קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תנאי מתלה בהסכם מכר - אישור המושב לקבלת חברים: רקע עובדתי ביום 18.11.2009 נכרת בין המבקשים, בני הזוג אורן (להלן: "הרוכשים"), לבין המשיב 1, מר אילן קמחי (להלן: "המוכר") הסכם מכר שעניינו העברת זכויותיו של המוכר במגרש עליו בנוי בית מגורים המצוי במושב מגשימים (להלן: "הסכם המכר"). המשיבה 2 היא האגודה השיתופית של תושבי מושב מגשימים (להלן: "מושב מגשימים"). בסעיפים 8.5 ו- 8.6 של הסכם המכר קבעו הצדדים, בין השאר, תנאי מתלה לפיו תוקף העיסקה מותנה באישור מושב מגשימים (להלן: "התנאי המתלה"). מפאת חשיבותן של הוראות אלו להליך הנוכחי אצטט אותן ככתבן: הצדדים מצהירים כי ההסכם תוכנו ומהותו הובנו על ידיהם וכי הם חתמו על ההסכם מרצונם הטוב והחופשי ללא כפיה או אילוץ, רק לאחר שהבינו את משמעות העסקה הנקשרת על פי הסכם זה, הקונה מאשר שידוע לו עליו לעמוד בדרישות ועדת הקבלה במושב , הקונה יתחיל בהליכי הקבלה מייד עם החתימה על ההסכם ואם הוועדה תידחה חלילה את מועמדותו יבוטל ההסכם והוא יהיה זכאי להחזר הכספים ששילם על חשבון התמורה והצדדים יפעלו יחדיו לביטול העסקה אצל רשויות המס. אישור מושב מגשימים את הקונה כרוכש של המגרש מהווה תנאי מתלה לתוקפו של הסכם זה. לא אישר מושב מגשימים את העסקה, יבוטל ההסכם והמוכר או בא כוחם, לפי העניין, ישיב את כל כספי התמורה ששולמו עד למועד זה לקונה ובלבד שהקונה פעל בשקידה סבירה ומילא אחר דרישות וועדת הקבלה . להסרת ספק יובהר, כי אי קיום התנאי המתלה לא יהוה הפרה של הסכם זה ולא יזכה את הצדדים בסעד או פיצוי כלשהו. יצוין כי להסכם המכר צורף העתק חוזה החכירה שבין המוכר לבין המינהל. בחוזה זה נאמר כי "לשם העברת הזכויות דרושה המלצת אג' מגשימים" ובהמשך כי "יתנה המחכיר את מתן הסכמתו להעברת זכויות החוכר במוחכר בקבלת המלצת ועדת הקבלה של הישוב החקלאי בהתאם ובכפוף להחלטת מועצת מקרקעי ישראל בדבר הליכי המלצה על קבלת מועמדים לרכישת זכויות חכירה במקרקעין ביישובים חקלאיים". הרוכשים פנו למזכיר מושב מגשימים, מר צביקה וקסברג, והלה נפגש עימם ביום 16.12.2009, הסביר להם את הליכי הקבלה, וכן החתים אותם על מספר טפסים והתחייבויות. בנוסף נדרשו מהרוכשים סכומי כסף שונים והפקדת ערבות בנקאית אוטונומית ושיק לביטחון, בהתאם לנהלים המקובלים אצל מושב מגשימים. הרוכשים העלו השגות כנגד חוקיות הדרישות שהוצבו להם, וכן כנגד העובדה שלא נמסר להם עותק מהטפסים ומההתחייבויות עליהם נדרשו לחתום. עם זאת, לאחר שמזכיר המושב הבהיר להם כי השלמת ההליכים הללו מהווה תנאי לבחינת מועמדותם על ידי וועדת הקבלה של מושב מגשימים (להלן: "וועדת הקבלה") חתמו הרוכשים על המסמכים, ובמועדים מאוחרים יותר גם שילמו את הכספים שנדרשו, והפקידו את הערבויות והשיקים. אחד המסמכים עליו חתמו הרוכשים במסגרת ההליכים הללו, אשר כותרתו "בקשה להתקבל כתושבים במגשימים", הוא מסמך הכולל את ההוראה הבאה (סעיף 4 למסמך. ההדגשה במקור): אנו מאשרים כי לא ניתנה לנו כל הבטחה מכל סוג שהוא לקבלתנו כתושבים כי רק ועדת הקבלה היא זו אשר מוסמכת לאשר קבלתנו. הרינו לאשר כי לא חלה עליכם חובת הנמקה במקרה ותסרבו לאשר קבלתנו כתושבים במגשימים. לאחר שעמדו בדרישות המושב, זומנו הרוכשים להופיע בפני ועדת הקבלה, ורואיינו על ידה. לאחר ראיון זה החליטה הוועדה, בישיבתה מיום 17.3.10, לא לאשר את קבלתם של הרוכשים כתושבים במושב מגשימים. הטעמים לסירוב לא נמסרו בשעתו לרוכשים, וגם במסגרת