האם יכול היה הצוות הרפואי לצפות מראש, והאם היה צריך לצפות מראש אפשרות של סיבוכים ונזקים שיגרמו לתינוקת עקב היותה גדולה מהממוצע. במילים אחרות, האם הסיכון של התרחשות הצרות כתפיים ניתן לחיזוי מראש ¬במידה כזו או אחרת של דיוק. הפסיקה הכירה בקיומה של חובת זהירות מושגית בין רופא לבין החולה שבטיפולו. החובה קיימת בעצם קיומם של יחסי חולה-רופא ואין צורך להוכיח, בכל תביעה שעילתה רשלנות רפואית את קיומה של החובה. על התובע להוכיח רק את חובת הזהירות הקונקרטית שקיומה הינו תנאי שבלעדיו אין כדי להטיל אחריות על רופא רשלן. ##להלן החלטה בנושא רשלנות רפואית בלידת מלקחיים:## 1. הרקע העובדתי התובעת נולדה ב- 20 ליולי 1969 בבית החולים סורוקה בבאר-שבע שבבעלות הנתבעת במשקל 100, 4 גרם. שש שנים לפני הולדת התובעת , ילדה אמה בן שמשקלו בשעת הלידה היה כ- 180, 3 גרם. תהליך לידת התובע ארך כ- 25 שעות והוולד חולץ באמצעות שולפן ריק. במהלך ההריון של אם התובעת היא היתה במעקב ובטיפול רפואי שוטף והבדיקות שנעשו לה במהלך ההריון היו תקינות. התובעת נולדה במשקל של 100, 4 גרם - ותהליך הלידה הסתיים באמצעות שולפן ריק. לקראת סיום הלידה הופיע אצל התובעת פרע לידת כתפיים (פל"כ) shoulder Dystocia- דהיינו, הכתפיים של התובעת נעצרו לאחר צאת ראשה לאוויר העולם, ואז בוצע חלוץ של התובעת והיא נפגעה בגפה הימנית פגיעה מסוג ,e.r.b שכתוצאה ממנה נגרם לה, לטענתה, אי תפקוד של הגפה הימנית, ונגרמה לה נכות לצמיתות. "סיבוך זה הינו אחד החמורים במילדות", כפי שכותב בית המשפט העליון בפסק הדין בענין הסתדרות מדיצינית הדסה, נ. מימון (קטין) ואח' ע.א. 2694/90 פ"ד מ"ו (5) 628, 630, באשר הוא כרוך בשעור גבוה ביותר של תמותה ותחלואה עוברית - בהתרחשות היצרות כתפיים, העובר גדול מכדי שניתן יהיה לחלצו כרגיל בלידה וגינאלית. ראש העובר אומנם יוצא ללא תקלות, אך לא כן לגבי הכתפיים, וכתוצאה מכך יש לחלץ את העובר "בדרכים אשר גורמות לו נזק חמור, לעיתים עד כדי מוות. מרגע שיוצא ראש העובר ומתברר כי קיימת היצרות כתפיים, לא ניתן למנוע את הנזק לעובר". 2. כתב התביעה בכתב התביעה טוענת התובעת כי היא אינה יודעת ואף אינה יכולה לדעת את הסיבות שגרמו לנזק, כי הנזק נגרם בין כותלי בית החולים של הנתבעת, וכי ארועו מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת או עובדיה לא נקטו בזהירות, ומשום כך על הנתבעת נטל הראיה שלא היתה התרשלות שתחוב עליה. עוד נטען בכתב התביעה, שהנתבעת או עובדיה התרשלו וכי התאונה נגרמה כתוצאה מרשלנותם. פרטי הרשלנות המיוחסים לנתבעת פורטו בסעיף 9 לכתב התביעה. 3. הדיון ב"כ הצדדים קיבלו את הצעתי לפצל את הדיון באופן שתחילה תדון שאלת האחריות, ורק אם ימצא שהנתבעת אחראית לנזק שארע לתובעת, כי אז ידון בית המשפט בשאלת גובה הנזק. שני מומחים העידו בשאלת האחריות, פרופ' לנצט מטעם התובעת ופרופ' כספי מטעם הנתבעת, כמו כן, העידה אם התובעת. איש מאנשי הצוות הרפואי שנכח בזמן הלידה של התובעת לא נקרא להעיד מטעם ההגנה. 4. גדר המחלוקת נקודות המחלוקת העיקריות בין הצדדים הינן כדלקמן: א. האם יכול היה הצוות הרפואי של הנתבעת לצפות מראש, והאם היה צריך לצפות מראש אפשרות של סיבוכים ונזקים שיגרמו לתובעת עקב היותה גדולה מהממוצע. במילים אחרות, האם הסיכון של התרחשות הצרות כתפיים ניתן לחיזוי מראש ¬במידה כזו או אחרת של דיוק. ב. האם הצוות הרפואי היה צריך להביא בחשבון את נתוני הלידה הקודמת של אם התובעת - ומה היו צריכות להיות המסקנות המתחייבות מכך. ג. האם צריך היה לילד את התובעת בניתוח קיסרי. ד. האם חל על הארוע הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו". ה. האם הלידה של התובעת היתה ממושכת ואם כן, מה הפעולות והטיפול שהתחייבו מכך והאם ננקטו פעולות כאלה. 5. מהי החובה המוטלת על רופא כלפי החולה ככל בעל מקצוע אחר, חייב רופא לפעול במסגרת מקצועו בזהירות סבירה ושאלת קיומה של רשלנות מצידו תיבחן עפ"י אמות המידה המקובלות כמפורש בסעיפים 35, 36 של פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. (ע.