנקבע אז שהוא עושה שימוש עסקי בנכס כך גם המצב כיום. בית משפט קמא דחה טענה זו בציינו שהמצב בתיק נשוא הדיון שונה, הואיל ובית המשפט שמע עדים וכן הוגש חומר ראיות, שלא היה קיים בהליך הקודם. בית משפט קמא קובע חד משמעית כי הוא שוכנע שהמערער לא עושה בנכס כל שימוש במסגרת מטרת השימוש המוזכרת בחוזה השכירות ואף לא קרוב לכך, ולכן אין בפסק הדין הקודם כדי לסייע למערער. כ"ה. עוד קבע בית משפט קמא שהמשך החזקת המערער בנכס מנוגדת לרצונו של המשיב, ונעשית למרות הסתייגותו של המשיב, שממשיך לעמוד על טענתו לנטישה מצד המערער. בנסיבות אלה המשך קבלת דמי השכירות איננה בבחינת ויתור מצד המשיב על טענה כלשהי מטענותיו בהליך זה, כולל הנטישה. כ"ו. בית-משפט קמא קבע כי הוכח שפרנסתו של המערער איננה מושתתת על הנכס, והוא איננו מפיק ממנו כל רווח. פרנסתו של המערער היא במסגרת עבודתו כמנהל בחברת בניה, כפי שהוא עצמו העיד, ללא קשר לנכס, ואף הוכח שלמערער אין כל כוונה לעשות בעתיד שימוש עיסקי בנכס לפרנסתו. כ"ז. על יסוד ההלכה הפסוקה, מציין בית-משפט קמא שיש להביא בחשבון את מה שהוסכם בחוזה השכירות בין המשכיר לבין השוכר, ולבדוק האם השימוש שמתבצע בנכס הוא אכן למטרת שימוש שלמענו הנכס הושכר. בענייננו, כשבוחנים פרטים אלה, המסקנה אליה הגיע בית-משפט קמא היא, שהמערער איננו עושה כל שימוש בנכס לטובת המטרה שלמענה הושכר הנכס, ולפיכך, המערער הוא בבחינת נוטש. כ"ח. לסיכום הגיע בית-משפט קמא למסקנה, שלפי הראיות אותן הציג המשיב בבית-משפט קמא עולה באופן ברור למדי, שמאז שנת 2002 לפחות לא עשה המערער כל שימוש בנכס שהינו במסגרת השימוש המוסכם על-פי חוזה השכירות המוגנת, או אף קרוב לשימוש זה. הראיות שהובאו מטעם המערער לא סתרו את ראיותיו של המשיב, ואף חיזקו אותן במידה רבה. כ"ט. בית-משפט קמא קבע עוד, שהמערער לא עשה כל שימוש עסקי בנכס במשך שנים רבות, ואף הוברר שאין בכוונתו לעשות שימוש כזה בעתיד. לכן, בנסיבות אלה, יש לראות את המערער כמי שנטש את הנכס על פי חוזה השכירות, נטישה המזכה את המשיב בהשבת הנכס לידיו. ל. מן הטענות המשפטיות שהעלה המערער, קיבל בית-משפט קמא רק את הטענה באשר להעדר זכאות המשיב לשכר דירה ראוי, מעבר לדמי השכירות המוגנים. בית-משפט קמא מציין, בהתאם לפסיקה, שכל עוד לא ניתן פסק-דין של פינוי נגד הדייר, נחשב הדייר כמחזיק כדין בנכס. לכן, אין בעל הבית זכאי לדמי שכירות ראויים, מעבר לשכר הדירה המוגן. מטעם זה דחה בית-משפט קמא את תביעתו של המשיב לדמי שכירות ראויים, וזאת עד למועד הפינוי שייקבע בפסק-הדין. ל"א. על יסוד כל אלה הורה בית-משפט קמא למערער לפנות את הנכס נשוא הדיון ולהחזירו לידי המשיב בתוך 45 יום ממועד פסק הדין. ל"ב. המערער מיאן להשלים עם פסק דינו של בית-משפט קמא וערעורו מונח בפנינו. המערער טוען שעסקינן בצדדים הקשורים בחוזה שכירות מוגנת, ובגין שכירות הנכס שילם המערער דמי מפתח. ראוי היה