ההליכים הנוכחיים סירב מושב מגשימים להגיש את פרוטוקול הישיבה. מזכיר המושב, בעדותו לפני, מסר כי הסיבה לסירוב הייתה "שהזוג הזה לא מתאים למרקם החברתי של המושב" (ראו פרוטוקול הדיון מיום 30.8.2010 עמוד 35, שורות 12 - 26). מכל מקום, החלטת ועדת הקבלה לא הותקפה בהליכים שבפני, ולצורך הדיון הנוכחי ניתן להניח כי ההחלטה התקבלה כדין, וממניעים לגיטימיים. הרוכשים לא אמרו נואש, אלא הגישו ב- 24.3.2010 ערר על החלטת וועדת הקבלה למינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"). ערר זה הוגש בשעתו על פי החלטה 1064 של מועצת מקרקעי ישראל (להלן: "החלטה 1064"), שהוחלפה בינתיים בהחלטה 1195 של מועצת מקרקעי ישראל (להלן: "החלטה 1195"). במקביל פנו הרוכשים למוכר ודרשו את המשך ביצוע ההסכם למרות החלטת וועדת הקבלה. במכתב מיום 25.3.2010 הודיע ב"כ המוכר לרוכשים כי לאור התנאי המתלה שבהסכם, במידה שלא יתקבל אישור מושב מגשימים תבוטל העסקה. עם זאת, הסכים ב"כ המוכר להעניק לרוכשים ארכה של 30 יום, החל ממועד מכתבו, על מנת לאפשר להם "להסדיר קבלת האישור מוועדת הקבלה של מושב מגשימים בכל דרך שימצאו לנכון". בתשובה למכתב זה, שנשלחה ב- 28.3.2010, הודיע ב"כ הרוכשים לב"כ המוכר כי לשיטתו אין תוקף להחלטת וועדת הקבלה, ומכל מקום הוגש ליתר זהירות ערר על ההחלטה, וכי זה קבוע לדיון ביום 2.5.2010. בתגובה למכתב זה, ולמכתב תזכורת שנשלח ב- 6.4.2010, שלח ב"כ המוכר ביום 13.4.2010 מכתב בו הוא מודיע לב"כ הרוכשים כי מרשו רואה בהימנעות מלנסות לקבל את אישור וועדת הקבלה משום הפרה של ההסכם. לפיכך, ובשים לב לארכה שניתנה בעבר, הודיע ב,כ המוכר על ביטולו לאלתר של הסכם המכר. ביום 4.5.2010 התקיים דיון בערר שהגישו הרוכשים על החלטת ועדת הקבלה בפני "ועדת הערר על החלטות ועדות קבלה ליישובים חקלאיים וקהילתיים קטנים לפי החלטת מועצת מקרקעי ישראל" (להלן: "ועדת הערר"). הרוכשים טענו כי "החלטת הדחיה ניתנה ללא הנמקה ולגופה היא לוקה ונגועה בשיקולים זרים, בחוסר תום לב ובחוסר סבירות קיצוני ולכן דינה להתבטל". מושב מגשימים מצידו שלח אומנם את באי כוחו לדיון, אולם כפר הן בתגובתו בכתב והן בדברי באי כוחו בעל פה ב"סמכות ועדת הערר לדון ולהכריע בשאלות המונחות לפתחה". ועדת הערר, לאחר שקיבלה ייעוץ משפטי, החליטה כי יש לה סמכות לדון בערר על החלטת וועדת הקבלה. לגופו של עניין החליטה ועדת הערר לקבל את הערר, וזאת מאחר שהחלטת וועדת הקבלה לא ניתנה על בסיס חוות דעת מקצועית, כמתחייב מהחלטה 1064, ולאור התרשמות שני חברי וועדת הערר שהשתתפו בדיון (החבר השלישי נאלץ לעזוב מסיבות אישיות) מההמלצות החיוביות שהציגו המבקשים. ביום 10.5.10 אישר ראש המינהל, מר ירון ביבי, את המלצות וועדת הערר. ההחלטה בהליכי הערר לא הביאה לשינוי בעמדת המוכר. במכתב מיום 1.6.2010 הבהיר בא כוחו כי לשיטתו התנאי בו מותנה ההסכם הוא אישור ועדת הקבלה של מושב, ואין בלתה. מאחר ואישור כזה לא ניתן, "מצב העניינים נותר ללא שינוי". לאור זאת, הוגשה ביום 2.6.2010 המרצת הפתיחה שלפני, אשר הסעדים המרכזיים המתבקשים במסגרתה הם הצהרה על תוקפו של הסכם המכר וצו המורה על אכיפתו. להשלמת התמונה אציין כי במקביל להליכי הערר (אשר כמובהר מושב מגשימים כופר בתוקפם) ניהלו מושב מגשימים והמוכר הליכי בוררות בפני עו"ד איתן מימוני. הליכים אלו נפתחו על פי הסכם בוררות שנחתם בין המוכר למושב מגשימים ביום 27.4.2010, ואשר הרוכשים לא היו צד לו (או לכל הסכם בוררות אחר בין הצדדים). הם הסתיימו