טענתו המשפטית של בא-כוח המערער היא, כי בית-משפט קמא לא היה מוסמך לשנות את גזר דינו, בו קבע כי העונש יבוצע בעבודות שירות. בית המשפט היה צריך לחייב את הממונה למצוא מקום לביצוע עבודות השירות. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שינוי גזר דין: המערער, בן 23, הורשע בבית-משפט קמא על פי הודאתו בהחזקת סם מסוג חשיש במשקל של 73.51גרם, שלא לשימוש עצמי בלבד. בעיסקת טיעון, שנעשתה עובר להודאה באשמה, הוסכם כי התביעה תבקש מאסר בפועל לשמונה חודשים וההגנה תבקש מאסר לארבעה חודשים בעבודות שירות. לנאשם הרשעות קודמות: עבירה ביטחונית, שבגינה נידון למאסר ל- 15חודש, עבירת סמים ועבירת התפרצות. לפי בקשת הסניגוריה נתקבל תסקיר קצין מבחן שהמליץ שלא לשלוח את הנאשם למאסר. השופטת המלומדת פירטה בגזר הדין את השיקולים לקולא ולחומרא כדלקמן: "שיקולים לחומרא ולקולא משמשים יחדיו בענין זה. כשיקולים לחומרא אציין את הנסיבות הבאות: לנאשם הרשעות קודמות וביניהן הרשעה בעבירת סמים מ- 1986המתייחסת לאחזקה ולשימוש בסמים מסוכנים. המדובר בעניננו בכמות גדולה של סם העולה פי 5מהכמות 'המותרת' על פי החזקה בחוק לצורך שימוש עצמי. מהרקע הקודם של הנאשם עולה כי ניתנה לו הזדמנות במסגרת הענישה בעבירה הקודמת לשנות מדרכו אולם הוא חזר על מעשי העבירה בתחום הסמים ונראה כי הבעיה בתחום הזה טרם נפתרה מבחינתו. אשר לשיקולים לקולא אתייחס, ראשית, לעובדה כי מדובר בסם מסוג חשיש, אם כי לענין זה יש להתייחס בזהירות מהטעם שקיים חשש כי השימוש בחשיש מוביל בהמשך הזמן לשימוש בסמים קשים יותר. במסגרת השיקולים לקולא אתייחס להמלצת שירות המבחן, ממנה עולה כי לאחרונה עושה הנאשם מאמצים של ממש כדי להיגמל מהשימוש בסם ומשתדל להשתלב בעבודה ורק לאחרונה הקים משפחה. עם זאת יש לציין, כי גם מתסקיר שירות המבחן עולה שמאמצי הגמילה טרם נכנסים למסלול עיקבי וברור וכי ישנם מצבים של נסיגה הבאים לידי ביטוי גם היום, בין היתר, בשימוש בחשיש (תסקיר משלים מ-16.11.92)". בית-משפט קמא גזר לנאשם "מאסר בפועל למשך 5חודשים. בהסכמת הנאשם ירוצה עונש זה בעבודות שירות. חות דעת הממונה על השירות תינתן בתוך 14יום מהיום". נוסף לכך דן בית המשפט את הנאשם למאסר על-תנאי ולפיקוח קצין מבחן. המשפט נדחה לקבלת חוות דעת של הממונה על עבודות שירות לפי סעיף 51ב לחוק העונשין, תשל"ז-.1977 ביום 1.12.92הודיע הממונה, כי הנאשם הוזמן באמצעות מברק ולא הופיע. ביום 9.12.92הודיע הממונה כי הוא ממליץ להציב את הנאשם בעבודת שירות ציבורית במוסד למפגרים, והוסיף בהערות כי לנאשם הסתייגויות שונות. לדבריו, אין לו מקורות מימון למחייה בזמן ריצוי העונש בעבודות השירות. כן צויין, כי לנאשם רקע פלילי הכולל עבירה נגד ביטחון המדינה, ועוד צויין כי החומר הגיע לממונה באמצעות סניגורו של הנאשם, ובשל קוצר הזמן - לא נתקבל חומר מבית המשפט. חוות דעת הממונה לא היתה ברורה לבית המשפט, ועל כן נתבקשה חוות דעת חדשה. ביום 14.12.92הודיע הממונה כי החליט שלא להציב את הנאשם לעבודות שירות. צויין, כי בעקבות פנייתו של בית המשפט בחן הממונה את עמדתו פעם נוספת והחליט כי הנאשם אינו מתאים לעבודות שירות, וזאת לאור עברו הפלילי, בשל העובדה שהנאשם ריצה מאסר בן 15חודש בגין עבירה ביטחונית. השופטת המלומדת קבעה בהחלטתה (מתאריך 