לבחון את טענותיו של המשיב באופן קפדני, בהתייחס לעברם המשותף של הצדדים ולהביא בחשבון שמדובר בתביעה חוזרת של המשיב כנגד המערער. לטענת המערער תביעתו הנוכחית של המשיב איננה שונה מזו שהוגשה כבר בעבר, בעילה של נטישה, ואשר נדונה ונדחתה (מוצג מע/2). הנתונים כפי שהיו קיימים בעבר תקפים גם כיום ולכן, מדובר למעשה בניצול לרעה של הליכי המשפט על ידי המשיב. טוען המערער שנטל ההוכחה בתביעה לפינוי נכס המושכר בשכירות לפי חוק הגנת הדייר הוא נטל כבד ביותר, והמשיב לא עמד בנטל זה. למעשה, המשיב הוא היחיד שלא העיד בפני בית-משפט קמא, ולגירסת המערער הדבר נעשה כדי להסתיר את מניעיו האמיתיים של המשיב, ולפיכך יש לזקוף לחובת המשיב את העובדה שהוא נמנע מלהעיד. באשר למעקב שנעשה אחר הפעילות בנכס, ומסקנתו של בית-משפט קמא שמעקב זה מצביע על כך שהנכס ננטש, טוען המערער, שלא עלה בידי המשיב להציג כל חומר התומך בטענתו, וזאת בטענה של כביכול "כשל טכני", טענה שכלל לא הוכחה, ולא היה מקום לכך שבית-משפט קמא יסתמך על עדות יחידה של חוקר פרטי, שקיבל תשלום מן המשיב, ולא היתה הצדקה לבסס על עדות זו את סילוקו של המערער מן הנכס שבו החזיק 30 שנה. עוד טען המערער שעדותו של החוקר על החומר המצוי בקלטת היא בבחינת עדות מפי השמועה. המשיב הבטיח להציג חומרים מצויינים, אך לא עשה כן. מוסיף המערער, שגם בפסק-הדין הקודם בסוגייה זו, שניתן על-ידי כב' השופטת א. פריאל, נקבע כי המערער לא נמצא כל הזמן בנכס, אלא רק מידי פעם, לצרכי עסק שהוא מקיים בנכס. נוכח האמור, כך טוען המערער, ברור שאין המדובר בנטישה, והתמונות שהוצגו על-ידי החוקר אינן מלמדות על נטישת העסק. גם לא ניתן היה להבין באיזה מועדים צולמו התמונות, ולכן יש לייחס לראיות אלה משקל ראייתי נמוך ביותר, אם בכלל. לטענת המערער, העובדות המתוארות בפיסקה 13 לפסק-דינו של בית-משפט קמא, אינן מהוות ראיה לנטישת הנכס. החשמל נותק, עקב בעיות של חדירת מים לבניין, מה גם, שהוצגו אסמכתאות לחידוש אספקת החשמל בחודשים יוני - יולי, וזאת בנוסף לגנרטור פרטי שהפעיל המערער, דבר שלא נסתר על ידי המשיב. קיומו של חוב ארנונה אינו מלמד על נטישת המושכר, מה גם שהמערער העיד שהגיע להסדר פריסת חוב בעירייה, ועדותו לא נסתרה. באשר לחשבון הטלפון, טוען המערער שהוא נוהג להתקשר לצורך עסקיו בעיקר באמצעות המכשיר הסלולארי, אך יחד עם זאת, עובדה היא, שמזה תקופה של 30 שנה קיים גם קו פעיל של "בזק" בנכס. בשים לב לכל האמור, טוען המערער שבנסיבות המקרה שבפנינו לא מתקיים כל גורם אובייקטיבי המלמד על נטישת המושכר. באשר לראיות שהביא המערער מטעמו, נטען בערעור שראיות אלה משכנעות ומלמדות על פעילות עיסקית בנכס. המערער גם מפנה בטיעונו לאירוע הטרור בקו מס' 37 בשדרות מוריה בחיפה, אירוע שהתרחש מול הנכס ובמהלכו נפגע המערער, והדבר מגובה ברישום רפואי. עוד טוען המערער שפסק דינה של כב' השופטת א. פריאל, שדחתה