קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ירי חיילי צה''ל על חשוד / פיצוי כספי לפלסטיני על יריות חיילים: .1בכתב תביעה (שהוגש ביום 13.3.89) בת"א 273/89 אומר התובע, כי נפגע ביום 18.8.88, עת עבד במסגריה בכפר טמון (אזור ג'נין), מירי של חיילי צה"ל. בכתב ההגנה טענה הנתבעת, כי התובע נורה עת ביקשו כוחות הביטחון לעצור או לעכב אותו, בחשד שביצע עבירות לפי "כל דין החל באזור יהודה ושומרון". התובענה היא לפיצוי בגין נזקי הגוף שנגרמו לתובע בעקבות המקרה המתואר. .2לפי כתב התביעה בת"א 334/89 (שהוגש ביום 31.3.89) נפגע מורישם של התובעים, המנוח סעוד חסן בני עודה, ביום 18.8.88, עת עבד במסגריה הנ"ל, מירי של חיילי צה"ל. גם כאן טענה הנתבעת, בכתב ההגנה, כי התובע נורה עת ביקשו אנשי כוחות הביטחון לעצור או לעכב אותו בחשד שביצוע עבירות לפי "כל דין החל באזור יהודה ושומרון." התובענה היא של התלויים במנוח (סעיף 78לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) בגין הנזקים המיוחדים והכלליים שנגרמו להם כתוצאה מפטירתו בעקבות המקרה. .3שתי התביעות נשמעו במאוחד (על-דעת הצדדים). .4אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי המנוח סעוד חסן בני עודה (להלן: "סעוד") וג'מאל קאסם בני עודה (להלן: "ג'מאל") נורו על-ידי חיילי צה"ל, וכי ירי זה הביא לפטירתו של סעוד ולפציעתו של ג'מאל. עוד אין הנתבעת חולקת על אחריותה השילוחית לפעילותם הנדונה של חיילי צה"ל. באי-כוחם המלומדים של התובעים טוענים, כי הירי נעשה בנסיבות המקימות לתובעים עילות תביעה בגין עוולות תקיפה, רשלנות, והפר חובה שבחוק. הנתבעת טוענת, כי לא הוכחו היסודות של העוולות האמורות, "כי לחיילים היה צידוק על פי הדין הפלילי ועל פי הצו בדבר הוראות בטחון" (סעיף 8, עמ' 14 לסיכומי בא-כוח הנתבעת), שאין אחריות על המדינה, מכיוון שמדובר בפעולת מלחמה על פי הוראות סעיף 5לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, וכן, שלפי צו בדבר תובענות, החל במקום האירוע, לא ישולם פיצוי בגין נזק שנגרם כתוצאה מפעולה צבאית שבוצעה מתוך צורך צבאי. האירוע .5אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי האירוע נושא התובענות התרחש בתקופת שיא של "האינתיפאדה" (שתחילתה, כזכור, בסוף 1987). עוד אין מחלוקת, כי "מאז האינתיפאדה בטמון, סגרו כבישים, זרקו אבנים על צבא ועל תושבים יהודיים... ראינו הכבישים חסומים וראיתי גם שזורקים אבנים. ראיתי שריפת צמיגים" (עדות מחמוד אחמד מחמוד בני מטר, עמ' 18, שורות 28-30). מן הראוי לציין, כי ימים אחדים לאחר המקרה גבתה המשטרה הצבאית החוקרת עדויות מחלק מחיילי צה"ל שהיו מעורבים בתקרית. איני יודע מדוע לא נגבו העדויות ביום האירוע. חלק מעדויות אלה הוצגו במהלך שמיעת הראיות, ואני מבין, שבאיכוח התובעים קיבלו לעיונם, במסגרת הליכי גילוי מסמכים, את חומר החקירה שרוכז במצ"ח. עוד הבינותי, שכנראה, היתה גם חקירה של משטרת ישראל: ג'מאל אמר שענה לשאלות שוטר, עת אושפז בבית-חולים "העמק" בעפולה (עמ' 23, שורה 19) והפאתולוג מאזכר בחוות דעתו "מכתב מחקירות מסובים יומן-5", אך חומר חקירה של משטרת ישראל לא הובא לפניי, וכנראה, באי-כוח בעלי הדין לא הגיעו אליו. בנסיבות אלה ברור, שיש להתייחס בזהירות רבה לעדויות בעל-פה, שאין להן תימוכין בחומר ראיות נוסף, אותן שמעתי ב-1992, לגבי אירוע משנת .1988 בשעות הצהריים של יום 18.8.88שהו סעוד וג'מאל, עם אחרים, במסגריה שבדרום-מערב כפר טמון. בעת שהנוכחים במסגריה היו בהפסקת צהריים, אמר להם לפתע העד עבד אלאילה חסן סאלים בני עודה (ע"ת/2), כי מתקרב רכב לבן עם מספר רישוי מהשטחים ובו אזרחים נושאי נשק (עדות אחדיר נאג'י עבד אלגבאר, עמ' 9שורה 23). אין עוד מחלוקת, כי ברכב האזרחי האמור, "פורד טראנזיט", הגיע למקום כוח צה"ל. הנהג והחייל שישב לידו לבשו בגדים אזרחיים, יתר החיילים שישבו בחלקו האחורי, היו במדים. משהבחינו הנוכחים במסגריה בכוח המגיע, החלו לברוח דרך הסככה שבחלק האחורי של המסגריה (שמול דלת הכניסה), לכיוון מערב. מתוך שבעת הנוכחים במסגריה הצליחו רק שלושה לברוח: סעוד, ג'מאל והעד מחמוד אחמד מחמוד בני מטר. חיילי צה"ל דלקו אחר הבורחים וירו לעברם. סעוד וג'מאל נפגעו מהיריות ונפצעו. סעוד הובהל, בעקבות התקרית, במסוק לבית חולים, אך נפטר מפצעיו כעבור יממה, חרף מאמצי הרופאים (ראה: סיכום מחלה, מרכז רפואי "שיבא" ת/2, וחוות-דעת הפאתולוג ד"ר יהודה היס, ת/1, שערך הנתיחה ביום 21.8.88). ג'מאל, אושפז לתקופות שונות בבתי-חולים, ונותר עם פגיעה בברכו. בעקבות התקרית האמורה התגודדו עשרות מתושבי כפר טמון סביב כוח צה"ל האמור, זרקו לעברו אבנים, שפכו שמן על הכביש והיו צמיגים בוערים (עדות סמעאן מטעם הנתבעת, עמ' 34שורות 22-23; עדות הקצין נ', עמ' 29שורות 4-6). רק אחרי שהגיעה תגבורת, כוח חילוץ בסדר גודל של 30כלים בפיקוד מפקד הגיזרה ומסוק שהיה באוויר, חולץ הכוח מהמקום. .6ג'מאל, ועדים נוספים מאלה שנכחו במסגריה, העידו, כי החליטו לברוח מהמקום, מכיוון שחשבו שהגיעו מתנחלים חמושים. אני מסכים עם בא-כוחה המלומד של הנתבעת, כי גירסה זו אינה נראית סבירה על פניה. חלק הארי של אלה שהגיעו למקום היו במדים, לא היו אירועים קודמים במקום, או בסביבתו, בהם פגעו מתנחלים בתושבים מקומיים (התובע ג'מאל העיד, כי "לא היו לנו בעיות עם המתנחלים. לא זוכר מקרה שהמתנחלים הגיעו לטמון"), ולכן, עצם ההחלטה להימלט מהמסגריה, אינה מצביעה על מצפון נקי דווקא מצד הנמלטים. עם זאת, גם בא-כוחה המלומד של הנתבעת אינו טוען, כי בעצם המנוסה, ברגע בו הבחינו אנשי המסגריה בכוח צה"ל, יש משום עבירה על החוק. הירי .7ג'מאל העיד, כי ברח לכיוון מערב ותוך כדי מנוסה, במרחק של כ-20-30, ממקום ישיבתו הקודם, במישור פתוח, נפל כתוצאה מכדור שנורה לעברו. "לא שמעתי כל צעקה או קריאה המופנית אלי או למישהו אחר ובה נאמר בערבית כי מדובר בצבא וכי יש לעצור." (סעיף 5(ז) לתצהירו מיום 20.12.91). החיילים, שהיו מעורבים בתקרית, מסרו עדויות