פ. 116/89אנדל נ' מדינת ישראל פ"ד מ"ה (5),276, 288, ע.א. 744/76ושרתיאל ואחרים נ' קפלר ואח' פ"ד ל"ב (1) .113) הפסיקה הכירה בקיומה של חובת זהירות מושגית בין רופא לבין החולה שבטיפולו. החובה קיימת בעצם קיומם של יחסי חולה-רופא ואין צורך להוכיח, בכל תביעה שעילתה רשלנות רפואית את קיומה של החובה. על התובע להוכיח רק את חובת הזהירות הקונקרטית שקיומה הינו תנאי שבלעדיו אין כדי להטיל אחריות על רופא רשלן. במקרה שלפני, כמו בכל תביעת נזיקין, על בית המשפט לבדוק האם הנזק שנגרם לתובעת ניתן היה לצפייה, האם הרופאים שטיפלו באימה של התובעת התרשלו, והאם הפרו חובת זהירות שחבו כלפיה. יש לציין, לענין הציפיה, כי גם נזק נדיר שקשה היה לצפותו עקב נדירותו, מטיל על הרופאים חובת זהירות ובלבד שהוא היה ידוע למדע הרפואה (ע.א. 612/78פאר נ' קופר ואח' פ"ד ל"ה (1) 720, 727). על בית המשפט להשיב גם על שאלה נוספת האם הרופא במקרה הקונקרטי התרשל. שאלה זאת היא ענין לבית המשפט לענות בה ולא שאלה מדעית לחוות-דעתם של הרופאים. על בית המשפט גם חלה החובה להכריע בשאלה האם הופרה ע"י הרופאים המטפלים חובת הזהירות ואם הם נקטו בכל הפעולות הנדרשות וכמובן אם הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לנזק שנגרם. על חובותיו של הרופא המטפל בחוליו עמד בית המשפט העליון בע.פ. 116/89, שם בעמ' 289, ונקבע שמדובר במספר חובות: א. החובה לאבחן אבחנה רפואית נכונה. ב. החלטה לגבי הטיפול הנדרש. ג. השגחה כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה. במסגרת החובה הראשונה על הרופא לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאשורן, שכן חלק מכישוריו של רופא סביר הם לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן או אי קיומן של תופעות מסוימות. לרבות, בירור על קורותיו של אותו חולה ועל ההיסטוריה הרפואית שלו. ראוי להזכיר את הדברים שכתב בית המשפט העליון בנושא זה בע.א. 58/82קנטור נ' מוסייב ואח' פ"ד ל"ט (3) 253, 262: "צריכים אנו איפוא לשאול את עצמנו, אם בנסיבות המקרה דנן היתה מוטלת על המשיב, כלפי המערער, חובת זהירות, ואם ועד כמה עמד בחובת זהירות קונקרטית במקרה המסוים העומד לדיון כדי ליתן תשובה לשאלות אלה, המכריעות בסופו של דבר את הדין, על בית המשפט לתת את הדעת, מהו מבחן הצפיות, הצריך להנחותנו בבואנו לקבוע אם מתקיימים שני היבטיו של מבחן חובת הזהירות הנ"ל. הצפיות בה אנו עוסקים במקרה כזה אינה רק צפיות טכנית אלא גם צפיות מהותית; דהיינו, הצורך לצפות - לא רק היכולת לצפות - הוא הקובע את נקודת המוצא לבחינתה של השאלה העקרונית, אם בסוג הכללי, שאליו משתייכים הצדדים, הפעולה והנזק, עשויה להתקיים חובת הזהירות" "התהליך הטיפולי", שבמסגרתו נוצרים אותם "יחסי השכנות" בין הרופא לחולה שמהם נגזרת חובת הזהירות המושגית של הרופא, כולל, קטיגורית, שלושה שלבים: האבחון, ההחלטה על דרך הטיפול והטיפול עצמו. מדרך הטבע, הרי במקרים רבים חוזר תהליך זה על עצמו שוב ושוב במהלכם הרגיל של יחסי הרופא והחולה, שכן על פי רוב מחייבים הטיפול והמעקב קיומו של רצף בלתי פוסק של החלטות, המתבססות על דברים חדשים המתגלים תוך כדי הטיפול. משום כך, אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה, ההולמת את הממצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר, על מנת שהממצאים הללו אכן יובאו לידיעתו, שאם לא כן כל החלטה, המתבססת על ממצאים חסרים, תהא לוקה בחסר אף היא, ואין כל משמעות לכך שנאמר, שהרופא המליץ על הטיפול, שהלם את הממצאים שהיו לפניו. אין אנו שואלים את עצמנו רק מה צפה הרופא במצב נתון מסוים אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים". (ההדגשות שלי י.