את תביעת הפינוי בשנת 1998, מהווה מעשה בית-דין לגבי הסוגייה הנדונה, ולא היה מקום לפתוח סוגייה זו מחדש לדיון, שהרי לא חלו שינויים מהותיים בנסיבות העניין. גם לא היה מקום לאבחן בין הפעילות העסקית במושכר של המערער עצמו לבין פעילותו באמצעות חברה משפחתית בה משמש המערער כמנהל יחיד (פיסקה 41 של פסק הדין). מוסיף המערער, כי הדרך בה הוא פועל כיום, היא גם הדרך שלפיה הוא פעל לפני 30 שנה, ולכן לא היה מקום להעלות סוגייה זו לדיון, וזאת מחמת השתק או מעשה בית-דין. לטענת המערער, שגה בית-משפט קמא בפיסקה 42 של פסק-הדין משקבע כי המשיב לא ויתר על עילת הנטישה. לטענת המערער, קבלת דמי השכירות על-ידי המשיב מלמדת על הסכמתו של המשיב להמשך פעילותו של המערער בנכס במתכונתה הקיימת. מוסיף המערער שבהתאם לפסיקה, כפי שגם הובאה בפסק-דינו של בית-משפט קמא, די בהבאת ראיות המלמדות על שימוש מינימאלי ביותר במושכר, על מנת להביא לדחיית טענת הנטישה. עד כאן תמצית טענותיו של המערער. ל"ג. המשיב טוען כי בית-משפט קמא קבע שהמערער נטש את הנכס ואיננו מקיים בו פעילות עסקית, וממילא חרג השימוש של המערער בנכס מן המוסכם בין הצדדים, על פי חוזה השכירות שביניהם. המשיב טוען כי הערעור נסוב על שאלות עובדתיות שאין ערכאת הערעור מתערבת בהן. בית משפט קמא קבע כי עדותו של החוקר בענין נטישת הנכס היתה אמינה. בית משפט קמא קבע כי הנכס מנותק מחשמל ומים וכי קיים חוב ארנונה בגובה של 150,000 ₪. אין כל רישום לגבי פעילות עסקית המתנהלת בעסק. בית משפט קמא קבע כי גירסת המערער אינה אמינה. המערער אינו מפרט מה הפעילות העסקית אותה הוא מנהל בנכס או באמצעות הנכס. המערער אף טען כי הנכס משמש אותו למגורים, טענה שנדחתה (עיינו: פיסקה 35 לפסק הדין). המערער לא ציין את התאריכים שבהם הוא היה נוכח בנכס. המערער כשל בהבאת ראיות המוכיחות פעילות עסקית בנכס. לגבי העדים שהובאו על ידי המערער נקבע על ידי בית משפט קמא כי עדותם היתה מגמתית ואין בעדותם כדי לסייע למערער. המשיב טוען כי זכויותיו של המערער בנכס כפופות להוראות ההסכם והדין, הוראות אשר מופרות לאורך השנים על ידי המערער. באשר לטענת המערער לפיה הסוגיות נשוא הדיון כבר נדונו והוכרעו בפסק דינה של כב' השופטת פריאל, שהינו פסק דין חלוט, טוען המשיב כי בניגוד להליך אז, הרי במקרה שלפנינו נשמעו עדים ונבחנו ראיות. כמו כן טוען המשיב שבהעדר שימוש בנכס כיום, אין פסק דינה של כב' השופטת פריאל מגן על המערער. המשיב טוען שאין כל רלוונטיות לטענת המערער כי המשיב לא העיד בפני בית משפט קמא. בשים לב לכל האמור לעיל טוען המשיב שאין מקום להתערבות ערכאת הערעור בקביעות המהימנות של הערכאה הדיונית. לטענת המשיב נגרם לו נזק כספי לא מבוטל מתפיסת הנכס שלא כדין על ידי המערער. בהתייחס לטענת המערער כי נוכחותו במקום הפיגוע של קו 37 בשדרות מוריה מלמדת על הימצאותו בנכס, טוען המשיב כי המערער נשאל בעדותו, עמ' 