בפסק בורר מיום 15.7.2010 (שניתן על פי כתבי הטענות), שקיבל בהסכמת הצדדים לבוררות תוקף של פסק דין ביום 3.8.2010. בהחלטתי מיום 19.7.2010 הבהרתי כי להליכי בוררות מסוג זה אין, ולא יכול להיות, כל תוקף מחייב כלפי הרוכשים. הדברים נראים לי כל כך ברורים, שאינני מוצא כל צורך לחזור או להרחיב בעניין זה. אסתפק בהבעת צער על כך שהמשיבים בחרו לחזור ולהסתמך על הליכי בוררות אלו, כמי שמאמינים באמת ובתמים בסיפורו של הברון מינכהאוזן על כך שאדם יכול לחלץ עצמו מצרה על ידי משיכה בציצית ראשו. ההליכים בתיק זה ההליכים הנוכחיים נפתחו, כאמור, ב- 2.6.2010. ביום 18.7.2010 קיימתי דיון מקדמי במעמד הצדדים. במהלך הדיון הביע מושב מגשימים נכונות לכנס ועדת קבלה מורחבת, אשר תבחן בשנית את אפשרות קבלתם של הרוכשים. הרוכשים הביעו בדיון הסכמה לכך, אולם בשלב מאוחר יותר סרבו להסכים לדרישת מושב מגשימים לחתום על מסמך לפיו במידה וועדת הקבלה המורחבת תחליט על קבלתם, יוותרו הצדדים הדדית על תביעותיהם. כתוצאה מכך לא כונסה הוועדה המורחבת, והמחלוקת לא יושבה בדרכי נועם. אין לי אלא להצטער על כך. יחסי שכנות טובים מחייבים ויתורים עתדיים, וטוב היו הצדדים עושים אם לא היו מתבצרים מאחורי טענותיהם המשפטיות. ביום 30.8.2010 קוים דיון בו נחקרו המצהירים על תצהיריהם. לאחר הדיון הוגשו סיכומים בכתב על ידי הצדדים. משלא נמצא פתרון מוסכם, הגיעה שעת ההכרעה. המחלוקות בין הצדדים השאלה המרכזית השנויה במחלוקת בין הצדדים היא פרשנותו של התנאי המתלה שנקבע בהסכם המכר. המוכר ומושב מגשימים סבורים כי את התנאי המתלה יש לפרש כפשוטו, כלומר האישור המתנה את תוקפו של הסכם המכר הוא אישור ועדת הקבלה, ואין בלתו. מאחר ואישור זה לא ניתן, ממילא אין עוד תוקף להסכם המכר, והוא פקע בהתאם לסעיף 8.6 להסכם המכר. לעומת זאת, לגישת הרוכשים הפרשנות הנכונה של התנאי המתלה היא כמתייחס להליכי האישור בכללותם, כפי שאלו מוסדרים בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל (בעבר החלטה 1064, וכיום החלטה 1195). הליכים אלו קובעים מדרג של מקבלי החלטות: תחילה ועדת הקבלה של מושב מגשימים, ובמידה והיא דוחה את הבקשה, ועדת ערר ממליצה וראש מינהל הרשאי לשנות את החלטת וועדת הקבלה. עניינה של מחלוקת זו הוא, אם כן, הפרשנות הנכונה של הסכם המכר. בצד מחלוקת מרכזית זו, העלו המוכר ומושב מגשימים גם מספר טענות למקרה שתידחה פרשנותם להסכם המכר. המוכר טען כי גם אם הסכם המכר תקף, אין מקום לאכיפתו, וזאת מאחר והאכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין (סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 (להלן: "חוק התרופות")). מושב מגשימים טען כי גם אם במישור היחסים החוזי שבין המוכר והרוכשים ניתן היה להסתפק בהחלטת ועדת הערר, הרי שהסכמה זו נוגדת את התחייבויותיו של המוכר כלפי מושב מגשימים שלא למכור את זכויותיו בלא הסכמת המושב (התחייבויות שניתנו ב- 15.11.1992 בהסכם התושבות ושחודשו ב- 15.9.2009 בכתב התחייבות בלתי חוזרת שחתם המוכר למושב מגשימים). זאת ועוד, לטענת המושב הרוכשים הסכימו לקבל על עצמם את סמכות ההכרעה של מושב מגשימים, למצער כאשר חתמו על ה"בקשה להתקבל כתושבים במגשימים", הכוללת הכרה בכך שרק וועדת הקבלה היא זו שמוסמכת לאשר את קבלתם. פרשנות התנאי המתלה כאמור, שאלת המפתח, בוודאי בעיני הרוכשים והמוכר, היא כיצד יש לפרש את התנאי המתלה בהסכם המכר. כידוע, פרשנות הסכם צריכה להיעשות בהתאם לתכליותיו (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט (2) 265 (1995)). התנאי בו עסקינן נועד לשרת שתי תכליות, שאין לכאורה סתירה ביניהן: התכלית הראשונה היא לאפשר למוכר לעמוד בהתחיבויותיו שלא למכור את הנכס מבלי לקבל על כך את האישורים הנדרשים; התכלית השנייה היא להגן על כספם של הרוכשים במקרה והעסקה תיכשל בשל אי השגת האישורים הנדרשים. לאור שתי התכליות הללו יש לפרש את התנאי המתלה בהתאם לטיב ה"אישורים נדרשים", קרי אותם אישורים שהצדדים הניחו כי עליהם לקבל במועד כריתת ההסכם מחקירת המוכר עולה כי לו עצמו לא הייתה ידיעה ברורה מהם אותם אישורים, ומה הפרוצדורה להשגתם. בעדותו (וגם בכתב התשובה שהגיש) טען המוכר כי הליכי הקבלה כוללים שתי החלטות: האחת של ועדת קבלה והשנייה של אגודת מגשימים (פרוטוקול 30.8.2010, עמוד 26, שורות 26 - 28), אולם מעדות מזכיר המושב הוברר שאין שני אישורים, אלא אישור ועדת הקבלה הוא האישור היחיד שניתן מטעם מושב מגשימים (שם, עמוד 30, שורות 15 - 22). פרט לטעות בסיסית זו, העיד המוכר כי "לא ידוע לי מה ההליכים, אני לא בקי בהם, מה נשאל שם או מה עושים אני רק יודע שצריך את אישורם" (שם, עמוד 28 שורות 21 - 22). לאור זאת אין זה מפתיע כי כל שאמר לרוכשים היה "באופן כללי... שיש תנאי שהוא חייב לעבור בוועדת הקבלה של המושב ואת אגודת מגשימים" (שם, שם, שורות 13 - 14). המסקנה המתבקשת היא שהמוכר לא היה מודע לפרטיהם של ה"אישורים הנדרשים", וממילא לא סיכם עם הרוכשים כי יושגו אישורים מסוימים כאלה או אחרים. כפי שהעיד "אני יודע שהייתי צריך לקבל אישורים ועם קבלתם החוזה יתקיים ואם לא יתקבלו החוזה לא יתקיים" (שם, שם, שורות 29 - 30). אדם סביר שהיה מנהל משא ומתן עם המוכר לא היה יכול לעמוד על כך שהאישורים הנדרשים אינם אלה שנדרשים במקרה הרגיל, וכי במושב מגשימים הכללים שונים מאשר בכל מושב אחר. מחקירת המבקשת 1, המצהירה מטעם הרוכשים, מתקבלת תמונה דומה, לפיה בשלב החתימה על הסכם המכר ידעו הצדדים שיש צורך באישור מושב מגשימים, אולם אף הם לא היו בקיאים בפרטי ההליכים בעניין. המבקשת 1 העידה כי בעלה, המשיב 2, הוא שדרש את הוספת סעיפים 8.5 ו- 8.6, כדי להגן על זכויותיהם הכספיות במקרה ש"וועדת הקבלה של המושב לא תקבל אותנו" (פרוטוקול 30.8.2010, עמוד 15, שורה 3). האפשרות להגיש ערר על הליכים אלו לא הועלתה על ידה, ויש להניח שגם לא על ידי בעלה, ונראה כי איש מהם לא היה מודע כלל לקיומם של הליכי הערר בפני המינהל (המבקשת 1 העידה כי "הנחתי שאנו נמצאים במדינת חוק וניתן לערער על כל החלטה שרירותית, על כל דבר שנראה לך שהתקבל שלא כדין" (שם, שם, שורות 17 - 18), ומכך ניתן להסיק שלא הייתה ברשותה ידיעה קונקרטית על קיומם של הליכי ערר בפני המינהל). במצב דברים זה, בו לאיש מהמתקשרים אין ידיעה קונקרטית על טיב ההלכים בהם מדובר, לא ניתן ליחס להם כוונה להתנות על ההליכים שנקבעו בהוראות המינהל, קרי, להסכים שהחלטת ועדת הקבלה היא סוף פסוק, ולשלול את סמכותה של ועדת הערר לדון בעניין. הצדדים ידעו על קיומה של דרישה לקבלת אישור אגודת מגשימים, ולאור צירוף הסכם החכירה לחוזה המכר, ניתן להניח כי סברו שדרישה זו מעוגנת בהסכם החכירה. זאת ועוד, מהעדויות שהובאו לפני עולה ספק אם לרוכשים היה מידע על כך כי לדרישת האישור עיגון גם בהתחייבויות של המוכר כלפי המושב מ- 1992 ומ- 2009, ומכל מקום הוברר שלא ידעו על תוכנן של התחייבויות אלו (ראו עדות המוכר, פרוטוקול 30.8.2010, עמוד 26, שורות 5 - 22). המסקנה המתבקשת היא שכאשר