פ.) להלן אבדוק אם המבחנים שנקבעו בפסקי-דין שצוטטו לעיל יושמו במקרה שלנו ע"י הרופאים המטפלים, האם עמדו בחובות המוטלות עליהם, האם פעלו כראוי וחזו את שניתן היה לחזות, והאם התרשלו או שמא נתנו לתובעת את הטיפול הראוי בנסיבות הענין - על סמך הידע הרפואי שעמד באותה עת לרשות הרפואה. אקדים ואומר כי לאחר בחינת העובדות שהוכחו לאור ההלכות שנסקרו לעיל-הצוות הרפואי לא חזה את הנזק הצפוי למרות שהיה ניתן לצפייה, הצוות התרשל כלפי התובעת ואמה, הפר חובות זהירות שהוטלו עליו, לא נקט בכל הפעולות הדרושות למניעת הנזק - והוכח קשר סיבתי בין הפרת חובות הזהירות מצד הנתבעת לנזק שנגרם לתובעת. 6. האם היה אפשר לחשוש לקשיים בלידה לאור מה שארע בלידה הקודמת אם התובעת כתבה בתצהירה, המשמש עדות ראשית, כי היא אושפזה בבית החולים סורוקה ב 20.7.94 בשעה 00: 01 לאחר שהכאבים, שהחלו ביום הקודם הלכו ותכפו. לדבריה היא הועברה מיד לחדר הלידה והחלה לדמם, וכל אותו לילה לא נרדמה בגלל הכאבים. בבקרו של אותו יום, בעת ביקור הרופאים היא פנתה לסגן מנהל מחלקת היולדות שהיה מלווה ברופא שאישפז אותה בלילה הקודם והפנתה את תשומת ליבם "כי הלידה הקודמת שהיתה 6שנים קודם לכן היתה טראומטית וקשה" והיא חשה כי היא "עוברת חויה דומה ללידה הראשונה", ולכן ביקשה שהרופאים יעיינו בתיק הרפואי של הלידה הקודמת. סגן מנהל המחלקה השיב לה כי "הוא יודע את עבודתו וכי הלידה הראשונה היא בדרך כלל קשה והלידות הבאות קלות יותר". לאחר הדברים הללו ביקשה אם התובעת באמצעות מכר שעבד כמתמחה במחלקה מהרופאים "שיבצעו את הלידה באמצעות ניתוח קיסרי". המכר שוחח עם הרופאים והודיע לאם התובעת כי היא יכולה להיות שקטה וכי כל הדרוש יעשה. אם התובעת חזרה וביקשה שיבוצע ניתוח קיסרי על מנת לחסוך ממנה את הסבל. גרסת אם התובעת לא נסתרה שכן הנתבעת לא העלתה על דוכן העדים את הרופאים שהיו נוכחים בחדר הלידה ולמעט עדותו של המומחה פרופסור כספי, שלא נכח כמובן בזמן הלידה, לא העידה אף עד. מכאן שאין מנוס מאשר לקבל את עדותה הבלתי מוכחשת של אם התובעת, לגבי הדברים שאמרה לרופאים כאמור לעיל. אין ספק שהרופא הבכיר שנכח בזמן הלידה היה ד"ר ליברמן, וכי באותה עת הוא היה בעל תואר מומחה ולא כפי שחשב ב"כ התובעת. סיטואציה דומה תוארה בע.א. 2694/90שם בעמ' 635כאשר הרופא המיילד לא הובא להעיד ע"י הנתבעת "ולא ניתן לכך כל נימוק רציני על ידיה". כך קרה גם בע.א. 789/89, עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מ"ו (1,) .712 (כן ראה ע.פ. 116/89שם בעמ' 289- מקום בו בית המשפט העליון מזכיר את החובה המוטלת על הרופאים לברר את ההסטוריה הרפואית של החולה). בידי הנתבעת היתה אפשרות לסתור את דבריה של אם התובעת,(למשל ע"י העדת ד"ר ליברמן), אולם הדבר לא נעשה, וכפי שנאמר בע.א. 789/89 שם בעמ' 722 ו- 723 "כל שהיה עליה לעשות הוא להעיד את אלה שהיו נוכחים וידעו מה קרה, זאת היא נמנעה מלעשות. היא גם לא עמדה בנטל הקל יותר להביא הוכחות שיראו הסבר סביר לאשר קרה". נשאלת השאלה אם הרופאים של הנתבעת היו צריכים לשעות לבקשותיה של אם התובעת לעיין בתיק הרפואי של הלידה הקודמת. לגבי עיון במסמכים ובתיק הנוגעים ללידה הקודמת ההלכה היא כי רופא צריך לאסוף את המידע הניתן להשגה אודות החולה שבטיפולו. מידע זה, במקרה שלפני, צריך היה לכלול פרטים מלאים על הלידה או הלידות הקודמות של התובעת, מה גם שהתובעת סיפרה לרופאיה כי הלידה הקודמת היתה לידה קשה וטראומטית. התעלמות הרופאים מדבריה ומאזהרותיה והרגעתה שהכל "יהיה בסדר" מלמדת על רשלנות של הצוות הרפואי, וכפי שציינתי לעיל ולהלן, אף אחד מאנשי הצוות הרפואי לא טרח להעיד מטעם ההגנה כדי להודיע לבית המשפט כי עברה הרפואי של התובעת נבדק, נלקח או לא נלקח בחשבון, או כי לדעתם לא היה צורך לבדוק את ההסטוריה הרפואית של אם התובעת מטעמים עניניים ומקצועיים, אך, כאמור, בהעדר עדות כזאת אין לי אלא להסיק את המסקנה שבדיקת ההסטוריה הרפואית לא נעשתה ובכך התרשלו אנשי הצוות הרפואי. בענין זה ראוי להביא את דבריו של הנשיא שמגר בע.