29.12.92) כי ביום 17.11.92הטילה על הנאשם מאסר בפועל למשך חמישה חודשים "כאשר איפשרתי, בהסכמת הנאשם, כי העונש ירוצה בעבודות שירות, וזאת בכפוף לקבלת חוות דעת מהממונה על השירות". אכן, בגזר הדין מיום 17.11.92לא נאמר בפירוש, כי העונש ירוצה בעבודות שירות בכפוף לקבלת חוות דעת מהממונה על השירות, אך מדבריה הנ"ל של השופטת המלומדת, ברור, כי זאת היתה כוונתה, שהרי החוק עצמו קובע כי תחילה יש לקבל חוות דעת של הממונה. ואכן, כבר בגזר הדין המקורי הורתה השופטת בפירוש כי "חוות דעת הממונה על השירות תינתן בתוך 14יום מהיום". עולה מכאן, כי השופטת התנתה את ריצוי עונש המאסר בעבודות שירות, בקבלת חוות דעת מאת הממונה. בהחלטתה קבעה השופטת המלומדת כדלקמן: "ולקראת הדיון היום הוגשה חוות דעת חדשה אשר יש בה משום תפנית מבחינת הגישה של הממונה לעצם ביצוע עבודות השירות. לדברי הממונה בחוות דעתו הוא בחן פעם נוספת את עמדתו בעקבות פניית בית המשפט, ועמדתו היא כי לאור עברו הפלילי של הנאשם ומאחר שריצה עונש מאסר קודם בן 15חודשים בגין עבירות נגד בטחון המדינה ובהעדר מקום עבודה מתאים עבורו, הגיע הממונה למסקנה כי הנאשם איננו מתאים לריצוי מאסר בדרך של עבודות שירות. זוהי ההמלצה הנמצאת בפני, נכון לשלב זה ואני מניחה, אף כי לא שמעתי את עמדת הממונה בענין זה, כי ההמלצה הקודמת אשר הוגשה בצורה הנראית על פניה כחפוזה ובלתי ברורה ניתנה מבלי שנבדק הרקע המיוחד לנאשם בצורה מפורטת ומלאה. אין צריך לומר כי הפנייתו של נאשם לריצוי מאסר בעבודות שירות מותנה בעמדתו של הממונה על עבודות שירות ובמציאת מקום עבודה מתאים. בשלב זה של הדברים נראה כי העמדה של הממונה היא שלילית, הן מטעמי עברו של הנאשם והן מהטעם שלא נמצא לו מקום מתאים. מבקש בא כוחו של הנאשם לתת הזדמנות נוספת באמצעות דחיית תחילתו של ריצוי העונש כדי לאפשר לו לעשות מאמץ לבוא בדברים פעם נוספת עם הממונה ולנסות למצוא מקום עבודה מתאים. עלי לציין כי מאמציו של ב"כ הנאשם לסייע למרשו ראויים לציון ולהערכה מיוחדת, אולם בנסיבות הענין, לאור השתלשלות הדברים בתיק זה, לא אוכל להסכים לדחיה נוספת. הטעם לדבר הוא כי הנאשם שוחרר בערבות כבר לפני זמן רב (ב-19.8.92) לרגל חתונתו וזאת בהסכמת התביעה, ומאז ועד היום הוא מתהלך חופשי אף שנגזר דינו למאסר של מספר חודשים. הדבר נגרם על ידי דחיות שונות ונראה לי בנסיבות הענין משיקולים של אכיפת החוק כי בשלב זה אין מקום לדחיה נוספת ואקבע את תאריך תחילתו של ריצוי המאסר. אין בכך כדי למנוע מהנאשם ובא כוחו לפנות שוב לבית המשפט בבקשה מתאימה במידת הצורך לענין המרת המאסר בעבודות שירות באם אכן תימצא הדרך להגשים מטרה זו". על החלטה זו ערער המערער לפנינו. טענתו המשפטית של בא-כוח המערער היא, כי בית-משפט קמא לא היה מוסמך לשנות את גזר דינו, בו קבע כי העונש יבוצע בעבודות שירות. בית המשפט היה צריך לחייב את הממונה למצוא מקום לביצוע עבודות השירות. בישיבה הראשונה לפנינו, שנתקיימה ביום 7.2.93, הודיע הסניגור כי בינתיים נמצא מקום לנאשם לבצע עבודות שירות, בבית-ספר ערבי בירושלים. לפיכך, ביקש הסניגור דחייה לקבלת עמדת הממונה. הישיבה נדחתה כמבוקש לחודש ימים. ביום 16.2.93כתב הממונה כי אכן מר עודה, מנהל בית הספר לחינוך מיוחד בירושלים, כתב מכתב, בו הוא מסכים לקבל את המערער