במצ"ח כשבוע לאחר המקרה(?) וברובם העידו לפניי. החייל שישב ליד הנהג ברכב ה"טראנזיט", העיד במצ"ח (נ/1) כי הוא והחייל א' איגפו את המסגריה מצד דרום-מערב, שני לוחמים אחרים איגפו את המבנה מצד צפון מערב, בעוד מפקד הצוות וחייל נוסף נכנסו למסגריה דרך כניסתו הראשית (המזרחית). לפי עדותו בבית המשפט ביום 5.1.92(עמ' 27, שורה 9), ירדו ראשונים מהרכב אלה שישבו מאחור, דהיינו, לובשי מדי צה"ל. "אני מעריך שמרגע הירידה מהרכב ועד שנשמעו יריות עברו כ- 10שניות, לכל היותר 15שניות". עוד ציין עד זה, כי קיבל (עם יתר חבריו לכוח שהגיע למסגריה) הוראות לעצור שני מבוקשים, וכן ציין שקיבלו הוראות לבצע "נוהל עצירת חשוד" לגבי כל אדם שהוא בגיל "השבאב" ושיברח מהמבנה (שם, שורות 19-20). "מבחינתי כל מי שהיה במסגריה בעת הארוע היה בחזקת חשוד" (עמ' 28, שורה 15). עוד ציין, שאחרי שירד מהמושב על יד הנהג ועד שביצע את איגוף המבנה, כבר ראה את הבורח נופל. בעדותו בבית המשפט זכר שלמפקד הכוח ניתנו תמונות של המבוקשים, אך אלה לא היו ברשות כל החיילים וגם לא ברשותו שלו בעת הפעולה. .8החייל נ', הסמל א', היו בחוליה שאיגפה את המסגריה מכיוון צפון-מערב, כאשר הסמל א' היה זה שירה לעבר ג'מאל. סג"מ נ' מסר עדות במצ"ח ביום 25.8.88 (נ/2). שם אמר, כי במהלך איגוף המבנה שמע את מפקד החוליה צועק ומבצע ירי. הוא טען, כי זיהה את הבורחים וגם ביצע נוהל עצירת חשוד. החייל שהיה עמו, הסמל א', ביצע אף הוא, לדברי העד, "נוהל עצירת חשוד": ירה באוויר ואחר כך, לרגלי אחד הבורחים ופגע בו ברגלו. בשולי הודעתו במצ"ח ציין נ', כי ביצע "נוהל עצירת חשוד" הגם שאיש מהנוכחים במסגריה לא תקף את חיילי צה"ל והוא לא הבחין בנשק אצל איש מהם "וזה ביצענו על-פי ההנחיות שקיבלנו קודם הפעולה על ידי מפקד היחידה שהורה לבצע את "נוהל עצירת חשוד" כלפי המבוקשים בכל מקרה". העד נ' ציין, כי היו לו תמונות של החשודים. נושא של תמונות שנמסרו לחיילים (או לחלקם) לא נזכר כלל בעדויות החיילים במצ"ח, למעט בעדותו של העד מפקד הצוות א' שירה בסעוד. בעדותו בבית המשפט הסכים נ', כי ייתכן שהיו אמורים לעצור רק שני מבוקשים. לא היה לעד הסבר מדוע - אם אמנם היו אמורים לעצור רק שני מבוקשים, ואם אמנם הוא זיהה את המבוקשים-החשודים - רדפו החיילים וביצעו "נוהל עצירת חשוד" כלפי שלושה נמלטים, כפי עדותו במצ"ח. להערכת העד נ', מעת עצירת רכב ה"טראנזיט" ועד ששמע יריות עברה דקה. להערכתו, בחקירה חוזרת, לא היתה לחיילים אפשרות לתפוס פיסית את הבורח שנורה. .9הסמל א', שהיה בחוליה עם נ', מסר עדות במצ"ח ב-23.8.88, נ/ .4הוא ציין שם, כי תוך כדי איגוף המסגריה מצפון שמע מתוך המבנה את מפקד הצוות א' צועק "וואקף", בתוך המבנה. הוא ראה שניים או שלושה "מקומיים" בורחים מתוך המבנה, התרכז באחד מהם, רדף אחריו, צעק לעברו "וואקף", ירה יריית אזהרה באוויר ושתי יריות לכיוון רגלי הבורח, כאשר מהירייה האחרונה נפגע הבורח (ג'מאל) בברכו. הנפגע השני (סעוד) נפל, לדברי הסמל א', כמעט בד בבד עם נפילתו של ג'מאל. עדותו של הסמל א' (נ/4) הוגשה על-ידי בא-כוח הנתבעת, מבלי שהסמל א' העיד בבית המשפט. .10מפקד הצוות א', מסר עדות במצ"ח ביום 25.8.88, נ/ .3הוא וחייל נוסף (ג'), נכנסו למסגריה דרך הדלת המזרחית. לפי העדות במצ"ח, הוא זיהה שני מבוקשים (לא ציין שמות) בורחים בכיוון השדות. צעק לעבר אחד מהם "עצור, צבא", ירה יריית אזהרה באוויר, ולאחר מכן ירה כדור לעבר רגלי הבורח, שנפצע ונפל. בורח זה היה סעוד. עוד אמר מפקד הצוות א', כי בתדריך נאמר לחיילים, כי יש לבצע "נוהל עצירת חשוד" מלא לגבי מבוקשים אשר בורחים, גם אם אין ברשותם נשק (נ/3, עמ' 2, שורות 6-8). כן ציין, כי המבוקש בו ירה נשא סכין, עובדה שאינה נכונה, וכנראה, העד ידע שאינה נכונה, עת מסר את עדותו במצ"ח. בבית המשפט ציין העד (18.2.92), כי בתדריך שקיבל לגבי אנשים בורחים נאמר ש"אם זוהה מבוקש בורח יש לבצע נוהל עצירת חשוד, צעקה 'עצור צבא', ירי באוויר, ירי לעבר הרגליים, ובשלב הסופי ירי לגוף"). כפי שאראה להלן, תדרוך זה עליו העיד מפקד הצוות א', אינו עולה בקנה אחד עם הנוהל שהיה קיים בצה"ל במועד הרלוונטי, שכן שם אין שלב של ירי לגוף. הקצין א', לא הזכיר שלב רביעי של ירי לעבר הגוף, עת הזכיר בעדותו ההנחיות שניתנו לחיילים לפני הפעולה הנדונה (עמ' 38, שורה 12). הקצין א' שהיה מפקד היחידה שפעלה בטמון העיד, כי נוהל הפתיחה באש שהועבר לחיילים היה זה המקובל בצה"ל (עמ' 38, שורה 15). "הדבר היחיד שנאמר בתדריך שכל אדם שמזוהה חד-משמעית על סמך התמונות ולא נשמע לקריאה לעצור... יש לבצע כלפיו נוהל מעצר חשוד". מפקד הצוות א' אמר בבית המשפט לראשונה, כי זיהה את החשוד בו ירה, בשלב בו נכנס למסגריה, כאשר זה עמד מולו בפתח (עמ' 36, שורה 29): "כשנכנסתי למסגריה זיהיתי למולי מספר אנשים. זיהיתי אחד כמבוקש, ואחריו רצתי... למדתי התמונה בע"פ מראש וכשנכנסתי ידעתי שזה הוא... היתה לי יותר מתמונה ואת כולם למדתי בע"פ." (עמ' 37שורות 4-9). .11אחרי ששקלתי את עדויות החיילים, בשים-לב למכלול הראיות שהוגשו, נראה לי, שמן הראוי לקבוע העובדות בהסתמך על דבריו של סמ"ר ע', שעדותו היתה מהימנה בעיניי. ברור לי, שהחיילים הבינו כי כל מי שנמצא בתוך המסגריה הוא בחזקת חשוד, ומכיוון שכך, יש לבצע כלפיו, במקרה של ניסיון בריחה מצידו, נוהל עצירת חשוד. בשים-לב לזמן הקצר שחלף מרגע הגעת החיילים ועד לתחילת הרדיפה אחרי הנמלטים, הרי אין ספק, כי לא היתה אפשרות לזהות מי מהבורחים. איני מקבל דבריו של מפקד הצוות א', כי היה סיפק בידיו, ברגע הכניסה למסגריה, לזהות את סעוד כאחד המבוקשים, לפי תמונה (אחת מתוך כמה תמונות), שלמד בעל פה מראש. יצויין, כי הנתבעת לא הביאה כעד מטעמה את החייל שנלווה למפקד הצוות, ואף לא הגישה עדותו במצ"ח. עוד ברור, כי רק שניות חלפו בין קריאות החיילים לעבר הנמלטים, לבין יריית האזהרה באוויר והירי לכיוון הרגליים. "נוהל מעצר חשוד" .12בהסכמת הצדדים קיבלתי את חלק ג' של ההוראות בדבר "פתיחה באש כחלק מנוהל מעצר