א. 410/93 ד"ר יגר נ' שר הבריאות ואח' (לא פורסם) תקדין עליון, כרך 94(2) 1170, .1175 בערעור זה נדון ענינו של רופא שועדת משמעת שכוננה על פי פקודת הרופאים [נוסח חדש] התשל"ו 1976 קבעה כי התרשל בטיפול ביולדת, בית המשפט העליון, דחה את ערעורו של הרופא תוך שקבע כי: "גם בסיטואציה של לידה, יש חשיבות רבה בפנייה אל הפצייאנט על מנת לקבל ממנו פרטים באופן בלתי אמצעי. פנייה כזו של הרופא האחראי ליולדת חשובה מאוד גם מבחינתה של היולדת, הנתונה מטבע הדברים במצב של חרדה, התרגשות, כאבים וכדומה. התייחסות אישית של הרופא עשויה להפיג במידת מה את כל אלה. גם מן הבחינה הרפואית, יש משמעות למטרות דיאגנוסטיות באינפורמציה המתקבלת מן היולדת על ידי שיחה עמה או תוך התבוננות בה". הדברים האלה יפים כמובן גם לעניננו ואי העדתם של הרופאים שבאוזניהם שטחה אם התובעת את בקשותיה - תחינותיה - מאשרת את טענתה שהם אטמו את אוזניהם, מלשמוע טענותיה, ובכך כפי שכותב כב' הנשיא, שם בעמ' 1176: "אופן התיפקוד כפי שתואר לעיל אינו מתיישב עם סטנדרטים של רפואה טובה ואחריות במילוי תפקיד". אם התובעת כתבה בתצהירה כי לאחר הלידה שאל אותה ד"ר ליברמן (הרופא הבכיר ששהה במחלקה בעת הלידה) אם יש לה ילדים נוספים והיא השיבה לו שיש לה ילד כבן שש. "שאלה זו, אומרת אם התובעת, היתה תמוהה שכן בבוקרו של היום הקודם ביקשתי שיעיינו בתיק הלידה הראשונה ונאמר לי שידוע להם הכל אודותי". שיחה זו בין התובעת לד"ר ליברמן לא הוכחשה על ידו ועל כן לא נותר לי אלא לקבוע שאכן ד"ר ליברמן או רופא אחר מאנשי הצוות הרפואי של הנתבע לא עיינו בתיק של הלידה הקודמת, שכן אם עיינו בו לא היו שואלים את התובעת אם יש לה ילדים נוספים. השאלה הזאת גם מלמדת לא רק שד"ר ליברמן לא עיין בתיק של הלידה הקודמת אלא שהוא גם לא הקשיב לדברי היולדת שדווחה לו, בעת שהצירים הלכו ותכפו, שהלידה הקודמת היתה טראומטית. בקשת אם התובעת לחלץ את הוולד בניתוח קיסרי לא היתה בקשה שיש לדחותה על הסף - הוכחה נוספת לכך ניתן למצוא בדברי אם התובעת בסעיף 5לתצהירה כי תשע שנים לאחר לידת התובעת היא שוב הרתה, ובמהלך ההריון שוחחה עם מנהל מחלקת נשים דאז, פרופ' כהן על הלידה הקודמת והנ"ל רשם בתיקה הרפואי שיש לילד אותה אך ורק בניתוח קיסרי, וכך היה. הקשבה לבעיותיו, טרוניותיו ובקשותיו של החולה הינה מחובות היסוד של הרופא, וכשם שהרופא חייב לספק למטופל מידע על סיכונים הכרוכים בטיפול, ראה למשל חוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות מס' 18/95מ- 4.9.95- "הסכמת החולה לטפול רפואי" (בעמ' 6) כך היתה מוטלת על הרופאים שטיפלו באם התובעת, להתיחס לבקשתה לביצוע ניתוח קיסרי - ולהסביר לה את היתרונות והחסרונות של ניתוח כזה - את הצורך או אי הצורך בעריכתו, את הסיכונים הכרוכים בו ואת יתרונותיו. אין זאת אומרת שהרופא חייב להכנע לדרישת החולה ולבצע בגופו ניתוח - שאין בו הצדקה מבחינה רפואית - אך על הרופאים להסביר למטופל את שיקוליהם ומדוע יש או אין, לדעתם, לקבל את בקשת המטופל. שיחה כזאת תאלץ את הרופא, לשקול את בקשת החולה והאזנה לרחשי ליבו של החולה תוכל, כך נראה לי, להביא לכך שהמצב הרפואי של החולה ישקל בכובד ראש. לסכום, רופאי התובעת התרשלו בכך שלא עיינו בתיק הרפואי של התובעת - בקשר ללידה הקודמת, בכך שלא כרו את אוזניהם לטענותיה ולבקשותיה ובכך שלא שקלו בכובד ראש את הצעתה לנתחה. 7. לידה ממושכת אין מחלוקת כי תהליך הלידה של התובעת ארך 29 שעות, ולדברי פרופ' לנצט בעדותו בבית המשפט "זו לידה ממושכת מאוד" לדברי פרופ' לנצט כאשר מתקיימים שניים מתוך ארבעת התנאים הבאים: א. ולד גדול (בעבר) או לידה קשה וממושכת. ב. עליה חריגה במשקל. ג. ולד גדול בלידה הנוכחית. ד. לידה ממושכת. "זה מדליק נורה אדומה, ובעיקר הלידה המאוד ממושכת שב- 29 שעות לא הגיעה לפתיחה גמורה". לדעת פרופ' לנצט אם תהליך הלידה מתארך כל כך כי אז אסור ליילד את הולד בואקום (כפי שנעשה במקרה זה), או במלקחיים, אלא יש לבצע נתוח קיסרי, ובמקרה כזה "הסכון לפגיעה בילד היה מתקרב לאפס, מבחינת הכתפיים". אומנם, פרופ' לנצט הודה כי באותה תקופה הסכון למות אישה בנתוח קיסרי היה 1000 :1, אולם מאידך גיסא הסכון לפגיעה בוולד אם לא עורכים נתוח קיסרי היה הרבה יותר גבוה - %10. אותה גישה הביע פרופ' לנצט גם בחוות דעתו, בכותבו שבהתחשב "בכך שגם הלידה הנוכחית נמשכה גם היא מעל לזמן הממוצע ללידה חוזרת היה צריך להחליט על סיום הלידה בחיתוך דופן (נתוח קיסרי, י.