הרוכשים הצהירו בהסכם המכר שידוע להם כי עליהם "לעמוד בדרישות ועדת הקבלה במושב", וכאשר הצדדים קבעו בהסכם זה כי "אישור מושב מגשימים את הקונה כרוכש של המגרש מהווה תנאי מתלה לתוקפו", לא הייתה להם כל כוונה להתנות על הליכי האישור שקבועים בנוהלי מינהל מקרקעי ישראל, ולייחד לוועדת הקבלה סמכות בלעדית וקונקלוסיבית. תכליתם הייתה להכפיף את ההסכם להליכי האישור הנדרשים במושב מגשימים, יהיו אשר יהיו, ולא להעניק לועדת הקבלה סמכות מכרעת, ולשלול את האפשרות לערער עליהן בהליכי ערר חוקיים. המסקנה המתבקשת איפוא היא שבשים לב לתכלית ההתקשרות, כפי שהיא עולה מניתוח הנסיבות, השימוש במונח "אישור מושב מגשימים" להגדרת התנאי המתלה בסעיף 8.6 לחוזה המכר אינו צריך להתפרש בצורה דווקנית, אלא עליו להתפרש בצורה רחבה, כמתייחס למכלול הליכי האישור, ובכלל זה הליכי ערר, במידה וקיימים הליכים כאלה. פרשנות זו של התנאי המתלה נתמכת לא רק בנסיבות שאפפו את כריתת הסכם המכר, אלא גם בשתי חזקות תכלית המשקפות שיקולי מדיניות משפטית ראויה: ראשית, הוראה בהסכם המפנה להחלטת גוף חיצוני לצדדים, חזקה עליה שכוונתה הפניה להחלטת אותו גוף, לרבות הליכי ערר על החלטותיו. ביטוי לחזקה זו ניתן למצוא בתחום הבוררות, בה מקובל הכלל כי הפניה למוסד כבורר משמעה הפניה למוסד, על ערכאת הערעור שלו, אלא אם כן שללו הצדדים במפורש אפשרות זו (ראו סמדר אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל (מהדורה רביעית, תשס"ה) 382). בדומה, אם הצדדים יקבעו כתנאי מתלה להסכם קבלת היתר בניה מהרשות המקומית, יש להניח כי כוונתם בכך הייתה הן לאפשרות שהרשות המקומית תיענה בחיוב לבקשה להוציא היתר בניה והן לאפשרות שהרשות המקומית תדחה את הבקשה, אולם בהלכי ערר תהפך החלטתה על ידי ועדת הערר הפועלת על פי דין. שנית, הליכי הערר שקבועים בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל מאז שנת 2005 נועדו להתמודד עם הביקורת הציבורית על פעילותן של ועדות הקבלה השונות באמצעות יצירת מנגנון ערר (ראו גדעון ויתקון, דיני מקרקעי ישראל (מהדורה רביעית, תש"ע) 1067 - 1069, 1243). מנגנון זה מאפשר קיומו של פיקוח על עבודתן של ועדות הקבלה, ומסייע להסרת חשש לשקילת שיקולים פסולים ולא ענייניים על ידן. קבלת עמדת המשיבים בדבר פרשנות הסכם המכר מביאה לשלילת הליכי הערר, וככזו לתוצאה בלתי ראויה של איון מנגנון הפיקוח המנהלי על עבודתן של ועדות הקבלה. ודוק, חזקות תכלית אלו ניתנות לכאורה לסתירה, ואולם בענייננו, ככל שמדובר בפרשנותו של התנאי המתלה שבחוזה המכר, לא ניתן למצוא בסיס לסטייה מהן לא בלשון חוזה המכר, ולא בנסיבות האופפות אותו - נהפוך הוא. ויובהר, גם אם נניח כי מבחינת המוכר עמדת מושב מגשימים היא העיקר, והחלטת ראש המינהל בהתאם להמלצת ועדת הערר היא בעיניו כקליפת השום כל עוד מושב מגשימים אינו מוכן לקבלה, עדיין אין בכך כדי להביא לשינוי פרשנותו הנכונה של ההסכם. לכל היותר, המדובר במקרה זה בכוונה סובייקטיבית משוערת של אחד המתקשרים, ובכך לא די כדי להשפיע על פרשנותו הנכונה של ההסכם, וזאת משני טעמים: ראשית, כידוע, "התכלית הסובייקטיבית המשמשת אמת מידה פרשנית אינה התכלית הסובייקטיבית (אומד הדעת, הכוונה) של אחד הצדדים. זו התכלית הסובייקטיבית המשותפת של כל הצדדים" (אהרון ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוזה (תשס"א) 415. ההדגשות שלי - ע.