חשוד", כאשר הוסכם ביניהם כי הוראות אלה היו בתוקף במועד הרלוונטי לדיוננו. עמדת בא-כוחה המלומד של הנתבעת היא, שכוח צה"ל פעל בהתאם להוראות אלה, ומכיוון שכך, אין לטעון כלפיו הפרה של חובת הזהירות המוטלת מכוח עוולת הרשלנות. באי-כוח התובעים טענו, כי החיילים פעלו שלא בהתאם לנוהל זה, ומכל מקום, עמדתם היא שגם קיום הוראות הנוהל האמור, אין בו כדי לשלול את הבחינה, בכל מקרה קונקרטי העומד לדיון, האם עמדו, אלה שכנגדם נטענת רשלנות, בחובת הזהירות המוטלת עליהם. (בקטע שלהלן הוכנסו קיצורים ושינויים לעומת נוסח פסק הדין במטרה לאפשר הפרסום): "נוהל מעצר חשוד" הנ"ל קובע כללים בגידרם רשאים חיילי צה"ל לפתוח באש לצורך מעצר חשוד, כולל הגדרה של "חשוד", שרק לגביו ניתן לפעול בהתאם לאמור באותו נוהל. הנוהל דורש קיומו של חשד מבוסס על עובדות, כי קיים לגבי החשוד יסוד סביר לחשד שביצע או ניסה לבצע פיגוע חבלני או פשע חמור אחר. גם המונח האחרון מוגדר בנוהל. הנוהל מציין שאין לפתוח באש אלא כאמצעי אחרון למעצר החשוד. [לאחר מכן מפורטים שלבי הפתיחה באש]. בחינת התנאים המוקדמים להפעלת הנוהל .13כמו בא-כוחה המלומד של הנתבעת, אני מוכן לצאת מההנחה, שהנוהל האמור חל לא רק לגבי מקרים בהם חיילי צה"ל נתונים להתקפה של גורמים עוינים, אלא גם במקרים בהם ננקטת פעולה יזומה על-ידי כוח צה"ל כמו, למשל, לצורך זיהוי או מעצר של חשודים בעקבות מידע שנמסר לכוח הפועל. לא יכול, עם זאת, להיות ספק, כי ניתן לפעול בהתאם לנוהל רק לגבי מי שהתמלאו בו ההגדרות הכלולות בנוהל. לשון אחר: "אין לפתוח באש לצורך מעצר חשוד אלא לפי הוראות אלה", דהיינו, ניתן לפתוח באש לצורך מעצר, לפי הנוהל האמור, בתנאי שמדובר על מעצר של מי שמקיים הגדרת "חשוד" בסעיף 4לנוהל. .14השאלה העובדתית הראשונה היא, מה היה היסוד העובדתי להגדרתם של שני הנפגעים מהירי כ"מבוקשים" על-ידי כוחות הביטחון, או בלשון הנוהל בסעיפי ההגדרות שלו, כ"חשודים". הנתבעת סומכת ידיה בהקשר זה אך ורק על עדותו של איש שירות הביטחון הכללי באזור הכפר טמון בתקופה הרלוונטית, שלצורך הדיון לפניי כונה "סמעאן". בחקירתו הראשית סיפר, כי באוגוסט 88' מסר לצה"ל מידע מודיעיני במטרה להביא לתפיסתם של שניים שהיו מיועדים אז לגירוש, שני אלה אינם בעלי-דין כאן. לגבי ג'מאל העיד סמעאן: "באוגוסט 88' נמנה על קבוצת מבוקשים של החזית העממית שבאותה תקופה פעלה בכפר טמון... הוא נטל חלק בביצוע פיגועים של בקבוקי תבערה, כנגד מוכתר טמון, השתתף באיסוף פצצות ואמל"ח מגוון בסמוך לכפר טמון בשטחי האש של צה"ל... השתתף בכוח תקיפה של הקבוצה אשר סגרה את הכפר טמון בפני גורמים חיצוניים באמצעות הטלת שמירה, חסימת כביש הגישה לטמון ומניעת יציאת עובדים מהכפר למקומות עבודתם. היתה לנו גם ידיעה שברשות הקבוצה יש 'אם-16' חששנו שבעזרת ה'אם-16' יבצעו פיגוע. "לגבי המנוח סעוד... מיוחס לו באוגוסט 88' כל מה שפרטתי לגבי התובע ג'מאל. כאמור בעדותי לעיל." (פרוטוקול 18.2.92, עמ' 33). עוד הדגיש העד את פעילות ה"אינתיפאדה" בכפר טמון, בתקופה שמאז אוגוסט 1987, שהביאה לכך שכניסה של כוחות הביטחון לכפר היתה אפשרית רק תוך הפעלת כוח. בחקירה שכנגד ציין, כי ג'מאל, בעקבות האירוע הנדון, הוחזק במעצר מינהלי. הוא אישר, שג'מאל לא נחקר בגין החשדות שצויינו על-ידיו בחקירתו הראשית (עמ' 30, שורה 13), אך העד לא ידע למסור פרטים מידיעתו האישית על דרך הטיפול בג'מאל (מבחינת כוחות הביטחון או רשויות חקירה) לאחר פציעתו באירוע הנדון. סמעאן אמר, כי מסר מידע כנ"ל, לגבי כתריסר מבוקשים, לאנשי צה"ל ובכלל זאת, פרטי זיהוי שלהם ותמונות, כולל לגבי ארבעת אלה ששמותיהם הוזכרו בעדות בבית המשפט (עמ' 34, שורות 6-8). העד לא מסר התמונות בעת עדותו בבית המשפט, ולדבריו, לא נחקר במצ"ח או במשטרה בקשר לאירוע (עמ' 35, שורה 4). לא שמעתי הסבר מבא-כוח הנתבעת לאי-גביית עדות במצ"ח, בזמנו, מאיש שב"כ לגבי המידע שהיה בידי שירות הביטחון הכללי, כלפי ג'מאל וסעוד, בסמוך לאירוע, ושבהסתמך עליו נתבקש צה"ל לפעול למעצרם. .15לא הוצג לפניי כל תיעוד בכתב, שיש בו כדי לבסס דברי העד סמעאן כנגד התובעים. הבעתי, וחזרתי והבעתי פליאתי, במהלך הדיונים בעל-פה בבית המשפט, על כך שלא נמצא תיעוד כתוב, כאמור, אך תיעוד כזה לא הוגש ואף לא קיבלתי הסבר כלשהו להיעדרו. אין לי ספק, שכאשר פועלים כוחות צה"ל לבקשת שירות הביטחון הכללי, הרי שהדבר נעשה על סמך מידע בכתב הנמצא בידי השב"כ. קרוב לוודאי, שבמשך השנים הצטבר מידע לגבי מאות אם לא אלפי מבוקשים או חשודים. מידע בעל פה המתקבל ממקורות שונים נאגר בכתב. איני דן בשאלה, אם ראוי היה קודם לתחילת פעולה יזומה של צה"ל, לפי בקשה של השב"כ, שהמידע לגבי המבוקשים יועבר כולו או חלקו לידיעת מפקדי כוח צה"ל האמור לפעול. השאלה לפניי היא, האם הוכח שסעוד וג'מאל מקיימים אחר האלמנטים של הגדרת "חשוד", בנוהל עליו סומך בא-כוח המלומד של הנתבעת בטענותיו. בשלב זה, של דיון בדיעבד, מן הראוי, כי יוצג לפני בית המשפט התיעוד הכתוב שהיה בידי מי שהחליט שיש לפעול במטרה להביא למעצרם של סעוד וג'מאל. אם נמנעת המדינה מהגשת התיעוד הכתוב לבית המשפט, הרי המסקנה היחידה הנלמדת מכך היא, שאין בחומר זה כדי לבסס הנטען בעל-פה כנגד התובעים. לא שמעתי טענה, כי חומר כתוב לא הוצג לפניי מטעמי ביטחון (עברו כבר כארבע שנים מאז האירוע). זאת ועוד: היעדר חקירה כלשהי של התובע ג'מאל בעקבות האירוע יש בה כדי להעמיד סימן שאלה לגבי טיב המידע (אם בכלל) שהיה בידי השב"כ קודם לקביעה שהוא מבוקש ושיש להפעיל את צה"ל במטרה לעוצרו. שמעתי עדות בעל-פה (בלבד), שלאחר מעצרו היה ג'מאל במעצר מינהלי. הוא עצמו אמר, כי היה במעצר מינהלי שישה וחצי חודשים (עמ' 22, שורות 6-7). לא הובא לפניי, עם זאת, כל מסמך המתעד את המעצר המינהלי האמור או המבסס את היסוד לו. אין לפניי ראיה בכתב לגבי הקשר שהיה בין המעצר לבין האירועים נושא התובענה בכפר טמון, מה היה משך המעצר ומה היו השיקולים בעקבותיהם הוחלט לעצרו במעצר מינהלי ולא להעמידו