פ.) עיקר הקושי היה במהלך הלידה". פרופ' כספי, סבור שהגישה שמיצג פרופ' לנצט "שנויה במחלוקת והרבה אינם מסכימים כלל להנחה זו". בשאלה זאת פרופ' כספי אינו עקבי, שכן מעיון בפסק-דין שניתן בע.א. 2694/90 שם בעמודים 635 ו- 636 עולה שבעדותו בת.א. (ים) 220/84 (נשוא ערעור 2694/90) עולה שאז דעתו של פרופ' כספי היתה שונה, שכן סבר שמשכי הזמן שאורכים השלב הראשון והשני בלידה נותנים אינדיקציה נוספת לסכון של היצרות כתפיים וכי כאשר מתקבלת החלטה על לידה וגינאלית רגילה, יש לנקוט אמצעי זהירות "ולפקח באופן צמוד על התמשכות השלבים שכן התארכותם מעבר לסביר מובילה להחלטה על נתוח קיסרי". במילים אחרות, בעדותו בת.א. 220/84 דעתו של פרופ' כספי היתה זהה לדעתו של פרופ' לנצט. בית המשפט העליון הגיע למסקנה בפסק הדין שניתן בע.א. 2694/90 כי החלטתו של הרופא, בנסיבות אותו ענין (שהיו דומות לנסיבות המקרה שלפנינו), לא היתה סבירה "כאשר החליט שלא לנתח" (שם בעמ' 637). לפיכך נראה לי שיש לבכר את דעתו של פרופ' לנצט, גם בנושא זה, כי משכה הארוך של לידת התובעת היה צריך להדליק נורה אדומה אצל הצוות הרפואי - לשקול ולבצע ניתוח קיסרי במקום לילד את התובעת בשיטות שמרניות כגון לידת ואקום או מלקחיים. יצויין כי בשלושה פסקי דין שבהם העיד פרופ' כספי מטעם הנתבעים ברשלנות רפואית, (ע.א. 2694/90, ת.א. (נצ') 673/89, ת.א. (ב"ש) 557/91) דעתו לא נתקבלה. 8. משקל הילוד משקל התובעת בלידתה היה 100, 4 גרם. "אחד הנתונים החשובים ביותר לשם צפייתה מראש של סכנת הצרות כתפיים הינו משקל העובר. ככל שמשקל העובר גדול יותר, כן גדלה סכנה להתרחשותה של הצרות כתפיים" - ע.א. 2694/90 שם בעמ' 631 וכן ת.א. 673/89 ריאם פנדי עבדאלוילי ואח' נ' בית החולים ע"ש רבקה זיו צפת ואח' פ"מ, כרך תשנ"ד (1), 29, 33, ת.א. (ב"ש) 616/90 קראדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (פסק דינו של הנשיא טירקל מיום 30.4.95[לא פורסם] ו¬ת.א. (ב"ש) 557/91 (פסק דינו של השופט טימור מיום 6.12.94) [לא פורסם]. המומחה מטעם התובעת, פרופ' לנצט כתב בחוות דעתו, שאת גודל הולד ומשקלו המשוער לא ניתן לקבוע באופן מדויק טרם צאתו לאויר העולם אולם "אין ספק שע"י בדיקה חיצונית מקובלת בעת ההריון אפשר ואפשר להגיע למסקנה שלפנינו ולד גדול מן הממוצע. לא בזמן הבדיקות בתחנת "טיפת חלב", ומה שחשוב יותר לא בעת הקבלה בחדר הלידה, לא נרשמה תוצאה של בדיקה חיצונית של בטן אם התובעת. לפיכך אפשר לומר שלא גילו - או לא שמו לב שהולד גדול מן הרגיל... המדור של הבדיקה החיצונית בגליון הקבלה נשאר ריק ואין לפרש זאת אלא בכך שבדיקה כזאת לא נעשתה בקבלה. אילו היו בודקים את בטנה של אם התובעת בליל קבלתה, ברור שהיו שמים לב שהיא נושאת בקירבה ולד גדול מן הרגיל והגישה למהלך הלידה היתה שונה. פרופסור כספי, המומחה מטעם הנתבעים, סבור שבמסמכי בית החולים לא נרשם שמדובר בולד גדול כיוון שנהוג לרשום רק ממצאים חריגים ולדעתו לא נראה היה שמדובר היה בולד גדול מידות. לדברי פרופ' כספי בעת שנולדה התובעת וגם כיום, "קשה ביותר להעריך נכונה את משקל העובר ברחם ושיעור הטעויות בידיהם של מנוסים הוא שכיח וגדול" אז הערכת המשקל נעשתה ע"י מישוש חיצונית של הבטן והתרשמות מגודלה" יחד עם זאת, פרופ' כספי מסכים עם פרופ' לנצט ש"עובר גדול מידות נחשב זה שמשקלו 000, 4 גרם ומעלה". כיוון שלדעת פרופ' כספי התובעת שקלה 100, 4 גרם גם בעת שבאה לאויר העולם, ניתן היה לטעות בהערכה, שכן, כפי שציין, קשה ביותר להעריך נכונה את המשקל רק ע"י מישוש. פרופ' כספי גם מסכים "שעובר גדול מידות מעל 000, 4 גרם מצוי בסיכון יתר להעצרות כתפיים". אולם, לדבריו, טענה שבדיקה נאותה היתה מגלה שמדובר בילוד אשר שולית שוקל מעל 000, 4 גרם..." אינה מבוססת ואי איבחון משקלו ככזה אינו בבחינת טעות בלתי סבירה". אני קובע שהעובדה שבמסמכים הרפואיים שהוגשו לבית המשפט לא נרשמה הערכת משקלו של העובר מעידה על כך שהערכה כזאת לא נעשתה. כפי שנפסק בע.