ג.); שנית, "התכלית הסובייקטיבית של החוזה היא הכוונה האמיתית (הריאלית, הפסיכולוגית) של הצדדים. זו הכוונה שהייתה להם, הלכה למעשה, בשעת כריתת החוזה. אין זו תזה משוערת או היפותטית. זו כוונתם 'באמת'" (שם, בע' 405. ההדגשות שלי - ע.ג.). סיכומו של דבר, התנאי המתלה שבחוזה המכר, על פי פרשנותו הנכונה, מתלה את החוזה בקבלת אישור להעברת זכויות החכירה לרוכשים בהתאם לנהלים הקיימים בעניין זה, לאמור אישור של ועדת הקבלה של מושב מגשימים, או אישור של רשות המוסמכת לשנות את החלטת ועדת הקבלה, ובכלל זה אישור ראש המינהל שהתקבל במסגרת הליכי ערר לפי החלטות מועצת מקרקעי ישראל. האם הסכימו הרוכשים לוותר על הליכי הערר מושב מגשימים העלה את הטענה כי גם אם פרשנות התנאי המתלה בחוזה המכר היא כדעת המבקשים, עדיין יש לראות בחתימתם על ה"בקשה להתקבל כתושבים במגשימים", בה נאמר שהם מאשרים "כי רק ועדת הקבלה היא זו אשר מוסמכת לאשר קבלתנו" (ההדגשה שלי - ע.ג.) משום ויתור על הליכי הערר לפי החלטות מועצת מקרקעי ישראל. טענה זו, ככל שהיא מבקשת להביא למסקנה שחוזה המכר איננו מחייב, יש לדחות. ראשית, ניתן להטיל ספק אם לשון המסמך נועדה לשלול את הלכי הערר בפני המינהל, וזאת לאור עדות מזכיר מושב מגשימים לפיה לו עצמו נודע על קיום וועדת ערר של המינהל רק לאחר התהליך עם המבקשים, וכי לדעתו "אף אחד באגודה לא ידע שיש גוף כזה" (פרוטוקול 30.8.2010, עמוד 34, שורות 11 - 14). שנית, וזהו העיקר, גם אם היינו מייחסים למסמך כוונה כזו, הרי שמדובר בתניה הכלולה בחוזה אחיד, וחלה לגביה חזקת הקיפוח שבסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג - 1982. בנסיבות העניין, ובשים לב לכך שחתימה על מסמך זה הוצגה כתנאי להעלאת עניינם של המבקשים בפני וועדת הקבלה, סבורני כי דרישה לוותר על הליכי ערר מהווה תנאי מקפח, ואולי אף תנאי הנוגד את תקנת הציבור (וראו ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862, 873 - 876 (1994); דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים - כרך ג' (תשס"ד) 532 - 535, 551 - 552). לאור פרשנות התנאי המתלה כהפניה להליכי אישור בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל, ובהעדר ויתור בר תוקף על הזכות לפנות להליכי הערר שנקבעו בהחלטות אלו, הרי שיש לקבוע כי התנאי המתלה התקיים משניתן אישור ראש המינהל להעברה, וחוזה המכר נכנס במועד זה לתוקף. לפיכך זכאים הרוכשים להצהרה המבוקשת על ידם בעניין תוקפו של הסכם המכר. האם חוזה המכר ניתן לאכיפה הקביעה כי קיים חוזה מחייב בין המוכר לרוכשים, מעוררת את השאלה האם יש להורות על אכיפתו של הסכם זה. כידוע הכלל במשפט הישראלי הוא שכאשר צד להסכם מתכחש לו ללא עילה חוקית, זכאי הצד שכנגד, כעניין שבזכות, לסעד של אכיפה (ראו סעיפים 2, 3 ו- 17 לחוק התרופות). עם זאת, הזכות לאכיפת הסכם מסוייגת בארבעה סייגים, המנויים בסעיף 3 לחוק התרופות. הטענה המרכזית כנגד אכיפת חוזה המכר בענייננו, היא שהדבר יעמוד בניגוד להתחייבויות המוכר כלפי מושב מגשימים, אשר לשיטת המשיבים איננה מסויגת בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל, אלא אוסרת על כל העברה של המגרש ללא הסכמת וועדת הקבלה. למען הדיוק, ביחסים הפנימיים שבין המשיבים, עסקינן לא רק בהסכמה, אלא בקביעה בעלת תוקף משפטי מחייב, וזאת מכוח החלטת הבורר, שקיבלה תוקף של פסק דין. לטענה זו שני פנים: האחד, שאכיפת חוזה המכר תעמיד את המוכר, בשים לב להכרעות הבורר, במצב של הפרה כלפי מושב מגשימים, על כל המשתמע מכך; השני, שקיימות התחייבויות נוגדות של המוכר כלפי הרוכשים