לדין פלילי. אני מציין, כי כבר בהליכים מקדמיים נשאלה הנתבעת לגבי טיב החשדות שהיו כנגד התובעים ג'מאל וסעוד (ראה החלטתי 29.10.90, סעיף 8, שאלות 23ו-24 בשאלון התובעים). לגבי ג'מאל ענתה הנתבעת: "חשוד בעבירות של פשע חמור", ולגבי סעוד: "חשוד בעבירות של פשע חמור וזאת בהתבסס על מידע מודיעיני". והנה לגבי מי שחשוד בעבירות של "פשע חמור" (וראה הגדרת מונח זה בסעיף 5לנוהל הנ"ל), אין נעשית כל פעולת חקירה, וכל חומר בכתב אינו מובא לפני בית המשפט. .16גם נושא התמונות שהזכירו החיילים נראה לי תמוה, ומתקשר לעניין של היעדר תיעוד כתוב בקשר לסעוד וג'מאל. בשלב ראשון, כאשר הוגשו העדויות שנגבו במצ"ח, לא נזכר שם כלל עניין התמונות. רק מאוחר יותר הודיע בא-כוחה המלומד של הנתבעת, כי אחת המילים שנמחקו בעדות סמ"ר מפקד הצוות א' היא המילה "תמונותיהם". מהעדויות הנ"ל נמחקו מספר מילים מטעמי ביטחון, קודם שהעדויות נמסרו לבאי-כוח התובעים ולבית המשפט. בהנחה שהיו תמונות כנ"ל של המבוקשים קודם לפעולה, הרי איני מבין מדוע לא הוצגו אלה בעת החקירה במצ"ח (בהנחה נוספת שאחד העדים הזכיר התמונות בחקירתו), ומדוע לא ניתן היה להציגן בעת הדיון בבית המשפט. בעמ' 39של פרוטוקול הדיון מיום 18.2.92, אמר בא-כוח הנתבעת, בתשובה לשאלתי, כי אין בידיו תמונות. .17בא-כוחה המלומד של הנתבעת סומך ידיו, לעניין האירוע שבמחלוקת, על הוראות "נוהל מעצר חשוד" (ת/9). הוא מציין (סעיף 6לסיכומיו בכתב שהוגשו ביום 17.6.92), כי לגבי סעוד וג'מאל "התקיימו הן ההגדרות של 'חשוד' והן ההגדרות של 'פשע חמור'". האסמכתא היחידה של הפרקליט המלומד לקביעותיו אלה היא עדותו בעל פה של סמעאן שצוטטה לעיל. קבלת פרופוזיציה זו משמעותה מסירת הבחינה המשפטית, של קיום התנאים המוקדמים לפתיחה באש כחלק מנוהל מעצר חשוד, לשב"כ במקום לבית המשפט. איני בטוח שזו המסקנה שמציע, למעשה, בא-כוחה המלומד של הנתבעת לבית המשפט. שאלתי, במהלך הדיון בעל פה, את בא-כוחה המלומד של הנתבעת, אם במקרה של מעצר חשוד בסחר בסמים (או בעבירה פלילית חמורה אחרת) על-ידי איש משטרה, האם די היה לדעתו בעדות בעל-פה של איש משטרה, כדי לבסס טענה שהיה מידע בידי המשטרה לגבי חשד בסחר בסמים. למותר לציין, שלא זכיתי לתשובה לשאלה זו, לא במהלך הדיון בעל-פה ולא בסיכומים המלומדים והמפורטים שקיבלתי. .18לא יכול להיות ספק, כי במקרה של טענה מטעם המדינה כי פעילות של כוחות ביטחון כלפי מאן דהוא נעשתה על סמך חשד או חומר מודיעיני כזה או אחר, כי אז מן הראוי, שחומר זה יובא במלואו לפני בית המשפט. בענייננו, איני מוכן לסמוך על הדברים הכלליים שאמר לי בעל פה איש שירות הביטחון הכללי. איני אומר שהעד לא דייק בדבריו, אך לא ייתכן שהחומר הרלוונטי לא יונח לפני בית המשפט, כדי שניתן יהיה לבדוק את דברי העד, לברר את טיב המידע שהיה בידי שירות הביטחון הכללי, לפני שהופעלו כוחות צה"ל. עדותו של איש השב"כ אינה שונה, למעשה, מעדות של כל מומחה אחר המעיד לפני בית המשפט בתחום מומחיותו. על מומחה כזה להציג לפני בית המשפט, בעת חקירתו, את התשתית העובדתית המלאה לדבריו. אם דבר זה לא נעשה על-ידי העד, כי אז מן הנמנע לייחס משקל כלשהו לדבריו. .19הפסיקה בארצות הברית קבעה, כי על בית המשפט לשקול את מכלול העובדות והנסיבות שהיו בידי מבצע המעצר בעת הפעולה, ולהחליט לאורן האם פעולותיו היו, מבחינה אובייקטיבית, סבירות: [13] ford v. Childers בעקבות: lester; 805- upper right column 804[14] sherrod v. Berry . 711at[15] v. City of chicago בעמ' 1276של פסק הדין הנ"ל בעניין [13] ,ford v. Childersנכתב: ...This court must and will continue to be vigilant in ensuring that" Her actions will be subject to scrutiny and review ...an officer when an officer makes the critical judgement to use deadly force, his or Whether to use his weapon... Oftentimes has only a split second to make the critical judgment of Or a weapon when attempting to capture a fleeing felon. Law enforcement beacause we as americans respect the dignity of human life, the firing Officer when attempting to captule a fleeing felon. Law enforcement officer must never become an automatic response to the law enforcement Reasonable given the officer must never forget that their decision to use a weapon must be Totality of the facts and circumstances known to them at the critical .moment וראה גם פסק-דינו של בית המשפט העליון של ארצות הברית .tennessee v [16] garner רשלנות .20עילת התביעה העיקרית (והיחידה לגביה טען בא-כוח התובעים בסיכומיו) היא זו המוגדרת בסעיף 35לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. "בקביעת האחריות האזרחית בעוולת הרשלנות שבנזיקין מתעוררות שלוש שאלות: האחת, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק? תשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות (סעיף 36לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מבחן זה כולל בחובו שני היבטים. ההיבט הראשון הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של ארוע אלמוני, קיימת חובת זהירות (ע"פ 186/80, בעמ' 775). ההיבט הראשון, עניינו בקיומה או בהיעדרה של 'חובת זהירות מושגית' (... Notional duty) השאלה השנייה... אם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, דהיינו, האם הוא סטה מסטאנדארט הזהירות המוטל עליו? והשאלה השלישית היא, האם הפרת החובה היא שגרמה נזק?" ע"א (145/80 [1], בעמ' 122ו-ז). בא-כוח המלומד של הנתבעת טוען, כי לא קיימת במקרה הנדון חובת זהירות מושגית. לדבריו (עמ' 14- 13לסיכומיו): "...