לעבודות שירות. בעקבות זאת, נפגש הממונה עם המנהל וסוכם כי המנהל יאשר במכתב לממונה כי ידוע לו שהנאשם הורשע בעבירת סמים. בהמשך לשיחה זו אסף המנהל את הצוות המקצועי של בית הספר ולאחר דיון הוחלט בבית הספר שלא לקבל את הנאשם לעבודות שירות "בשל הרגישות לנושא הסמים". הממונה הודיע לבית המשפט, כי לאור זאת אין ביכולתו להציב את הנאשם לעבודת שירות. בישיבה הבאה (7.3.93) חזר הסניגור וביקש לאפשר לו לקיים פגישה עם מנהל בית הספר. ושוב ניתנה דחייה אחרונה ליום .21.3.93בתאריך זה לא הופיע הסניגור, עו"ד קמר, מחמת מחלה והישיבה נדחתה ליום .15.4.93 הפעם המציא עו"ד קמר מכתב מיום 16.3.93מאת מר פאוזי אבו גוש, מנהל בית הספר בדרך יריחו, ראס אל עמוד, אשר הודיע כי הוא מוכן להעסיק את הנאשם בעבודה התנדבותית. הממונה על עבודות השירות הגיב על מכתב זה במכתבו לבית המשפט מיום .18.3.93הממונה מציין, כי פעמיים אישרו נציגי בית הספר נכונותם להעסיק את המערער, ופעמיים חזרו בהם. כיום, המצב הוא שיש בבית-ספר זה מקום לביצוע עבודות שירות על-ידי המערער. ואולם, הממונה סבר, כי אין להטיל על המערער ביצוע המאסר בעבודות שירות בגלל הנימוקים הבאים: " .4למערער עבר פלילי הכולל עבירות כנגד בטחון המדינה, עבירה של שימוש והחזקת סמים מסוכנים משנת 1986, ועבירה של החזקה שלא לשימוש עצמי של סם מסוג חשיש במשקל 73.51גרם - נשוא תיק זה. תסקיר שרות המבחן מלמד כי גם כיום קיימות נסיגות לשימוש בסם למרות מאמצי הגמילה של המערער (ראה החלטת בית המשפט קמא מיום 17.11.92). הממונה סבור כי קיים סיכון רב בשילוב המערער בעבודות שרות בתוך בית ספר. .5בתנאים רגילים היה הממונה מתנגד להצבה כזו. הקושי הוא בהעדר הצבה חלופית. .6הממונה סבור כי הצבת אדם לעבודות שרות אינו מעשה שבין עובד השרות לבין המעסיק אלא בין עובד השרות לבין החוק. לפיכך, הסכמה של המעסיק אינה, ולא צריכה להיות, השיקול הקובע ביחס להחלטה אם ירצה אדם עונש בעבודות שרות אם לאו. מובן שלא ניתן להציב אדם בעבודת שרות מסוימת כאשר המעסיק מתנגד להעסקתו במסגרת ארגונו. .7הקושי שלפנינו הוא חוסר יכולת לפיקוח אפקטיבי בגלל המצב הגיאופוליטי וחוסר הלימה בין העבודה היחידה האפשרית לבין המועמד לעבודות שרות מחד וטובת המערער והשינוי שחל בו לדבריו, מאידך. הממונה, לאחר לבטים רבים, סבור כי האינטרס הציבורי גובר במקרה זה על טובת המערער. .8אשר על כן, סבור הממונה כי אין להטיל על המערער עונש לריצוי עבודות שרות. .9מיותר לציין כי הממונה יבצע כל החלטה שיקבל ביהמ"ש הנכבד". לאור זאת, אנו חוזרים אל הערעור המקורי שהגיש הסניגור על החלטת בית-משפט קמא להורות כי עונש המאסר לא יבוצע בדרך של עבודת שירות. בא-כוח המערער טוען, כי לממונה אין כל מעמד לעניין החלטתו של בית המשפט להורות כי עונש מאסר יבוצע בדרך של עבודת שירות. תפקידו של הממונה טכני בלבד - מעין "לשכת תעסוקה" המפנה מועסק למעסיק מתאים. בענייננו, נתקבלה בזמנו חוות-דעת חיובית מאת הממונה, כתב היד לא היה קריא ורק מסיבה זאת נתבקשה חוות-דעת חדשה, והנה, בחוות הדעת החדשה שינה הממונה את טעמו והחליט כי הנאשם אינו מתאים לביצוע עבודות שירות. הממונה גילה מעורבות שאינה הולמת. לאחר שמנהל בית הספר הסכים לקבל את המערער לעבודת שירות במסגרת בית הספר, השפיע עליו הממונה לחזור בו. כיום המצב