וכלפי מושב מגשימים, באופן שאכיפת חוזה המכר לטובת המבקשים תמנע את הגשמת ההתחייבות לטובת מושב מגשימים. אתייחס לשני היבטים אלו כסדר הצגתם. ככל שהמדובר בנזק שיגרם למוכר מאכיפת חוזה המכר, הרי שאינני סבור שהוא יכול לשמש שיקול לשלילת הזכות לאכיפה. המוכר הוא שבחר לנהל הליכי בוררות מהירים עם מושב מגשימים בלבד, ואם כתוצאה מהליכים אלו יאלץ לשאת באחריות משפטית עקב התחייבויות נוגדות, אין לו אלא להלין על עצמו. לעומת זאת, טענת מושב מגשימים כי יש לשלול את האכיפה בשל ההתחייבות הנגטיבית כלפיו מחייבת התייחסות מעמיקה יותר. המצב שנוצר בענייננו, אם מקבלים את טענת מושב מגשימים כי התחייבות המוכר כלפיו רחבה יותר מזו שנובעת מנהלי מועצת מקרקעי ישראל (ובעניין זה, כאמור, יש קביעה מחייבת ביחסי המוכר ומושב מגשימים), הוא של התחייבויות נוגדות מצד המוכר: מחד, ההתחייבות של המוכר שלא למכור את הקרקע ללא אישור המושב; מאידך, חוזה המכר שעשה עם הרוכשים. מי מבין התחייבויות אלו גוברת? האם ניתן לשלול את הזכות לאכיפה לה טוענים הרוכשים, מהטעם שהדבר יהווה הפרה של ההתחייבות שניתנה על ידי המוכר לטובת מושב מגשימים? ההתחייבויות הנוגדות בהן עסקינן אינן לעסקאות נוגדות במקרקעין, ועל כן סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, אינו מסדיר את היחס ביניהן. הטעם לכך הוא שההתחייבות כלפי מושב מגשימים היא התחייבות שלילית - התחייבות להימנע מעסקה - והתחייבות כזו אינה מהווה עיסקה במקרקעין (הגדרת "עיסקה במקרקעין" בסעיף 6 לחוק המקרקעין היא "הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה"; ראו, נינה זלצמן, "'שעבוד שלילי' (התחייבות לא לשעבד נכס) כבטוחה לאשראי" עיוני משפט לא(1) 115, 133 הערה 58 (תשס"ח) השוללת גם את האפשרות להחיל את ההוראה על דרך ההיקש). במצב דברים זה התחרות בה עסקינן אינה מוסדרת בחוק, ויש מקום לפתור אותה על דרך של איזון בין שיקולי הצדק שבין הצדדים, במסגרת סעיף 3(4) לחוק התרופות (ראו אריאל פורת, "השלכות אכיפת חוזה על צדדים שלישיים כנימוק לאי אכיפתו משיקולי צדק" ספר לובנברג (תשמ"ח) 138, 170 - 171). עמדת מושב מגשימים לפיה יש להעדיף את ההתחייבות שנתן המוכר לטובתו באופן גורף, וזאת תוך התעלמות מההכרעה שניתנה בהליך הערר בפני המינהל, מעוררת קושי ניכר. קבלת עמדה זו משמעה סיכול הליכי הערר שייצרה מועצת מקרקעי ישראל - הליכים, שגם אם אינם מספקים פתרון מושלם, מאפשרים לפחות פיקוח ובקרה מינימאליים על עבודתן של ועדות הקבלה (לדיון ביקורתי בפעולתן של וועדת הקבלה, תוך קריאה לביטולן, ראו נטע זיו וחן תירוש, "המאבק המשפטי נגד מיון מועמדים ליישובים קהילתיים - מלכוד ברשת טובענית ומחוררת" קהילות מגודרות (בעריכת אמנון להבי, תש"ע) 311 (להלן: "זיו ותירוש, מיון מועמדים")). לאור זאת, פרשנות מושב מגשימים את ההסדר החוזי בינו לבין המוכר עלולה להביא לראיית ההסדר החוזי האמור כנוגד את תקנת הציבור, ולפיכך בטל. הקרקע עליה הוקם יישוב מגשימים היא חלק ממקרקעי ישראל, וכנגזר מכך מוטלת על המינהל חובה להבטיח שניהולם נעשה בהתאם לעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, ובכלל זה שלא מתקבלות החלטות שרירותיות, מפלות או בלתי סבירות ביחס להקצאתה (השוו בג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258 (2000)). במציאות קרקעית מורכבת זו, אין לקבל עמדה לפיה האגודה יכולה, באמצעות הסדר חוזי עם המתיישבים, להסיר מעליה את סמכות הפיקוח של המינהל, ולפעול באופן אוטונומי, כאילו אין מדובר כלל במקרקעי מדינה. ואולם, גם אם לא ניתן לקבל את העמדה הגורפת שהציג מושב מגשימים, עדיין יש לתת את הדעת לאינטרס הלגיטימי של יישובים קהילתיים, כדוגמת מושב מגשימים, "לוודא שהמרקם החברתי שלהם יבטיח עד כמה שניתן קיימ?