25 לפרוט', האם הוא יכול להראות תיעוד על כך שבתאריך הפיגוע (4.3.03) הוא נפגע וטופל רפואית. המערער השיב בחיוב וציין שבאותו יום הוא היה אצל הרופאה בקופ"ח, והפנה לנספחים ח'+ט' לתצהיר העדות הראשית שלו. דא עקא, עיון בנספחים אלה מעלה שהמסמך האחד הוא הפניה לבדיקת שמיעה מיום 22.4.04 והשניה הפניה מיום 27.5.04: אכן בשני המסמכים נטען, בפרק התלונות, שהמערער היה מעורב בפיגוע בשדרות מוריה במרץ 2003, אך שני המסמכים הינם למעלה משנה אחרי הפיגוע ובניגוד לטענת המערער בעדותו שבעמ' 25 לפרוט', אין במסמכים אלה כדי להעיד שהמערער טופל רפואית ביום הפיגוע בקופת חולים. עד כאן תמצית טענות המשיב. ל"ד. בישיבת בית המשפט שהתקיימה בפנינו ביום 22.6.2010 חזרו ב"כ שני הצדדים על עיקר טיעוניהם בתמצית. לאחר שעיינו בפסק דינו של בית משפט קמא, בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון של שני הצדדים ובתיקי המוצגים, מסקנתנו היא שדין הערעור להידחות. ל"ה. לאחר שחזרנו ועיינו בפסק דינו של בית משפט קמא, מחד גיסא, ובטיעוניהם של ב"כ שני הצדדים מאידך גיסא, ברי שפסק הדין נשוא הערעור מתבסס רובו ככולו על קביעות עובדתיות ועל מימצאים שבמהימנות. כידוע, הלכה פסוקה היא שערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים בהם נפלה בפסק הדין של הערכאה הדיונית טעות של ממש או כאשר מפני הדברים עולה שהערכאה הדיונית לא היתה יכולה להחליט כפי שהחליטה. עיינו: ע"א 9670/05 גיל נ' פקיד השומה ת"א, (לא פורסם, ניתן ביום 11/6/08); וכן גם ע"א 3180/05 ד"ר ריאד זריק נ' עודה ג'רייס, (לא פורסם ניתן ביום 29/4/07). בנוסף מפנים אנו לדבריו של כב' השופט י. דנציגר ב-ע"א 6203/07 קרדוש נגד חברת קרדוש ושות' בע"מ, מיום 4.2.10: "לפי ההלכה הפסוקה בית משפט שלערעור לא יתערב בנקל בממצאים העובדתיים כפי שאלו נקבעו על ידי הערכאה הדיונית. כידוע, בידי הערכאה הדיונית הופקדו קביעת הממצאים העובדתיים והערכת מהימנות העדים והיא בעלת יתרון מובהק בקבלת החלטות אלה. לפיכך, יש לנהוג במשורה בכל הנוגע להתערבות בקביעותיה של הערכאה הדיונית במסגרת הנושאים הללו, התערבות אשר תיעשה אך במקרים חריגים בהם נפל פגם היורד לשורשו של ענין או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם......". בנוסף עיינו גם: ע"א 3601/96 בראשי נגד עזבון בראשי, פ"ד נ"ב (2), 582. ל"ו. קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, כפי שפורטו בהרחבה לעיל ואיננו רואים לחזור עליהן, מעוגנות היטב בתשתית הראייתית כפי שהונחה בפניו. מסקנותיו, מתיישבות עם הדין, ההלכה הפסוקה, ההגיון, והשכל הישר. לא מצאנו כל עילה להתערב בקביעות ובממצאים של בית משפט קמא, ולא שוכנענו כי נפלה בהם טעות שיהא בה כדי להצדיק התערבותה של ערכאת הערעור. התרשמנו כי התשתית הראייתית כפי שהונחה בפני בית משפט קמא לא היתה יכולה להוביל לתוצאה שונה מזו שאליה הגיע בית