א. 612/78 שם בעמ' 724, "סדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה". לפיכך אני מבכר בענין זה את האמור בחוות דעתו של פרופסור לנצט על פני דבריו של פרופסור כספי וקובע שהרופאים התרשלו, בעת קבלתה של אם התובעת ללידה בכך שלא גילו או לא שמו לב שהתובעת נושאת ברחמה עובר גדול מן הרגיל. בהעדר מסמכים, כפי שכותב כב' השופט טימור בת.א.557/91, שם בעמ' 36"ניתן רק לנחש אם ניתן היה למנוע את הנזק". ועל כן נראה לי שיש להעביר את נטל ההוכחה בדבר הנסיבות הפוטרות את הנתבעים מאחריות משכם התובעת לשכמה של הנתבעת. לתובעת נגרם נזק בבית החולים וגם פרופ' כספי מסכים שנזק כזה נגרם ואינו קורה וניתן היה למנעו אלמלא היתה טעות. לדעתו לא ניתן היה לאבחן מראש את משקלו של העובר אולם דעתו לא נראית לי ואני סבור שאם הרופאים היו בודקים את אם התובעת בתשומת לב היו מבחינים שמדובר בעובר גדול. זאת ועוד, קיימת אינדיקציה נוספת לכך שמשקלו של העובר היה גדול מן הרגיל. אם התובעת עלתה במהלך ההריון סך הכל ב- 18 קילוגרם, ופרופסור כספי מודה בעדותו ש"עלית משקל נורמלית בתקופת ההריון היא בין 8 ל 14 ק"ג... ו- 18 ק"ג היה חריג". מכאן שעליתה של אם התובעת במשקל היתה צריכה להדליק נורה אדומה במוחם של הרופאים המטפלים. במילים אחרות, ניתן היה להגיע למסקנה שמדובר בילוד שמשקלו מעל 4 קילו הן לאור העליה החריגה במשקל של אם התובעת והן ע"י מישוש של בטנה. נחה דעתי, לאור דבריו של פרופ' לנצט בעדותו בבית המשפט שגם "לפני 25 שנה ניתן היה לשער את המשקל ולקבוע שזה ולד גדול מהממוצע". 9. האם בנסיבות הענין היה צורך לבצע ניתוח קיסרי לדעת פרופסור לנצט, מאחר והלידה התקדמה לאט הוולד היה גדול וראשו לא ירד לאגן עם התקדמות הלידה והוא נעצר די גבוה באגן הלידה, היו הסימנים הללו צריכים להדליק נורה אדומה אצל המטפלים כדי לסיים את הלידה ולהוציא את הוולד לא באמצעות שולפן ריק וגם לא במלקחיים, אלא ע"י חיתוך דופן, קרי, ניתוח קיסרי, זאת מאחר שעצם הוצאת הולד בעזרת מכשיר בדרך לידנית (וגינאלית) גורמת לעליה בהארעות המקרים של פל"כ. לדעתו, (ראה עמוד 5לחוות הדעת) "לקראת סוף הלידה היו די נתונים לסיים את הלידה בחיתוך דופן (קיסרי) ולא בשולפן ריק". הדרך שבה הלך הצוות הרפואי במקרה הנוכחי של קריסטלר ומשיכת ראש בלבד היתה אסורה בנסיבות הענין ועל כן, לדבריו, "התוצאה המצערת היתה השיתוק של הזרוע והיד של התובעת". לסיכום, כותב פרופסור לנצט בחוות דעתו: "לפנינו מקרה של פרע לידת כתפיים (shoulder dystocia) שהיו די סימנים בעת הלידה שיכלו לשמש כאזהרה שאכן עומד להתרחש סיבוך קשה זה, ולמרות זאת במקום לבצע חיתוך דופן, הרופאים החליטו להשתמש בשולפן ריק בתנאים לא טובים לפעולה כזאת. כאשר הכתפיים נשארו תקועות, לא השתמשו באף שיטה מאלה שהיו אז מקובלות לחילוץ הכתפיים. הלידה הטראומטית גרמה לשיתוק על שם erbאו ,klumpkeעם שיתוק תמידי של הזרוע והיד הימנית של סיגלית" (התובעת י.