יש להביא בחשבון גם את השיקול שמא הגשת תביעות נזיקין תרפה את ידן של רשויות השלטון, והפקידים יעדיפו לא לעשות מאשר לעשות ולהסתכן בתביעות... אנו טוענים כי מקרה כגון זה הוא מסוג המקרים בהם האינטרס של סכנת ריפיון ידיים של החיילים במלחמתם באויבים וגורמים עוינים צריך להכריע כנגד הטלת חובת זהירות מושגית... בית המשפט מתבקש לקבוע היעדר קיום חובת זהירות מושגית במקרים מסוג זה בהם מפעילים החיילים את לב ליבה ותמציתה של הסמכות השלטונית של הריבון בשטח." לא הובאה כל אסמכתא לתמיכה בטענות המצוטטות. .21בא-כוח הנתבעת מציין (בהסתמך על בג"צ 358/88 [2], בעמ' 539ג-ו), כי על המפקד הצבאי, שהוא הריבון באזור והוא המפעיל את סמכויות השלטון, מוטלת החובה לדאוג הן לקיום הביטחון והן לקיום הסדר הציבורי, הן לביטחונם של תושבי האזור והן לביטחונם של חיילי צה"ל (סעיף 5, עמ' 12לסיכומיו). ע"א 243/83 [3], בעמ' 135, נאמר, כי בבואו להסיק קיומה של חובת זהירות מושגית, על בית המשפט לשקול את מכלול האינטרסים. בעמ' 129מול ד-ה, צויין "כי הכלל הוא, שבמקום שהנזק הוא צפוי (כעניין פיסי) חובה לצפותו (כעניין נורמאטיבי), אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים, המצדיקים צמצום החובה או שלילתה חרף יכולת הצפייה." ובעמ' 131מול ה-ו, נקבע, כי במקרה כזה "הנטל מוטל איפוא, על הטוענים להיעדרה של חובה." הטענה היחידה שהיתה בפי בא-כוחה המלומד של הנתבעת, למקרה שבית המשפט יסיק קיומה של חובת זהירות מושגית, היתה שלחיילי צה"ל היה צידוק על פי הדין הפלילי ועל פי הצו בדבר הוראות ביטחון. צידוק זה שולל מהם את האחריות האישית: "בהיעדר אחריות אישית אין גם אחריות שילוחית של המדינה." (שם, סעיף 8, עמ' 14). .22נראה לי, שמעצם קיומן של הוראות הפתיחה באש שניתנו לחיילי צה"ל ניתן להסיק צפייה (כעניין פיסי) של נזק העלול להיגרם במקרה של פתיחה באש שלא בהתאם לאותן הוראות. איני רואה הבדל בין הפעלת סמכויות הריבון בשטחים המוחזקים על-ידי צה"ל ואכיפת אותן סמכויות על-ידי כוחות הביטחון, לבין הפעלה ואכיפה של אותן סמכויות בתוך תחומי הקו הירוק. לגבי המקרים האחרונים כבר הכירה הפסיקה בחובה בהסתמך על עוולת הרשלנות לגבי מי שהפעיל הסמכות האמורה שלא ברמת הזהירות הנדרשת ממנו בנסיבות המקרה. ראה, למשל, ע"א 751/68 [4], שם קבע בית המשפט, עובדתית, כי לא הוכחה סטייה מרמת הזהירות הנדרשת של שוטרים, שירו כדי לפזר מי שניסו לחסום כביש. בית המשפט לא שלל, עם זאת, קיומה של חובת זהירות מושגית כלפי אנשי משטרה הפותחים באש תוך ניסיון לדכא מהומה. בעמ' 223ציטט הנשיא אגרנט, בהסכמה, דברי מלומדת ופסק-דין מארצות הברית, בדבר אפשרות תביעות בנזיקין כלפי אנשי המשטרה היורים במקרה כזה. לעניין ההכרה בארצות הברית, בתביעת נזיקין מצד נפגע, כתוצאה מירי כלפיו של איש משטרה, ראה: richard p. Shafer, when does police officer's use of joyce blalock, civil liability of law enforcement officers;(springfield, iii) Force during arrest become so excessive as to constitute violation of Constitutional rights, imposing liablity under federal civil rights act(1982) . 204Alr fed 60( . 1983Usc para42)'' 1871of וכן פסקי הדין: [17] ,. Grudt v. City of l.a(תביעה בעילות תקיפה ורשלנות) [19] city of atlanta . Samples v;[18] finnegan v. Fountain בפסק-דינו של בית הלורדים בעניין farrell v. Secretary of state for [20] (1980) .defence נדונה תביעה בעילת רשלנות, בעקבות ירי של אנשי פטרול צבאי, שהגנו על בנק בצפון אירלנד, על מי שנחשדו על-ידי היורים כטירוריסטים. בית הלורדים לא הטיל ספק בקיומה של חובת זהירות מצד אנשי הצבא כלפי הנפגעים, בנסיבות דלעיל, הגם שקבע (בניגוד לדעתו של בית המשפט לערעורים), כי לא הוכחה סטייה מרמת הזהירות הנאותה מצד אלה שכלפיהם נטענה התרשלות במשפט. .23הנתבעת טענה, כזכור, כי מן הראוי להימנע מהסקת מסקנה בדבר חובת זהירות מושגית, בשל החשש, שריבוי תביעות בנזיקין יביא להימנעות מפעולה מצד חיילי צה"ל הפועלים בשטחים. בדבריו אלה העתיק בא-כוח הנתבעת את הנימוקים שהובאו בע"א 243/83 [3] הנ"ל, כשיקולים כנגד הכרה בחובה כנ"ל כלפי רשויות התביעה הפלילית. למותר לציין, ששיקולים אלה נדחו שם (עמ' 135-136) ונראה לי שמן הראוי, מהנימוקים שהובאו שם, לדחותם גם כאן. בהקשר זה ראוי לציין, כי חיילי צה"ל, הפועלים בניגוד להוראות הפתיחה באש או שלא בהתאם לקבוע בנוהל מעצר חשוד, צפויים להליכים פליליים ומשמעתיים. קבצי פסקי הדין של בתי הדין הצבאיים מביאים תקדימים לא מעטים בהם הועמדו קצינים וחיילים לדין במקרים כאלה, בין השאר, גם בעבירות של גרימת מוות בהתרשלות לפי סעיף 304לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בשל פעילות בשטחים. כך, למשל, בתיק ע/ 43/89[12] של בית הדין הצבאי לערעורים (סג"מ אלכסנדר נ' התוצ"ר (19.3.89)), נדון עניינו של חייל שגרם למותו של תושב מחנה פליטים "אל-בוריג", בכך שבמהלך מרדף אחר המנוח פתח לעברו באש בניגוד להוראות הפתיחה באש המחייבות בצה"ל. לא שמעתי שפעילותם של חיילי צה"ל נפגעה בשל כך שמפירי פקודות או הוראות פתיחה באש, הועמדו לדין ונענשו. מכל מקום, אם הכירה הפסיקה באפשרות העמדה לדין פלילי במקרים מעין אלה, הרי ממילא יש להסיק קיום חובת זהירות מושגית וקונקרטית כאחת, בכל הקשור לעוולת הרשלנות. .24איני רואה הבדל, לצורך השאלה העומדת לדיון עתה, בין אנשי משטרה המבקשים לעצור חשוד בפשע פלילי הנמלט מפניהם, לבין חיילי צה"ל המבקשים לעצור חשוד בפעילות חבלנית עוינת. רקע פעילותם של אנשי כוחות הביטחון יישקל תמיד בשלב קביעתה של "חובת הזהירות הקונקרטית" וכן בעת בחינת מידת הסטייה מרמת הזהירות הנדרשת במקרה נדון. לעניין שתי השאלות האחרונות, לא טען בא-כוחה המלומד של הנתבעת דבר, פרט לטענה שחיילי צה"ל פעלו ללא דופי. בשים-לב למכלול הראיות שהובאו לפניי אין לי ספק בדבר קיומן של חובת זהירות מושגית ושל וחובת זהירות קונקרטית במקרה הנדון. מי שמפעיל את נשקו (בין אם הוא חייל צה"ל ובין אם הוא איש משטרה), שלא בהתאם להוראות הפתיחה באש, או שלא בהתאם לנוהל מעצר חשוד, הרלוונטיים לגביו, יכול לצפות את התרחשותו של נזק כתוצאה מכך. "הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו." (ע"א 145/80 [1] הנ"ל, בעמ' 127א). דרישת החברה לנקיטת אותם אמצעי זהירות באה בענייננו לידי ביטוי ב"נוהל מעצר חשוד", שחייב את אנשי כוחות הביטחון באירוע הנדון כאן. ההתרשלות .25"היסוד השני בעוולת הרשלנות היא ההתרשלות, כלומר, הסטייה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר" (ע"א 243/83 [3] הנ"ל, בעמ' 137ו). .26באי-כוח הצדדים הזכירו בטענותיהם את פסק הדין בע"פ 486/88 [5], שם הזכיר הנשיא שמגר את שלושת התנאים המוקדמים להפעלתו של כוח קטלני על-ידי איש רשות במהלך מעצר, שנקבעו בע"פ 57/53 [6]: (1) המעצר היה חוקי; (2) המעצר התייחס לביצוע עבירה מסוג פשע על-ידי הקורבן; (3) לא היתה דרך אחרת לממש את המעצר. (לביקורת על פסק הדין גולד [6] ראה: יורם שחר, "השימוש בכוח קטלני לביצוע הדין - גולד בראי ההיסטוריה" גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז) .275כן ראה בסוגיה זו: ד' ליבאי, דיני מעצר ושחרור (ירושלים-תל-אביב, 1978) 193-196; כרך 10"הולסבורי-סימונדס" מהדורה 3, סעיף 1361; כרך 11(1) "הולסבורי-היילשאם" מהדורה 4, סעיפים 425, 706). עיון בפסקי הדין הנ"ל ובתקדימים הנזכרים שם, מלמד, כי בכל מקרה בחנו בתי המשפט את התשתית העובדתית שבהסתמך עליה פעל איש הרשות. בענייננו, בהיעדר תשתית עובדתית נאותה לפני בית המשפט, לא ניתן לקבוע כי התקיימו התנאים 1ו- 2דלעיל. .27הנתבעת טענה, כי חיילי צה"ל פעלו ללא דופי. עמדתה היא, כי החיילים פעלו על סמך מידע שקיבלו מאיש שב"כ (העד סמעאן), וכי ביצעו את נוהל מעצר החשוד ככתבו וכלשונו. לא נראה לי, כי ניתן להפריד, באופן מלאכותי, בין מבצעי המעצר (החיילים) לבין מי שסיפק להם המידע (שב"כ). השאלה לפניי היא, אם כוחות הביטחון בכללותם, ספקי המידע והמבצעים, סטו מרמת ההתנהגות של איש ביטחון סביר. טענת הנתבעת היא, כי כוחות הביטחון פעלו בהתאם ל"נוהל מעצר חשוד", וכי הוראות אלה מצביעות על נורמת התנהגות סבירה. כפי שהראיתי לעיל, הרי כדי להצליח בטענה זו היה עליהם להביא המידע, שהיה ברשותם בסמוך לפעולה, לפני בית המשפט. דבר זה לא נעשה על-ידיהם. אין מנוס, לכן, מהקביעה, כי ההתרשלות הוכחה לפניי. איני רואה לנכון להכשיל התובענות בשל העובדה שהיורים וספק המידע, לא צורפו כנתבעים. נסח זהיר של כתב תביעה היה עושה כן. בשלב הדיון הנוכחי, כאשר המסכת העובדתית ברורה למדיי, נראה לי, כי מן הראוי לראות הן את היורים בפועל בג'מאל ובסעוד והן את מי שהעביר להם המידע, שבהסתמך עליו פעלו (סמעאן), כאילו היו נתבעים בתובענות הנדונות, ובהתאם לכך לפסוק. אם היה בכך צורך הייתי מאפשר לתובעים תיקון כתבי התביעה לצורך צירוף נתבעים אלה. .28בעניין [21] (1977) a.g. for northern ireland's referenceציין Viscount dilhorneאת דברי השופט בערכאה ראשונה לפיהם: ,self evident that it would not be reasonable to shoot someone in a field" simply because he did not stop when called upon. Every case must involve A consideration of why that person was shot, the circumstances in which The shot being fatal, rather than adopting an alternative procedure... He was shot and the reasonableness of the shooting, with the likelihood of .(. 147P) ''...,reasonaleness always depends on all the circumstances גם אם הייתי יוצא מההנחה שג'מאל וסעוד היו בגדר חשודים לפי "נוהל מעצר חשוד", גם אז נראה לי, כי אין מנוס מהמסקנה שהנוהל האמור לא קויים על-ידי מי שירו ופגעו בשניים: מתיאור המקרה שהבאתי לעיל (ובעיקר בהסתמך על עדותו של החייל ע'), נראה, שהחיילים פעלו בחופזה יוצאת מגדר הרגיל. אין ספק, כי בשניות המעטות שחלפו מאז הכניסה למסגריה ועד לירי לא היתה כל אפשרות לזהות מי מהמבוקשים. החיילים פעלו, לכן, מתוך הנחה שכל הנמצאים במסגריה הם בגדר חשודים, ולכך לא היה כל בסיס, גם לפי עדות סמעאן או מפקד יחידתם (הקצין א'). הקריאה לעבר הבורח לא תאמה את הנוהל. לא נעשה כל ניסיון של ממש לרדוף אחר הנמלטים לשטח הפתוח. היורים לא המתינו כלל בין כל אחד משלבי הנוהל. בעניין [21] a.g. for northern ireland's referenceהנ"ל, 138, הזכיר הלורד דיפלוק, כי: ...The jury... Should remind themselves that the postulated balancing of" Risk against risk, harm against harm, by the The court room after counsel with the benefit of hindsight have expounded reasonable man is not undertaken in the calm analytical atmosphere of At length the reasons for and against the kind and degree of force that But in the brief second or two which the accused; had to decide whether to shoot or not and under all the stresses to which was used by the accused ''.he was exposed התנאים הקשים, בהם פועלים החיילים באזור, כולל הצורך לפעול במהירות ולהגיע להחלטה על סמך מידע שאינו שלם, ידועים, אך לא ראיתי בכך, בנסיבות המקרה שהוכחו לפניי, משום הצדקה לסטייה מהנוהל הנדון. סטייה מהוראות המחייבות את כוחות הביטחון בעניין פתיחה באש יש בה משום התרשלות: ע"א 751/68 [4] הנ"ל, בעמ' 222; enforcement officers blalock, liability of lawבעמ' 64; [17] . Grudt v. City of l.aהנ"ל, בעמ' .831 איני רואה, לאור האמור עד כאן, צורך לדון בשאלה, אם ישנה אפשרות של קביעה בבתי-משפט של התרשלות, גם כלפי מי שפעל בהתאם ל"נוהל מעצר חשוד" (השווה: ע"פ 84/85 [7]), ואני משאיר אותה בצריך עיון. צידוק .29בסעיף 8לסיכומיו טוען בא-כוחה המלומד של הנתבעת, כי "לחיילים היה צידוק על פי הדין הפלילי ועל פי הצו בדבר הוראות ביטחון. צידוק זה שולל מהם את האחריות האישית." כאסמכתא מפנה הכותב לע"פ 486/88 [5] הנ"ל. פסק-דין זה דן, בין השאר (בעמ' 381), בהגנת הצידוק לפי סעיף 24(א) לחוק העונשין. אין הסבר בפי בא-כוח הנתבעת מדוע (אם אמנם זאת טענתו) יש בהגנה זו שבחוק העונשין כדי לבסס הגנה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ראה: י' אנגלרד, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי, עורך, מהדורה