ת ואף "איכות חיים" במסגרת מרחבית זו. קיים אינטרס ברור שתושביהם יגלו אזרחות יישובית טובה, כדי שהיישובים אכן יתבססו על אותם ערכים בין-אישיים וחברתיים חיוביים: נכונ?ת להתנדב למען הקבוצה, התחשבות בצורכי הכלל, עזרה הדדית לא-רשמית, קיום אירועים ומוסדות משותפים, וטיפוחה של תחושת שייכות למקום ולקהילה" (זיו ותירוש, "מיון מועמדים", בעמוד 358). וזאת יש לזכור, המבקשים בענייננו, רופאה ועורך דין, אינם שייכים לקבוצות אוכלוסיה חלשות, ואין חשש כי הליכי המיון נועדו בעניינם לשמש "ככסות לשיקולים זרים ולהתרשמויות סובייקטיביות בדבר אורח חייהם של המועמדים, מוצאם, עיסוקם, חייהם הזוגיים ועוד" (שם, שם). ואכן, התרשמותי מהחומר שנפרש בפני היא כי עמדת ועדת הקבלה במקרה זה אינה נובעת משיקולים פסולים, אלא מחשש (שיתכן שהוא חשש שווא) כי המבקשים אינם מתאימים ל"מרקם החברתי ביישוב". במקרה הרגיל, ההחלטה בהליכי ערר שמקיים המינהל צריכה הייתה להוות סוף פסוק, ולהכריע לטובת אכיפת חוזה המכר, גם אם הדבר נעשה בניגוד לעמדת ועדת הקבלה של היישוב. ואולם, בענייננו קיימים שני טעמים מיוחדים, המצדיקים מתן יתר משקל לעמדת מושב מגשימים: ראשית, החלטת ועדת הערר לאשר את קבלת המבקשים נבעה, בעיקרה, בשל הימנעות ועדת הקבלה מלפעול לפי החלטות מועצת מקרקעי ישראל, במובן זה שההחלטה לדחות את המבקשים מהנימוק של "התאמה לחיי חברה בקהילה" לא נתמכה בחוות דעת מקצועית של מכון מיון פסיכולוגי (ראו סעיף 2.3 להחלטה 1195). שנית, מושב מגשימים הביע במסגרת הדיון נכונות לבחון בשנית את התאמתם של המבקשים על דרך של כינוס ועדת קבלה מורחבת. בחינה מחודשת כזו יכלה לאפשר פתרון בדרכי נועם, אשר במיוחד בהקשר הדברים בו עסקינן עדיף אלפי מונים על פתרון של כפייה. לפיכך הגעתי למסקנה כי ההכרעה בשאלה אם ראוי לאכוף את החוזה, או שמא יש לשלול את האכיפה משיקולי צדק הנוגעים לאינטרסים של מושב מגשימים, צריכה להיעשות לאחר שתינתן לצדדים הזדמנות נוספת להשלים את שהיה חסר בהליכי המיון של המבקשים. לאור כל האמור לעיל, האפשרות להורות על אכיפת ההסכם תיבחן על ידי לאחר שיבוצע ההליכים המפורטים להלן: מזכיר מושב מגשימים יודיע בתוך 7 ימים ממועד מתן החלטה זו על זהות מכון המיון הפסיכולוגי אשר יבדוק את התאמתם של המבקשים לחיי הקהילה ביישוב (להלן: "המכון"). המבקשים ימציאו למזכיר היישוב בתוך 30 יום ממועד מתן הודעת המזכיר חוות דעת של המכון (להלן: "חוות הדעת"). לאחר קבלת חוות הדעת ייכנס מזכיר מושב מגשימים וועדת קבלה מורחבת, אשר תכלול לפחות רוב חברים שלא היה בוועדת הקבלה המקורית. ועדת הקבלה המורחבת תדון בהתאמתם של המבקשים לחיי הקהילה ביישוב בהתאם להוראות החלטה מס' 1195 של מועצת מקרקעי ישראל. הוועדה תזמן את המבקשים להופיע לפניה. החלטות הוועדה יינתנו בתוך 21 יום ממועד העברת חוות הדעת. סוף דבר ניתן בזאת צו המורה כי הסכם המכר שבין המבקשים למשיב 1 (המוכר) תקף. הצדדים ימסרו לבית המשפט הודעה בדבר תוצאות ההליך שפורט בסעיף 33 לעיל לא יאוחר מיום ראשון, ה- 12.12.2010. בהתאם להודעת הצדדים יינתן פסק דין בשאלת הבקשה לאכיפת חוזה המכר, ובמידת הצורך, בבקשה לפיצול סעדים. תניות בחוזהחוזהמושבים נחלות ומשקיםתנאי מתלההסכם מכר