פ.). פרופסור כספי סבור לעומת זאת כי: גם אם ידע הצוות הרפואי שמדובר בילוד ששקל מעל 000, 4גרם "הרי גם אז לא היה ואף לא כיום מקרה לניתוח קיסרי, שכן שכיחות העצרות הכתפיים בילודים מעל 000, 4 גרם היא % 1.7 ולא יעלה על הדעת לנתח % 100 מהלידות האלה ע"מ למנוע % 1.7 מהמקרים". עוד מוסיף פרופסור כספי וכותב כי באותה תקופה "שיעור הסיבוכים בניתוחים קיסריים היה ניכר והתמותה האמהית מניתוח זה היתה פי 10 גדולה מזו של לידה רגילה, ובמצב כעין זה שהיה במקרה הנוכחי, כל מיילד סביר היה פותר את בעית הלידה המתמשכת בחילוץ הראש ע"י שולפן ריק שבוצע בקלות וללא דופי". על העמדות הנ"ל חזרו שני המומחים גם בעדויותיהם בבית המשפט. במהלך עדותו, משעומת פרופ' לנצט עם טענותיו של פרופ' כספי אמר כי בשנת 1969 "רופאים לא השתמשו בניתוח קיסרי כצעד אחרון. הניתוח הקיסרי היה ניתוח מקובל והשתמשו בו ללא חשש. לדבריו מאמר של מלומד בשם ניקון שעליו מסתמך פרופ' כספי לא מייצג גישה לגיטימית ברפואה והוסיף כי "אם היו מבצעים ניתוח קיסרי לאם התובעת לפני הואקום, הסיכון לפגיעה בוולד היה מתקרב לאפס, מבחינת הכתפיים", הסיכון למוות היולדת באותה תקופה היה 1000: 1 בעוד שהסיכון לפגיעה בוולד היה עצום - עשרה אחוז ובכלל, אם התובעת ביקשה ניתוח קיסרי, ולדעתו, כאשר אישה יולדת מבקשת ניתוח קיסרי, אין לשלול את בקשתה על הסף. פרופ' כספי מיצג, כאמור, גישה שונה לחלוטין, האומרת כי אין להתיחס לרצונה של היולדת בבקשתה לבצע ניתוח קיסרי כלל וכלל. בספר לימוד שכתב פרופ' כספי (ת/1) נכתב (בעמ' 218) כי כל עיכוב בשלב ראשון של הלידה שאינו נובע מחולשת צירים "דורש ניתוח קיסרי" - ואילו בעדותו בבית המשפט (עמ' 39) אמר כי כאשר לידה מתמשכת מעבר לממוצע "עדיין זה לא אומר שהפתרון הבלעדי הוא ניתוח קיסרי". בכך סתר פרופ' כספי את עצמו והדבר פוגם באמינותו, שכן בספרו, לעומת עדותו בבית המשפט, הוא מייצג גישה זהה לגישה של המומחה מטעם התובעת, הפרופ' לנצט. בנוסף לכך, גם מעיון בפסק הדין בע.א. 2694/90שם בעמ' 90מול האות ג' עולה שפרופ' כספי, שהעיד באותו ענין, היה בדעה שהתמשכות הלידה היא "אינדיקציה טכנית לניתוח". בערעור הנ"ל הגיע בית המשפט העליון למסקנה שהחלטת השופט קמא שלא לנתח את היולדת היתה מוטעית ורשלנית, וזאת מן הסיבות הבאות (כמבואר בעמ' 638- 637לפסק הדין): א. הרופא המילד לא נהג בסבירות כשהחליט לא לנתח. ב. הרופא לא התיעץ עם מומחים. ג. שיקול הדעת במקרה זה היה צריך להביא בחשבון שמדובר בלידה בלתי רגילה, מתמשכת - שהיתה צריכה להיות מלווה בפקוח. ד. לא הוכח כי נשקלה עריכת ניתוח. ה. עצם העובדה שנבחרה אחת משתי אופציות אפשריות, אין בה לבדה כדי לשכנע כי ניתן טיפול ברמת המיומנות הדרושה. ו. ההחלטה על המשך לידה רגילה היתה בנסיבות הענין, נדבך נוסף בהתעלמות הרופא מהאינדיקציות שהיו בידיו. ז. "בלידה שבה צריך היה מלכתחילה לנקוט אמצעי זהירות נדמה כי תהיה זו התרשלות מצד הרופא, אם הוא סבור כי התמשכות השלב השני 35 דקות עד יציאת הראש , איננה מצריכה עריכת ניתוח או לכל הפחות התיעצות עם רופא מומחה אחר במצב ענינים זה, המחשבה לערוך ניתוח נראית לי סבירה יותר". כל הנימוקים הנ"ל יפים גם למקרה שלפני, וניתן לאמץ את כולם ולקבוע שהחלטת הרופאים שלא לבצע ניתוח קיסרי היתה אקט של התרשלות. אני מוצא חיזוק למסקנה זאת בכך שאיש מאנשי הצוות הרפואי ובפרט ד"ר ליברמן לא טרח לעלות על דוכן העדים, להכחיש טענות של אם התובעת, לדווח כי נערכה התיעצות בין מומחים שהגיעו למסקנה שבנסיבות הענין אין לבצע ניתוח קיסרי, וכי נשקלו השיקולים בעד ונגד. אני ער לקושי להעיד על מה שקרה לפני כעשרים וחמש שנים, אולם ההגנה לא העלתה לדוכן העדים אף עד שיספר שאינו זוכר מה היו, אז, השיקולים, שנעשו, מה היו הדילמות, האם קוימה התיעצות וכיו"ב, או כי לא ניתן לאתר עדים חיוניים, או כי חסרים מסמכים שיעדיפו ליתן תמונה כוללת על המצב שהיה, אך הדבר לא נעשה. אף עד מטעם הנתבעים לא העיד שבגלל חלוף הזמן יש לנתבעת קושי להעלות את גירסתה בבית המשפט. 10. הדבר מדבר בעד עצמו No one can be unmoved by the disaster which has befallen these" two unfortunate men. They were both working men before they went . Both were into the 1947,insured contributors to the hospital, paying a chesterfield hospital in october Entiteld to be admitted for treatment when they small sum each week, in return for which they were Were ill. Each of them was operated on in the Wrong whith a cartilage in his knee, the other for hospital for a minor trouble, one for something Each of them was given a a hydrocele. The operations were both on the same . 