שנייה, תשל"ז), שאינו כולל את הגנת הצידוק בין ההגנות המוכרות לפי פקודת הנזיקין (ראה שער רביעי, שם). אין בטענה האמורה משום תשובה לקביעה, כי לא הוכחו לפניי התנאים המוקדמים לנקיטה של "נוהל מעצר חשוד". פעולת מלחמה .30הנתבעת טוענת, כי חיילי צה"ל פעלו "פעולת מלחמה" ולכן אינם אחראים בשים-לב להוראות סעיף 5לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), לפיו "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". "לשם הכרעה בשאלה אם פעולה פלונית היא פעולה מלחמתית, עליך לבחון את הפעולה - לא את המלחמה; אם בפעולה ניכרים סימני היכר של מלחמה... כי אז היא פעולה מלחמתית" (ע"א 311/59, 317[8]; וכן: ע"א 542/75 [9]; ע"א 623/83 [10]). מכלול הראיות מצביע על כך, שמדובר בענייננו בפעולה מעין-משטרתית, ולא בפעולה מלחמתית. אינני מתעלם, כמובן, מהנסיבות הידועות לכל, בהן פועלים כוחות הביטחון באזור השומרון. הם מבצעים המטלות נוכח אוכלוסיה עוינת, כאשר סכנה מתמדת אורבת לכל הבאים במגע עם תושבי האזור. עם זאת, איני יכול לקבוע, כי כל ניסיון של אנשי כוחות הביטחון לעצור חשודים באזור הוא בגדר פעולה מלחמתית. גם התנהגות רשויות הביטחון כלפי חשודים באזור לאחר לכידתם (חקירה והעמדה לדין פלילי), מצביעה בכיוון מסקנתי דלעיל. מסגרת הפעולה הרלוונטית לענייננו היא זו שעד לירי בג'מאל ובסעוד. איש מעדי הנתבעת לא הגדיר את הפעולה הנדונה, עד אותו שלב, כפעולה מלחמתית. אני דוחה, איפוא, את טענת ההגנה המתבססת על סעיף 5לחוק הנ"ל. הצו בדבר תובענות .31הנתבעת טוענת, כי על פי הצו בדבר תובענות החל באזור, מסורה לקמ"ט תובענות הסמכות לדון בסכסוכים שבין תושבי האזור לבין רשויות השלטון, אולם, אם מדובר בנזק שנגרם כתוצאה מפעולה צבאית, שבוצעה מתוך צורך צבאי, לא ישולם פיצוי לפי צו זה. טענה המסתמכת על הצו בדבר תובענות (יהודה והשומרון) (מס' 271), תשכ"ח-1968, לא נטענה בכתבי ההגנה שהגישה הנתבעת בתיקים הנדונים וכבר מנימוק זה דינה להידחות, וכך אני מחליט. יצויין עוד, כי הצו האמור, בסעיף 2, מקנה זכות לתושב האזור הטוען כי נגרם לו נזק, כתוצאה מפעולה של חיילי צה"ל, להגיש תובענה לקצין מטה תובענות, שהוא מי שמונה על-ידי מפקד האזור לטפל בתובענות. הצו אינו אומר כי הגשת תובענות בדרך הקבועה בו היא הדרך האפשרית היחידה לתביעה בגין נזק שנגרם כתוצאה מפעולה של כוחות הביטחון. סעיף 12לצו קובע, כי קצין מטה תובענות, או ערכאת ערעור עליו, לא ידונו בתביעה אם מתנהלת לגבי אותה עילה התדיינות בפני ערכאה שיפוטית אחרת. עולה מכך, שגם מתקין הצו ראה בערכאה אותה הקים רק טריבונאל נוסף לבירור תביעות מהסוג הנדון, אך לא טריבונאל בעל סמכות ייחודית. אם טענת בא-כוחה המלומד של הנתבעת היא, שיש ללמוד מהצו האמור על שלילת זכות לפיצוי, מקום שמדובר בפעולה מלחמתית של צה"ל, הרי התשובה לכך היא שלא הוכח לפניי שהנזק נגרם "בשטח עליו הכריז מפקד האזור כעל שטח לחימה", או ש"מפקד האזור אישר בתעודה כי הנזק נגרם כתוצאה מפעולה צבאית שבוצעה מתוך צורך צבאי", כלשון סעיף 2(ג) לצו האמור, הקובע התנאים לשלילת פיצוי לפי הצו. מלשון זו אני למד, שאף מתקין הצו היה בדעה שלא כל פעולה של חיילי צה"ל באזור היא בגדר פעולה מלחמתית. הסתכנות מרצון .32הנתבעת טענה, כי יש לדחות התובענות בשל הסתכנותם מרצון של הנפגעים, אך לא אמרה דבר מעבר לכך. ברור, איפוא, שאין לטענה זו על מה לסמוך, עובדתית, ואני דוחה אותה. אשם תורם .33הנתבעת ביקשה, לחלופין, לקבוע אשם תורם מצד ג'מאל וסעוד, בנימוק שלא היתה כל הצדקה למנוסתם מפני חיילי צה"ל, כי הם ראו שמדובר בלובשי מדים, וכי אילמלא נמלטו לא היה הנזק נגרם. ציינתי לעיל, כי גירסת יושבי המסגריה, וג'מאל בכללם, כי נמלטו מכוח צה"ל מתוך מחשבה שמדובר במתנחלים מזויינים, לא נראתה לי סבירה. עוד ברור, כי לאלה מבין יושבי המסגריה שלא פתחו במנוסה לא אירע דבר. בנסיבות אלה, נראה לי מן הראוי לקבוע אשם תורם מצד הנפגעים. עם זאת, מן הראוי לזכור כי הנמלטים פעלו על סמך החלטה חפוזה, אותה קיבלו ללא מחשבה רבה. ספק, אם בעצם המנוסה מכוח צה"ל עברו הנפגעים עבירה כלשהי. אחרי ששקלתי את כלל הנסיבות, נראה לי סביר לקבוע אשם תורם בשיעור %10, לגבי ג'מאל וסעוד. צורך .34אינני דן בטענות הגנה אפשריות נוספות, באשר אלה לא נזכרו כלל בסיכומיו המפורטים של בא-כוח הנתבעת, הגם שזכו לדיון מעמיק בסיכומיו של בא-כוחם המלומד של התובעים. כך, למשל, נדונה שם באריכות הגנה של צורך. בהנחה שהגנה זו עומדת לנתבע בעוולת רשלנות, הרי כפי שמסביר פרופ' אנגלרד בסעיף 163של הספר דיני הנזיקין הנ"ל, התנהגותו של הפוגע, הבאה להגן על אינטרס ראוי, מן הדין שתהיה סבירה. משעה שנקבע לעיל, כי כוחות הביטחון לא הראו כי פעלו בהתאם ל"נוהל מעצר חשוד", הרי ממילא מן הדין היה לדחות טענת ההגנה המתבססת על צורך, אפילו התקיימו כל יתר התנאים לקיומה של הגנה זו (ואיני אומר זאת). מהנימוק לעיל איני רואה מקום לדיון בטענת הגנה של חסינות אפשרית מאחריות של רשות שלטונית, טענה שנדונה (ונדחתה), בין השאר, בע"א 429/82 [11]. תקיפה והפר חובה חקוקה .35לאור המסקנה אליה, הגעתי באשר לעוולת הרשלנות, איני רואה צורך בדיון בשתי העוולות הנוספות, להן טען בא-כוחם המלומד של התובעים: תקיפה והפר חובה חקוקה. בא-כוח הנתבעת לא דן באלה בסיכומיו, ואף לא עתר לבית המשפט בבקשה להרשות מתן תשובה לסיכומי התובעים, בנושאים אלה. לכאורה, נראה לי, בשים-לב לעובדות האירוע שקבעתי לעיל, כי התובעים הוכיחו גם את יסודות עוולת התקיפה המוגדרת בסעיף 23לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בעוד הנתבעת לא הראתה כל הגנה מיוחדת לפי סעיף 24לפקודה. שיעור הנזק ג'מאל .36ג'מאל הוא יליד 11.5.61, נשוי ואב ל- 5ילדים. למד רק עד גיל 11-.12 בעבר עבד בחקלאות ובעבודות בניין. במסגריה נושא האירוע עבד לפני 1980, ומאז 1986ועד לפגיעתו. בעקבות האירוע הנדון אושפז במחלקה האורטופדית של בית החולים "העמק" בעפולה. בבית החולים אובחן