משפט קמא בפסק דינו. ל"ז. אין לקבל את טענת המערער לפיה ויתר המשיב על עילת הנטישה על ידי קבלת דמי השכירות ששולמו לו. בצדק ציין בית משפט קמא, בפיסקה 42 של פסק דינו, שהמשך החזקתו של המערער בנכס היא בניגוד לרצון המשיב ובהסתייגותו, כשהוא ממשיך לעמוד על טענתו לנטישה מצד המערער, כך שהמשך קבלת דמי השכירות אין בה משום ויתור מצד המשיב. ל"ח. אין לקבל את טענת המערער לפיה פסק הדין שניתן בזמנו על ידי כב' השופטת א. פריאל (ת.א. (שלום חיפה) 11181/94 שהערעור עליו נדחה (ע.א. (מחוזי חיפה) 4116/99) יוצר מעשה בית דין. טענת המערער היא, שבית משפט קמא לא היה רשאי "לפתוח מחדש" את סוגיית השימוש הספציפי שעושה המערער בנכס, הואיל וסוגיה זו נדונה והוכרעה כבר, ואין מקום להגיש תביעות חדשות באותו ענין. יש לדחות טענתו זו של המערער. תביעת הפינוי שנדונה בזמנו על ידי כב' השופטת א. פריאל הוגשה בשנת 1994. בפסק דין מיום 13.8.98 התביעה נדחתה, ונקבע, בין יתר הקביעות, שהתובעים לא הוכיחו כי הנתבע נטש את המושכר, וכאמור כבר לעיל , פסק הדין אושר בערעור. הקביעות, המימצאים, והמסקנות של פסק הדין ב-ת.א. 11181/94, בכל הנוגע לשימושו של המשיב בנכס, בהתייחס לשאלה האם הוכיח המשיב את עילת הנטישה אם לאו, נכונים עד למועד בו ניתן פסק הדין הנ"ל, דהיינו, ביום 13.8.98. פשיטא, שאין בקביעות ובמימצאים אלה (שבת.א. 11181/94) כדי לשמש מעשה בית דין לגבי תביעת פינוי המוגשת ביום 21.2.06 והמתבססת, בין היתר, על מעקב של חוקר מתאריך 3.9.02 עד 6.7.05, דהיינו, שנים לאחר שניתן פסק דינה הנ"ל של כב' השופטת א. פריאל, כשהתשתית הראייתית שהונחה בפני בית משפט קמא לצורך פסק הדין נשוא הערעור שבפנינו מתייחסת לתקופה שלאחר פסק דינה של כב' השופטת א. פריאל. לפיכך, כאמור, יש לדחות טענתו זו של המערער. ל"ט. נבהיר, שנתנו דעתנו לכל הטענות הרבות שהועלו מטעם המערער הן בהודעת הערעור והן בעיקרי הטיעון ולא שוכנענו שנפלה בפסק הדין של בית משפט קמא טעות כלשהיא שיהא בה כדי להצדיק התערבותה של ערכאת הערעור. מ'. על יסוד כל האמור לעיל אנו דוחים את הערעור. אנו מחייבים את המערער לשלם למשיב שכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. אנו מורים למזכירות בית המשפט להעביר את שכר הטרחה הנ"ל מתוך הפקדון שהפקיד המערער לצורך הערעור אל ב"כ המשיב, עוה"ד איל מנחם, עבור המשיב. יתרת הפקדון, ככל שתישאר כזו, תוחזר על ידי מזכירות בית המשפט לידי ב"כ המערער, עבור המערער. מ"א. עיכוב הביצוע שניתן על ידי כב' השופט א. קיסרי בהחלטתו מיום 3.11.09 - מבוטל. על המערער לפנות את הנכס כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, וזאת בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק דיננו. תקופת הפגרה כלולה בתוך מנין הימים. מקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)דייר מוגן בבית עסקפינוי דייר מוגןפינויפינוי דירה