הוא שבית הספר מוכן לקבל את המערער. בא-כוח המדינה תומך בעמדת הממונה ובהחלטת בית-משפט קמא ומבקש לדחות את הערעור. סעיף 51ב לחוק העונשין, תשל"ז-1977, קובע כדלקמן: "51ב. (א) בית משפט שגזר על אדם מאסר בפועל לתקופה שאינה עולה על ששה חודשים, רשאי להחליט שהנידון ישא את עונש המאסר, כולו או חלקו, בעבודת שירות; קבע בית המשפט כי חלק מעונש המאסר יהיה בעבודת שירות, יקבע את סדר נשיאת העונש. (ב) בית המשפט לא יחליט כאמור בסעיף קטן (א) אלא לאחר שהנידון הביע הסכמתו לשאת את עונש המאסר בעבודת שירות ולאחר שהממונה הודיע לבית המשפט מהי עבודת השירות שהנידון יכול לעבוד בה; בית המשפט רשאי לבקש מהממונה חוות דעת כאמור לפני שגזר את דינו של הנאשם למאסר או לאחר מכן. (ג) בית המשפט רשאי לקבוע תנאים לעבודת שירות". סעיף-קטן (ב) קובע בבירור, כי בית המשפט לא יחליט שהנידון יישא את עונש המאסר בעבודות שירות אלא לאחר שהנידון הביע הסכמתו לכך ולאחר שהממונה הודיע לבית המשפט מהי עבודת השירות שהנידון יכול לעבוד בה. נמצא, כי החלטת בית המשפט בגזר הדין, לפיה יישא המערער את המאסר בעבודת שירות היתה על-תנאי שתוגש חוות-דעת של הממונה, ואכן כך פירשה השופטת המלומדת, פרשנות אותנטית, את החלטתה ופירושה זה מקובל עלינו. לאחר קבלת חוות הדעת של הממונה רשאית היתה השופטת המלומדת לחזור בה, בעקבות קבלת מכתבו של הממונה, מהחלטתה, כי העבודה תבוצע בדרך של עבודת שירות. מובן מאליו, כי ההחלטה הסופית, היא בידי בית המשפט ולא בידי הממונה, אך בית המשפט רשאי לתת משקל לחוות דעתו של הממונה, אשר מעצם תפקידו עומד בקשר אמיץ עם אותם נאשמים המרצים עונש מאסר בדרך של עבודת שירות, ועם המקומות בהם מבצעים עבודות שירות. מתוך ניסיונו יכול הוא לחוות דעתו לא רק באשר לשאלה אם קיים מקום הולם לביצוע עבודת השירות, אלא גם בקשר לשאלה אם הנאשם הספציפי מתאים או שאינו מתאים לביצוע עבודות השירות במסגרת מקום עבודה פלוני. מסמכותו ואף מחובתו של הממונה לעשות כן. הדבר מתבקש גם מלשון החוק שהסמיכו להגיש חוות דעת", שכן בביטוי זה אצורה הסמכות של הממונה לשקול שיקולים ציבוריים ראויים, לגבש דעה, ולחוותה בפני בית המשפט. בענייננו, החליטה השופטת, לאור מכתבו של הממונה, כי עונש המאסר יבוצע שלא בדרך של עבודת שירות ורשאית היתה לעשות כך. אף אנו, שחרגנו מסדרי הדין וניסינו לבוא לקראת המערער, מצאנו, בסופו של דבר, כי צדקה השופטת המלומדת בהחלטתה. לא כל עבודה מתאימה לכל נאשם. במקרה שלפנינו מדובר על אדם המעורב בשימוש בסמים והמקום היחידי המוצע לעבודה הוא בית-ספר ערבי, המצוי באזור, שעקב המצב הביטחוני יקשה על הממונה לגשת אליו ולפקח כראוי על אופן העסקתו של הנאשם שם. ועוד, והוא עיקר - ספק, אם בית-ספר הוא המקום ההולם נאשם מסוג כזה. לא רק בגין העבירה הביטחונית של המערער שבגינה נידון למאסר לתקופה ארוכה, אלא גם מפני שמדובר בעבירה בסמים מסוכנים, ואין זה מן התבונה ומן האחריות הציבורית להביאו במגע עם נערים צעירים דווקא. עונש של חמישה חודשי מאסר בפועל אינו יכול להיחשב כעונש מופרז כלל ועיקר לעבירה שבה הורשע המערער. על כן, צדקה השופטת המלומדת בציינה כי מטעמים של אכיפת החוק אין מקום לדחיות נוספות. אנו דוחים את הערעור ומורים כי המערער ירצה את עונש המאסר. משפט פליליסוגיות במתן גזר דין