אצלו פצע חודר בקדמת הברך השמאלית, שגרם שיתוק של מישרי כף הרגל. נראה שבר מרוסק תוך פרקי של הפמור המרוחק וכן שבר מרוסק ביותר של פיקת הברך עם חוסר של רקמת עצם. ג'מאל נותח פעם אחת לקיבוע השבר ופעם שנייה לשיחזור פתוח של השברים וקיבוע עם ברגים ופינים. התובע שהה בביה"ח העמק מיום 18.8.88עד יום 19.9.88( 33יום). לאחר מכן אושפז התובע בבית החולים של שירות בתי הסוהר בכלא רמלה בין ה- 27.9.88עד ה- 5.3.89( 161יום). לאחר שיחרורו מהמעצר אושפז התובע בבית החולים "אלמקאסד" (הר הזיתים, ירושלים) בין ה- 25.3.89ל-18.11.89, שם בוצעה ארטרודזה של פרק הברך השמאלי ב-26.10.89, ראה אישור בית חולים זה. כיום התובע אינו עובד. התובע נבדק על-ידי מומחים רפואיים מטעם בעלי הדין. המחלוקת בין מומחה התובע למומחה הנתבעת היא בהערכת השיתוק של העצב הפרונאלי, בעוד שמומחה התובע סבור שהשיתוק מלא ועל כן זכאי התובע בגינו ל-% 20נכות רפואית, הרי סבור מומחה הנתבעת כי השיתוק חלקי בלבד ולכן קבע בגינו נכות של % .10שני המומחים מסכימים לנכות המוענקת לתובע בגין הקשיון בברך בשיעור %.30 .37אחרי ששקלתי את מכלול הראיות בעניין זה, נראה לי סביר לקבוע, בשים-לב לחוות-דעת המומחים הרפואיים דלעיל, את נכותו התפקודית של התובע ג'מאל בשיעור % .35בשל מצבו והשכלתו הנמוכה מוגבל, כמובן, התובע במציאת עבודה מתאימה, אך בכל זאת נראה לי כי הוא מסוגל לתפקד, בעיקר בעבודות שניתן לבצען בישיבה. .38ג'מאל טען בתצהירו, כי השתכר בעבודתו במסגריה 000, 1ש"ח לחודש, וכי היתה לו עוד הכנסה נוספת של 250ש"ח לחודש מעבודות מזדמנות שונות. לא קיבלתי כל ראיה בכתב לגבי השתכרותו, וברור, שיש להתייחס בזהירות לעדויות בעל פה בהקשר זה. לפי תעודת עובד ציבור של ראש אגף בלשכה המרכזית לסטטיסטיקה [נ/5] השכר היומי נטו של תושב יהודה והשומרון העובד באזור היה ב- 23.56 1989ש"ח, כשממוצע ימי העבודה בחודש היה[21.5ימים. השכר לתושב האזור העובד בישראל היה באותה תקופה 35.90ש"ח, וממוצע ימי העבודה לחודש[19.2ימים. הנתונים לגבי 1990: שכר יומי נטו לעבודה באזור 27.45ש"ח וממוצע ימי העבודה לחודש[.22.10לגבי עובד בישראל השכר[38.15ש"ח, וממוצע ימי העבודה לחודש[19.4ימים. כ- 4חדשים לאחר המקרה הנדון המסגריה נסגרה. .39מקובלת עליי עמדתו של בא-כוחה המלומד של הנתבעת, שמן הראוי לפסוק לג'מאל הפסד השתכרות מלא בעד ארבעה חודשים, עד לסגירת המסגריה, לפי 000, 1ש"ח לחודש (הטענה בדבר הכנסה נוספת מעבודות מזדמנות שלא פורטו, אינה נראית לי ואני דוחה אותה). אשר ליתרת התקופה, נראה לי, כי מן הראוי לפסוק לג'מאל הפסד השתכרות מלא בעד כל תקופות אישפוזו על סמך התעודה הנ"ל של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, על בסיס ממוצע בין הנתונים לגבי עובד באזור לבין אלה של תושב האזור העובד בישראל. בא-כוח הנתבעת לא ביקש לנכות בעת החישוב את התקופה בה היה ג'מאל במעצר מינהלי ולכן גם אני לא אעשה כן בחישוביי. לגבי התקופה שמאז 18.11.89(שיחרורו של התובע ג'מאל מאישפוזו האחרון), ועד היום, וכן לגבי העתיד, עד הגיע התובע לגיל 65, נראה לי, כי מן הראוי לעשות החישוב לפי % 35מבסיס השכר הנזכר לעיל. .40- - - - - .41הוצאות לטיפולים רפואיים בעבר ובעתיד: ג'מאל לא הביא כל נתונים בפריט זה. עם זאת, בהתחשב בפגיעות ובטיפולים הרפואיים הרבים שעבר ובאלה שכנראה עוד צפויים לו, נראה לי סביר לקבוע סכום גלובאלי של 10000ש"ח, כעתירת בא-כוח התובעים. .42כאב וסבל: בהתחשב באחוזי הנכות הרפואית שנקבעו לתובע על-ידי המומחים הרפואיים, בשים-לב לתקופות האישפוז הממושכות, למספר הניתוחים שעבר, אני פוסק לתובע סכום של 000, 80ש"ח (להיום). .43סיכום כולל: (1) הפסד השתכרות לעבר 5336 (2) כנ"ל 8448 (3) כנ"ל 9408 (4) הפסד השתכרות לעתיד 65680 (5) טיפולים רפואיים 10000 (6) כאב וסבל 80000 ניכוי אשם תורם % 10סעיף 33לעיל 17887.20 יתרה לזכות התובע: 160984.80 ובמעוגל: 160985ש"ח. עיזבון המנוח סעוד .44אביו של המנוח סעוד אמר בתצהיר מתאריך 21.12.91, כי לאשתו ולו נולדו 13ילדים. לדבריו, תמך המנוח סעוד בהוריו ובשלוש מאחיותיו, וזאת, "בסכום של 1500ש"ח לחודש לקיום צרכינו היומיומיים". בחקירתו בבית המשפט אמר, כי אלה מילדיו שעזבו הבית אינם תומכים בהוריהם. סעוד לא הייה מאורס לפני שנהרג, כנראה בשל מחסור בכסף. .45ספק אם יש לפניי ראיה של ממש לגבי תלות ההורים ושלוש האחיות במנוח. ייתכן שהמנוח נהג מידי פעם לתת סכומי כסף שונים לבני משפחתו, אך, בשים-לב לסכומים אותם השתכר (ראה התעודה דלעיל של הלשכה לסטטיסטיקה), לא נראה לי, שהיה מדובר על סכום חודשי קבוע, בסדר גודל עליו העיד האב. אני מסכים עם בא-כוח הנתבעת, כי לאור סגירת המסגריה ולאור האפשרות, שהמנוח היה ממשיך לעבוד בעבודות אחרות בהשתכרות ברמה הנ"ל, אך היה מתחתן, תוך הוצאות נכבדות לו ולמשפחתו, הרי אין טעם לערוך חישוב של תביעת הורי המנוח כתלויים בו. .46התוצאה היא, שיש לפסוק לעיזבון המנוח פיצוי בגין קיצור תוחלת חיים של המנוח סעוד, כאב וסבל, מרגע הפגיעה ועד לפטירה (כ- 20שעות), הוצאות לווייה וקבורה (תוך הפחתה של האשם התורם שנקבע לעיל). בהתחשב בנסיבות העניין ובאמור לעיל אני קובע את הפיצוי הכולל בסכום של: 000, 50ש"ח (להיום). סעד .47אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע בת"א 273/89את הסך של: 985, 160ש"ח, להיום. כן תשלם הנתבעת לתובע זה את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 000, 20ש"ח + מע"מ, להיום. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע 1בת"א 334/89את הסך של: 000, 50ש"ח, להיום. כן תשלם הנתבעת לתובע זה את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 000, 10ש"ח + מע"מ, להיום. .48בית המשפט החליט שהדיון ייחשב לפומבי בנתון לכך שהוראות הפתיחה באש תישארנה חסויות, לא יפורסמו שמות העדים החיילים וקטעים בפסק הדין הכוללים ציטוטים מהוראות הפתיחה באש ישוכתבו באופן שיעלה בקנה אחד עם האמור בסעיף זה. צבאפיצוייםחייליםמקרי יריפלסטינים