1947,. 13day, oct .spinal anaesthtic by a visiting anaesthetist, dr . Graham. Each of them has in consequence been"paralysed, from the waist down במשפט הציורי הזה פותח . Denning l.j את פסק דינו .roe v. Ministry of health all e.r" ." 136, 2.131[1954] וזו היא למעשה הפילוסופיה העומדת מאחורי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (טדסקי, עורך, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, ירושלים, תש"ל, סעיף 136 הערה 33 בעמ' 233) ועל כן מרבים בתי-המשפט הן באנגליה והן בישראל לצטט בהסכמה את פסק דינו של הלורד דנינג במשפטים שנושאם רשלנות רפואית. בע.א. 206/89 חמוטל רז נ' בית חולים אלישע בע"מ ואח' פ"ד מ"ז (3) 805 נדון ערעורה של מערערת שתבעה, בהיותה בת 25, את בית החולים שבו נולדה כיוון שבעת לידתה נפגעה מחידק. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתה כיוון שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות ע"י רופאי בית החולים ובין הנזק שנגרם. ב"כ המערערת הסתמך על העוולה שבסעיף 41 לפקודה, שכן לדבריו, משקבע בית המשפט המחוזי כי היתה מגיפה בבית החולים וכי היה קשר בין המגיפה לבין המחלה של התובעת - המערערת - הוכיחה המערערת את כל שהיה עליה להוכיח ונטל ההוכחה עבר לכתפי בית החולים להראות שלא התרשל. בית המשפט העליון קבל טענה זאת ובעקבותיה את הערעור, בפוסקו כי התקיימו שלושת היסודות שבסעיף 41 לפקודה דהיינו: א. לתובע לא היתה ידיעה, ולא היתה יכולה להיות ידיעה, בעת הארוע, מההיו הסיבות שגרמו לנזק. ב. הנזק נגרם ע"י נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו. ג. נראה לבית המשפט שארוע המקרה שגרם לנזק מתישב יותר עם המסקנה שהנתבעת לא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקטה בהם. משהוכחו כל היסודות הללו עובר נטל השכנוע בדבר העדר רשלנות לנתבע (שם בעמודים 817-816). נראה לי, שכמו בע.א. 206/89 הנ"ל, גם בעניננו נתקיימו התנאים שבסעיף 41 לפקודה שכן: א. אם התובעת, בהיותה אשה בריאה נכנסה לבית החולים ויצאה ממנו עם ילדה נכה, וההנחה המסתברת היא שהיתה כאן רשלנות של בית החולים. ב. בית החולים יכול היה להרים את נטל השכנוע כדי להוכיח שלא התרשל, או שהנזק היה בלתי נמנע, אולם למעט חוות דעת רפואית של פרופ' כספי, שלא נכח בלידה, לא טרח להעיד עדי הגנה מהצוות הרפואי שנכח בלידה. ומשדחיתי את הסבריו של פרופ' כספי, מדוע אין להטיל על הנתבע אחריות לנזק, נותרה תביעת התובעת בלתי מוגנת למעשה והנתבע לא עמד בנטל שהועבר אליו להוכיח שלא התרשל. ג. הנזק נגרם ע"י נכס, רופאים וצוות רפואי שלנתבע היתה שליטה מלאה בהם. ד. ארוע הנזק מתישב יותר עם המסקנה שלא ננקטו אמצעי זהירות סבירים ע"י הנתבע. ה. התובעת זכאית שהנתבע יסביר לה ויניח את דעת בית המשפט שננקטו כל האמצעים הסבירים כדי למנוע את הנזק שנגרם לה, כגון: 1. שננקטו אמצעי זהירות - שכן מדובר היה בעובר גדול. 2. שעיינו בתיק הרפואי המתיחס ללידה של אחיה הבוגר של התובעת. 3. ששקלו בכובד ראש את הצעת אמה של התובעת לערוך נתוח קיסרי. 4. שהביאו בחשבון שהתארכות הלידה מדליקה נורה אדומה. 5. ששללו הצורך בנתוח קיסרי ומה היו הסיבות לכך. 6. שהתיעצו עם רופאים מומחים. נתונים והסברים אלו היו או צריכים היו להיות בידי בית החולים - אך הנתבע, כאמור לעיל לא טרח להעיד אף אדם מאנשי הצוות הרפואי שנכח בלידה, כדי להוכיח שלא התרשלו ושנקטו באמצעים, אם נקטו, למניעת הנזק. מכל הטעמים דלעיל, אני קובע כי הנתבעת אחראית לנזק שנגרם לתובעת. לידהרפואהתביעות רשלנות רפואיתחובת הזהירותרשלנות